Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2010 г. N 09АП-26196/2009, 09АП-26294/2009

г. Москва

Дело N А40-15359/09-41-178

"30" апреля 2010 г.

N 09АП-26196/2009-ГК N 09АП-26294/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "28" апреля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" апреля 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ТехноСтройОлимп", Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 года

по делу N А40-15359/09-41-178, принятое судьей С.В. Нечаевым

по иску ООО "ТехноСтройОлимп"

к Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ)

о взыскании 262 537 912 руб. 35 коп.

и по встречному иску

о признании договоров недействительными

при участии в судебном заседании:

от истца: Дегтярева О.Ю. - дов. от 13.01.2010, Симановская Ю.И. - дов. N 2 от 13.01.2010, Шиляев А.В. - дов. от 24.03.2010

от ответчика: Моряков Ю.П. - дов. N 12 от 31.03.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноСтройОлимп" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ) (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) 33 673 919 руб. 59 коп. понесенных затрат, 123 312 501 руб. 73 коп. кредиторской задолженности, 88 050 000 руб. штрафа за не оформление прав на земельный участок, 17 401 491 руб. 03 коп. вознаграждения на основании договоров N 65 от 17.12.2004, N 65-1 от 23.05.2005.

Региональная общественная организация МГОО РОСТО (ДОСААФ) обратилась со встречным исковым заявлением к ООО "ТехноСтройОлимп" о признании договора N 65 от 17.12.2004 и договора N 65-1 от 23.05.2005 недействительными сделками.

Решением от 28.10.2009 суд взыскал с Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ) в пользу ООО "ТехноСтройОлимп" 27 769 217 руб. 81 коп. затрат, 6 000 000 руб. штрафа. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "ТехноСтройОлимп", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что к деятельности истца и ответчика по реализации проекта строительства жилого дома не применяются положения главы 55 ГК РФ "Простое товарищество", поскольку ответчик не является коммерческой организацией.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа во взыскании расходов по закупке несъемной опалубки в размере 5 904 701 руб. 78 коп., поскольку расходы подтверждены документально.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность уменьшения судом неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа во взыскании вознаграждения истца в размере 7 %, поскольку сотрудничество по договору N 65 от 17.12.2004 не является деятельностью простого товарищества, а является договором возмездного оказания услуг.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Региональная общественная организация МГОО РОСТО (ДОСААФ), также не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд должен был оставить исковое заявление ООО "ТехноСтройОлимп", поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Также заявитель жалобы указывает на недействительность спорных договоров, в связи с включением в договор N 65-1 от 23.05.2005 условия об обязательстве ответчика предоставить истцу документы, подтверждающие право владения, пользования и распоряжения земельным участком на период проектирования и строительства объекта, а также в связи с включением в договор N 65 от 17.12.2004 условия об обязательстве ответчика оформить в Москомземе договор аренды земельного участка, которые являются невыполнимыми для Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ).

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом не определена природа договора N 65-1 от 23.05.2005, связан ли данный договор с деятельностью о долевом строительстве многоквартирных домов, либо же с инвестиционной деятельностью по строительству.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что при заключении договоров N 65 и N 65-1 стороны вышли за пределы полномочий, данных им Распоряжением N 1083-РП, и не пришли к согласию о том, что: на строительной площадке какой площадью, с наступлением каких конкретно событий стороны отвечают за неисполнением обязательств по договорам.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Распоряжение N 1083-РП нельзя отнести к договорным отношениям, возникшим между истцом и ответчиком, поскольку адрес застройки и организация, выполняющая функции заказчика, не совпадают.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на незаключенность договоров N 65 и N 65-1.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда.

В судебное заседание апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика по проектированию и строительству жилого дома по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, владение 96.

По условиям договора ответчик (Застройщик) обязан заключить Инвестиционный контракт с Правительством Москвы; оформить в Москомземе договор аренды земельного участка на период проектирования и строительства объекта, а также производить оплату Заказчику за оказанные услуги. Истец (Заказчик) за свой счет либо за счет привлеченных средств обеспечивает в ходе реализации настоящего Договора своевременное финансирование в полном объеме затрат на проектирование, строительство Объекта и коммуникаций, благоустройство, ввод в эксплуатацию и т.д., заключает договора на разработку градостроительного обоснования, исходно-разрешительной и проектной документации осуществляет техническое сопровождение проектирования, контроль за качеством и сроками разработки проектной документации, согласовывает проектную документацию, получает технические условия на подключение Объекта к городским инженерным коммуникациям, решает во всех городских учреждениях и организациях вопросы, связанные с проектированием, строительством, сдачей Объекта в эксплуатацию, получением иных разрешений.

Также между сторонами заключен договор N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома, который является неотъемлемой частью договора N 65.

Согласно договору N 65-1 ответчик (Застройщик) обязан предоставить истцу (Заказчик) надлежаще оформленные документы, подтверждающие право владения, пользования и распоряжения земельным участком площадью 4 355 кв.м., имеющего адресные ориентиры: Дмитровское шоссе, владение 96, корп. 2, на период проектирования и строительства Объекта - жилого дома, позволяющим оформить Распорядительный документ на строительство Объекта; Застройщик обязан подготовить, согласовать и подписать проект Распорядительного документа Правительства Москвы о строительстве Объекта.

Согласно п. 3.2.2 договора N 65-1 истец обязался за свой счет либо за счет привлеченных средств обеспечить в ходе реализации договора своевременное финансирование в полном объеме затрат на проектирование, строительство Объекта и коммуникаций, благоустройство, ввод в эксплуатацию и т.д.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что все затраты по реализации Инвестиционного проекта несет Заказчик в полном объеме, используя собственные и/или привлеченные средства.

Требования истца заявлены в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договорам.

Полагая, что договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика го проектированию и строительству жилого дома и договор N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома являются недействительными, ответчик предъявил встречный иск на основании ст. 168 ГК РФ.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В обоснование встречных требований ответчик ссылается на п. 16 ст.1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которому застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Полагая, что РОО "Московская городская организация Российской оборонной спортивно-технической организации РОСТО (ДОСААФ)" не обладая правами в отношении земельных участков на момент заключения договоров, было не вправе поручать третьему лицу совершать юридические и иные действия в отношении имущества, не принадлежащего ему.

Градостроительным кодексом РФ регулируются отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов (далее - градостроительные отношения) (ч. 1 ст.4 Кодекса).

В ст. 1 Градостроительного кодекса РФ даются основные понятия для целей использования в данном Кодексе, в т.ч. понятие застройщика.

Как правильно указал суд в решении, нормами Градостроительного кодекса РФ, на которые ссылается ответчик, не предусмотрено, что передача функций заказчика по организации разработки предпроектной, исходно-разрешительной и проектной документации и строительству объекта недвижимости возможна лишь при условии наличия у Застройщика договора аренды земельного участка.

Договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика по проектированию и строительству жилого дома по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Действующее законодательство не запрещает совершать сделки на оказание услуг в отношении объекта, права на который у заказчика появятся в будущем. При этом рассматриваемый договор оказания услуг не относится к сделкам по распоряжению имуществом.

Отношения сторон по договору N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома, предметом которого является соединение истцом и ответчиком своих вкладов с целью получения имущественных прав на Объект инвестирования - жилой дом, регламентируется нормами главы 55 Гражданского кодекса РФ (Простое товарищество).

Согласно п.1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Действующее законодательство не только не содержит запрета на оборот будущих прав, а, наоборот, в ряде случаев прямо регламентирует сделки, имеющие предметом исполнения будущее право. Так, пунктом 6 статьи 340 ГК РФ предусмотрена возможность залога требований, которые залогодатель приобретет в будущем. В силу пункта 2 статьи 455 ГК РФ договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который продавец приобретет в будущем. При этом согласно пункту 4 статьи 454 ГК РФ положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

По условиям инвестиционного договора N 65-1 вкладом ответчика по существу является право на земельный участок, которое возникнет в будущем.

Согласно п.1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Действующее законодательство не содержит требования о возможности заключить договор простого товарищества при условии, что имущественное право, которое товарищ вносит в качестве вклада, должно существовать на момент заключения договора.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, положения норм Гражданского кодекса РФ либо Градостроительного кодекса РФ спорными договорами не нарушены, в связи с чем оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Исковые требования по первоначальному иску судом правомерно удовлетворены частично.

Пунктом 6.1 договора N 65-1 предусмотрено, что в случае непредоставления Застройщиком (ответчиком) надлежаще оформленных документов, подтверждающих право владения, пользования и распоряжения Земельным участком на период проектирования и строительства Объекта, Застройщик (ответчик) выплачивает Заказчику (истцу) все понесенные затраты, произведенные в ходе реализации Инвестиционного проекта; выплачивает Заказчику (ответчику) штраф в размере 3 000 000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты штрафа.

До настоящего времени Застройщик не оформил права на земельный участок, и соответственно, не предоставил документы, подтверждающие права пользования, распоряжения и владения земельным участком.

На основании Постановления Правительства Москвы от 15.05.2001 года N 454-ПП "Об организационных и финансовых мерах по реализации первого этапа Программы комплексной реконструкции 5-этажного жилищного фонда в Бескудниковском районе (Северный административный округ"), Постановления Правительства Москвы "О проекте планировки микрорайонов 4, 5, 6, 7 и 9 Бескудниковского района N 297-ПП от 27.03.2001 года", Постановления Правительства Москвы от 12.04.2004 года N 659-ПП "Об утверждении адресных перечней жилых домов и объектов социальной сферы для разработки градостроительной, исходно-разрешительной и проектно-сметной документации на строительство объектов в 2005-2007 годах" осуществляется реконструкция микрорайона N 4 района Бескудниковский САО города Москвы, в состав которой входит снос существующего объекта по адресу: Дмитровское шоссе, вл. 96, к.2, к.З и строительство многоэтажного трехсекционного жилого дома со встроенными нежилыми помещения и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, Дмитровское, владение 96.

В соответствии с вышеуказанными распорядительными документами Правительство Москвы издало Распоряжение N 1083-РП от 02.06.2004 "О проектировании и строительстве жилого дома по адресу: Дмитровское шоссе, владение 96", в соответствии с которым Застройщиком-Инвестором строительства является РОО МГО РОСТО (ДОСААФ).

Земельно-правовые отношения у РОО МГО РОСТО (ДОСААФ) оформлены на два земельных участка, общей площадью 0,7335 га (0,4335 га - договор от 13.09.1994г. N М-09-000997 и 0,3 га договор от 25.05.2004 N М-09-511536).

По проекту застройки в состав АРИ включен земельный участок площадью 0,3 га, не являющийся единым целым участком. Территория сложилась из свободной площади прилегающих к Дмитровскому шоссе и объектам инженерного обеспечения (ТП, ЦТП), включенным в проект застройки, имеющих охранные зоны и подлежащие благоустройству и озеленению за счет средств инвестора. Данная территория была рассмотрена ОАО "Моспроект" при проектировании проекта застройки и использована на озеленение и благоустройство (Заключение по предпроектным предложениям АПО САО "315/122" от 20.10.2005).

В связи с этим и на основании Распоряжения префекта Северного административного округа г. Москвы от 05.03.2008 N 1526 "О предоставлении на праве аренды РОО "Московская городская общественная организация Общероссийской общественной организации "Российская оборонная спортивно-техническая организация РОСТО (ДОСААФ)" земельного участка по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, вл. 96" с ответчиком Департаментом земельных ресурсов Москвы был заключен договор на аренду земельного участка площадью 1,0392 кв.м. N М-09-514328 от 07.03.2008 сроком 11 месяцев 28 дней.

В соответствии с пунктом 4.1 распоряжения МГО РОСТО заказала в Москомархитектуре разработку градостроительного обоснования освоения территории, исходно-разрешительную документацию на строительство жилого дома и получила 27.03.2007 "Акт разрешенного использования участка территории градостроительного объекта для осуществления строительства, реконструкции" N А-3517/01, который был пролонгирован 17.07.2008 (регистрационный N 3.1.22.006840.)

Также на основании распоряжения Правительства города Москвы N 1083-РП Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы было выдано свидетельство об утверждении Архитектурно-градостроительного решения N 212-2-07 разработанное ООО "Архитектура и Общество".

В соответствии с Актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта для осуществления строительства, реконструкции от 27.03.2007 N А-3517/01 разработан Москомархитектурой проект строительства из расчета земельного участка общей площадью 1,0392 га.

В настоящее время договор аренды земельного участка N М-09-514328 от 07.03.2008 расторгнут.

Пунктом 1 Распоряжения Правительства города Москвы от 31 декабря 2008 года N 3194-РП "Об изменении сроков выполнения правовых актов правительства Москвы" установлен срок выполнения Распоряжения правительства N 1083-РП - 15 сентября 2009 года. В настоящее время распоряжение Правительства города Москвы N 1083-РП окончило срок действия.

Кроме того, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что часть земельного участка, права на который обязался вложить в общее дело ответчик по договору N 65-1, передана Департаментом земельных ресурсов г. Москвы другому юридическому лицу - НОУ "Автомобильная школа МГО РОСТО Северного административного округа г. Москвы", по договору аренды сроком на 25 лет.

НОУ "Автомобильная школа МГО РОСТО Северного административного округа г. Москвы" является арендатором другой части земельного участка площадью 3000 кв.м., предоставленной для эксплуатации здания автошколы по адресу: Дмитровское шоссе, д. 96, кор. 3, сроком на 5 лет.

В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Как правильно указал суд в решении, у ответчика было достаточно времени с момента заключения договора N 65-1 исполнить возложенную на него обязанность по оформлению земельно-правовых отношений.

Несмотря на отсутствие сроков оформления прав аренды на земельный участок в договорах, ответчик должен был руководствоваться нормативными актами органов исполнительной власти г. Москвы.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание обстоятельство наличия оформленных в установленном порядке прав на часть земельного участка третьим лицом, что влечет невозможность оформления ответчиком прав на земельный участок, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о просрочке ответчиком исполнения обязательства по оформлению прав на земельный участок.

Таким образом, МГО РОСТО не выполнило возложенную на него обязанность согласно пункту 2.1.5 договора N 65 и пункту 3.1.2 договора N 65-1 по предоставлению документов на земельный участок.

В связи с нарушением ответчиком условий договора у истца на основании п. 6.1 договора N 65-1 возникло право требования выплаты всех понесенных затрат, произведенных в ходе реализации Инвестиционного проекта, а также выплаты штрафа в размере 3 000 000 долларов США.

В обоснование наличия затрат на реализацию инвестиционного проекта истец представил аудиторское заключение, договоры с третьими лицами, счета и платежные поручения, подтверждающие оплату за выполненные третьими лицами работы и оказанные услуги.

Между тем, аудиторское заключение не отвечает критерию допустимости доказательств, поскольку реальные затраты должны быть подтверждены первичными документами.

Так, истцом представлены следующие договоры и счета с подтверждением их полной или частичной оплаты: Договор N 3/171-05 от 13.05.2005, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 108 309 руб. 84 коп.; Договор N 3/6736-05 от 11.01.2006, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 243 829 руб. 30 коп.; Договор N Э/107-06 от 21.03.2006, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 15 854 руб. 48 коп.; Договор N 01-06 от 15.02.2006, заключенный с ООО "Вест-Строй" на сумму 1 267 313 руб. 26 коп.; Договор N 05/59 от 21.09.2005, заключенный с ООО "ГО ЧС проект" на сумму 73 160 руб.; Счет N 315/122 от 03.10.2005 ГУП "ГлавАПУ" на сумму 17 078 руб. 81 коп.; Счет N 2794 от 02.11.2005 ГУП "УПСП Москомархитектуры" на сумму 68 322 руб.; Договор N ПЭ-607-177 от 12.07.2006, заключенный с ООО "Эксперт-Классик" на сумму 132 686 руб.; Договор подряда N 859-230/106 от 25.07.2006, заключенный с ООО "НИиПИ экологии города" на сумму 291 732 руб. 58 коп.; Договор N 25-140 от 27.07.2006, заключенный с ООО "Мегаград" на сумму 295 000 руб.; Договор подряда N 965-250/9-06 от 18.08.2006, заключенный с ООО "НИиПИ экологии города" на сумму 135 052 руб. 18 коп.; Договор N СП787-06-98п от 29.11.2006, заключенный с ООО "НПО Санпроектмонтаж" на сумму 47 786 руб. 46 коп.; Договор N 210/1459 от 15.12.2006, заключенный с ГУП "ГлавАПУ" на сумму 7 855 руб. 76 коп.; Договор N 163-8035 от 27.04.2007, заключенный с ГУП "ГлавАПУ" на сумму 13 522 руб. 80 коп.; Договор подряда N 8 от 29.01.2007, заключенный с ООО "Новые строительные технологии" на сумму 1 600 000 руб.; Счет N 09/05/05-К15-ОП от 15.01.2007 Департамента земельных ресурсов Москвы на сумму 8 864 руб.; Договор N 002/01 от 09.01.2007, заключенный с ООО "Геоплюспроект" на сумму 11 800 руб.; Договор от 12.03.2007, заключенный с ООО "Кирюханцев и партнеры" на сумму 212 440 руб.; Договор N 546-0677ТР/20 07 от 06.06.2007, заключенный с 000 "имв-Консульт" на сумму 176 788 руб. 36 коп.; Договор оказания услуг от 02.07.2007, заключенный с ООО "Строй-Инвест" на сумму 425 000 руб.; Счет N 979 от 14.05.2007 Мосгорэкспертизы на сумму 6 018 руб.; Счет N 015.1/1033 от 19.04.2007 ГУП "ИТЦ Москомархитектуры" на сумму 20 768 руб.; Счет N 1182 от 25.06.2007 ГУП "Мосводосток" на сумму 12 491 руб. 12 коп.; Счет на оплату N 1048/5096 от 05.07.2007 ФГУП "Мосгоррадиосеть" на сумму 5 310 руб.; Счет N 230-ОП ОАО "Мостелеком" на сумму 21 127 руб. 94 коп.; Счет N 587835593 3 от 06.07.2007 ОАО МГТС на сумму 8 024 руб.; Договор подряда N 07-7140/00-6570/32 от 06.08.2007, заключенный с ГУП "Мосинжпроект" на сумму 209 910 руб. 20 коп.; Договор N 302/6-Т от 03.07.2007, заключенный с ГУП "Моссвет" на сумму 3 739 руб. 47 коп.; Договор N 34-п от 30.07.2007, заключенный с ООО "Элиторис" на сумму 4 800 000 руб.; Счет N 2448 от 25.07.2007 МГУП "Мослифт" на сумму 13 536 руб. 32 коп.; Счет N ГУ-697 от 23.07.2007 ОАО "ЦентрМетроКом" на сумму 15 000 руб.; Договор N 580/1607 от 26.08.2007, заключенный с ОАО "Московская теплосетевая компания" на сумму 14 328 руб.; Счет N 015.1/2518 от 06.09.2007 ГУП "ИТЦ Москомархитектуры" на сумму 94 754 руб.; Договор N 580/1570 от 27.05.2008, заключенный с ОАО "Московская теплосетевая компания" на сумму 16 966 руб.; Контракт N 2-07-17956-4-19 от 14.12.2007, заключенный с ОАО "МОСПРОЕКТ" на сумму 1 576 832 руб.; Договор на выполнение проектных работ N 14-05 от 17.02.2005, заключенный с ООО "Архитектура и общество" на сумму 17 990 357 руб. 20 коп. Всего произведены оплаты на сумму 29 961 558 руб. 08 коп.

Как правильно указал суд в решении, из содержания указанных договоров и счетов следует, что работы и услуги по ним относились к объекту инвестирования.

Действия Истца по разработке ИРД и проектной документации для строительства выполнены во исполнение договоров N 65 и N 65-1 в соответствии с п.1 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, приложениями 6, 7 распоряжения мэра города Москвы от 11.04.2000 года N 378-РМ "О положении о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в городе Москва)), а также распоряжением Правительства города Москвы N 1083-РП и являются затратами, понесенных истцом при реализации инвестиционного проекта.

Истец признал получение от ответчика 2 192 340 руб. 27 коп., в связи с чем в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований на указанную сумму.

Доказательства перечисления ответчиком денежных средств на большую сумму суду представлены.

В обоснование затрат истцом также представлен договор N 07-07 от 02.07.2007, заключенный с ЗАО "ИзоТермСервис", на поставку несъемной опалубки, по которому произведена оплата на сумму 5 904 701 руб. 78 коп. По условиями договора несъемная опалубка поставляется не только на объект по адресу: Дмитровское шоссе, владение 96, но также на другой объект: г. Шатура, ул. Академическая, владение 14.

Как правильно указал суд в решении .из представленных истцом товарных накладных невозможно определить, для какого именно объекта поставлялась продукция. При этом, как пояснили представители истца, опалубка не направлялась на объект по адресу: Дмитровское шоссе, 96, ввиду отсутствия строительной площадки, а находится на складе истца.

Таким образом, истец не подтвердил необходимость данных затрат с учетом отсутствия разрешения на строительство, а также их относимость к объекту инвестирования по договору N 65-1.

В силу ч. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании стоимости произведенных затрат в размере 27 769 217 руб. 81 коп.

Требование истца в части взыскания 3 000 000 долларов США штрафа является правомерным.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, высокий размер неустойки, установленный договором, а также соотношение фактических затрат истца и размера подлежащей начислению неустойки, свидетельствуют о несоответствии ее размера последствиям нарушения ответчиком своих обязательств.

Также судом правомерно принято во внимание, что истец, действуя разумно и осмотрительно мог и должен был выяснить наличие у ответчика или реальную возможность оформления прав на земельный участок.

Учитывая указания постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным применить ст. 333 ГК РФ и снизить размер штрафной неустойки до 6 000 000 руб. Оснований для изменения указанной суммы апелляционный суд не усматривает.

Пунктом 1.2 договора N 65 предусмотрено, что стоимость работ Заказчика составляет до 7 процентов стоимости проектно-изыскательских работ, включая затраты на согласования.

По расчету истца размер вознаграждения на основании п. 1.2 договора N 65 составляет 17 401 491 руб. 03 коп. - 7 процентов от стоимости понесенных истцом затрат и кредиторской задолженности.

Пунктом 2.2.18 договора N 65 предусмотрено право Заказчика (истца) на оплату выполненных услуг согласно п. 1.2 договора в овеществленном виде путем передачи Заказчику в собственность помещений (кв.м.) в завершенном строительством объекте из расчета фактических затрат на строительство 1 кв.м. построенной площади.

Между ООО "Базис-М", МГО РОСТО и ООО "ТехноСтройОлимп" заключен договор о совместной деятельности от 14.12.2006 в целях строительства нескольких объектов, включая объект "Дмитровское" - жилой дом по адресу: Дмитровское шоссе, 96.

Вкладом истца в совместную деятельность по указанному договору является фактические и юридические действия, связанные с выполнением функций заказчика по строительству объектов, в том числе по разработке исходно-разрешительной документации, предпроектных и проектных работ при строительстве объектов.

Доказательств прекращения договора о совместной деятельности от 14.12.2006 в материалах дела не имеется.

Поскольку стоимость услуг истца как Заказчика по проектированию и строительству жилого дома является вкладом в совместную деятельность, оснований для их взыскания с ответчика не имеется.

В удовлетворении требования истца в части взыскания суммы кредиторской задолженности в размере 123 312 501 руб. 73 коп. также правомерно отказано, поскольку расходы на данную суммы истцом не понесены и истец не подтвердил наличие у ответчика обязанности ни в силу закона, ни в силу договора выплатить денежные средства, составляющие кредиторскую задолженность истца.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что к деятельности истца и ответчика по реализации проекта строительства жилого дома не применяются положения главы 55 ГК РФ "Простое товарищество", поскольку ответчик не является коммерческой организацией.

Данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку п. 2.3 Устава ответчика не запрещает ему осуществлять предпринимательскую деятельность для реализации целей и задач Устава.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указывает на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, установленного договорами N 65 и N 65-1.

С данным доводом жалобы апелляционный суд не может согласиться.

Согласно п. 6.1 Договора N 65 от 17.12.2004 споры, которые могут возникнуть при исполнении условий настоящего договора, стороны будут стремиться разрешать дружеским путем в порядке досудебного разбирательства: путем переговоров, обмена письмами, уточнением условий договора, составлением необходимых протоколов, дополнений и изменений, обмена телеграммами, факсами и др. При этом каждая из сторон вправе претендовать на наличие у нее в письменном виде результатов разрешения возникших вопросов.

Указанная формулировка не свидетельствует о согласовании сторонами обязательного претензионного порядка разрешения споров. В частности, стороны не установили порядок и сроки направления претензии, порядок и сроки ответа на претензию.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб ООО "ТехноСтройОлимп", Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ) не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 года по делу N А40-15359/09-41-178 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "ТехноСтройОлимп", Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ) - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова