Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 09АП-22806/11

г. Москва

Дело N А40-15359/09-41-178

"25" октября 2011 г.

N 09АП-22806/2011-ГК N 09АП-22807/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" октября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Регионального отделения Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы, ООО "ТехноСтройОлимп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2011 года

по делу N А40-15359/09-41-178, принятое судьей М.Ю. Махалкиным

по иску ООО "ТехноСтройОлимп"

к Региональному отделению Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы

третьи лица: Департамент земельных ресурсов города Москвы, ООО "Базис-М", Контрольный комитет города Москвы

о взыскании 337 047 162 руб. 73 коп.

и по встречному иску о признании договоров недействительными

при участии в судебном заседании:

от истца: Шиляев А.В. - дов. от 24.03.2010

от ответчика: Тимошенко А.М. - дов. от 15.09.2011 N 26, Попова О.А. - дов. от 11.01.2011 N 12, Лебедева Т.П. - дов. от 24.03.2011 N 15, Генералов Д.С. - дов. от 11.01.2011 N 10, Панфилкин В.И. - дов. от 15.09.2011 N 25

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноСтройОлимп" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Региональной общественной организации МГОО РОСТО (ДОСААФ) о взыскании понесенных затрат в размере 33 673 919 руб. 59 коп., кредиторской задолженности в размере 123 312 501 руб. 73 коп., штрафа за не оформление прав на земельный участок в размере 88 050 000 руб. и вознаграждения в размере 17 401 491 руб. 03 коп., с учетом уточненных требований.

Свои исковые требования истец обосновывает тем, что ответчик не исполняет свои обязательства по договорам N 65 от 17.12.2004 и N 65-1 от 23.05.2005.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о признании договора N 65 от 17.12.2004 и договора N 65-1 от 23.05.2005 недействительными сделками.

Свои встречные исковые требования истец обосновывает тем, что ответчик не исполняет свои обязательства по договорам N 65 от 17.12.2004 и N 65-1 от 23.05.2005.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2009 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика в пользу истца 27 769 217 руб. 81 коп. затрат и 6 000 000 руб. штрафа. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 данное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.08.2010 указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 27 769 217 руб. 81 коп. затрат, 93 852 600 рублей штрафа и 17 401 491 руб. 03 коп. вознаграждения.

В последующем истец неоднократно уточнял исковые требования, в окончательной редакции требования составляют 28 481 051 руб. 25 коп. затрат, 84 534 900 руб. штрафа и 16 673 324 руб. 07 коп. вознаграждения.

В соответствии с указанием суда кассационной инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен Департамент земельных ресурсов г. Москвы.

Также суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ООО "БАЗИС-М" и Москонтроль.

Решением суда от 27.06.2011 произведена процессуальная замена ответчика по делу на Региональное отделение Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы.

Взысканы с Регионального отделения Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы в пользу ООО "ТехноСтройОлимп" сумма основного долга в размере 27 769 217 руб. 81 коп. и сумма штрафа в размере 6 000 000 руб.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Региональное отделение Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность выводов суда о том, что договор N 65 от 17.12.2004 по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, а договор N 65-1 от 23.05.2005 - договором простого товарищества.

Также заявитель жалобы указывает на то, что договоры N 65 от 17.12.2004, N 65-1 от 23.05.2005 являются ничтожными сделками, срок исковой давности по которым составляет три года.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что инвестиционным вкладом истца было финансирование строительства и оформление документации.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что срок представления ответчиком документа, подтверждающего факт владения, пользования и распоряжения земельным участком, не установлен, в связи с чем не наступил, и нарушения обязательств не произошло.

Также заявитель жалобы указывает на то, что представленные истцом документы не подтверждают надлежащим образом факт несения расходов по спорным договорам.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик выполнил свои обязательства по спорным договорам, подтверждением чего является заключенный договор аренды земельного участка N М-09-514328 от 07.03.2008.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ТехноСтройОлимп".

ООО "ТехноСтройОлимп", не согласившись с решением суда в части отказа во взыскании части понесенных затрат и суммы вознаграждения, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность выводов суда о том, что расходы истца по оплате в адрес ООО "КИРЮХАНЦЕВ и ПАРТНЕРЫ" в сумме 123 900 руб., в адрес ООО "НИиПИ экологии города" в сумме 72 933 руб. 44 коп. и в адрес ООО "Архитектура и Общество" в сумме 515 000 руб. не подтверждены документально.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что заявленная ко взысканию неустойка является несоразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно отказал во взыскании с ответчика вознаграждения за оказание услуг заказчика, поскольку договор о совместной деятельности от 14.12.2006 в части объекта "Дмитровское" прекратил свое действие по причине невозможности исполнения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживаю в полном объеме.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению в части первоначального иска ООО "ТехноСтройОлимп".

19.05.2010 деятельность Региональной общественной организации МГО РОСТО (ДОСААФ) прекращена в связи с реорганизацией путем преобразования и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц о государственной регистрации юридического лица при создании путем реорганизации в форме преобразования - Регионального отделения Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно произведена замена ответчика.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика по проектированию и строительству жилого дома по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, владение 96 (л.д. 27-32 т. 1).

По условиям договора ответчик (Застройщик) обязан заключить Инвестиционный контракт с Правительством Москвы; оформить в Москомземе договор аренды земельного участка на период проектирования и строительства объекта, а также производить оплату Заказчику за оказанные услуги. Истец (Заказчик) за свой счет либо за счет привлеченных средств обеспечивает в ходе реализации настоящего Договора своевременное финансирование в полном объеме затрат на проектирование, строительство Объекта и коммуникаций, благоустройство, ввод в эксплуатацию и т.д., заключает договора на разработку градостроительного обоснования, исходно-разрешительной и проектной документации осуществляет техническое сопровождение проектирования, контроль за качеством и сроками разработки проектной документации, согласовывает проектную документацию, получает технические условия на подключение Объекта к городским инженерным коммуникациям, решает во всех городских учреждениях и организациях вопросы, связанные с проектированием, строительством, сдачей Объекта в эксплуатацию, получением иных разрешений.

Также между сторонами заключен договор N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома, который является неотъемлемой частью договора N 65 (л.д. 20-26 т. 1).

Согласно договору N 65-1 ответчик (Застройщик) обязан предоставить истцу (Заказчик) надлежаще оформленные документы, подтверждающие право владения, пользования и распоряжения земельным участком площадью 4 355 кв. м, имеющего адресные ориентиры: Дмитровское шоссе, владение 96, корп. 2, на период проектирования и строительства Объекта - жилого дома, позволяющим оформить Распорядительный документ на строительство Объекта; Застройщик обязан подготовить, согласовать и подписать проект Распорядительного документа Правительства Москвы о строительстве Объекта.

Согласно п. 3.2.2 договора N 65-1 истец обязался за свой счет либо за счет привлеченных средств обеспечить в ходе реализации договора своевременное финансирование в полном объеме затрат на проектирование, строительство Объекта и коммуникаций, благоустройство, ввод в эксплуатацию и т.д.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что все затраты по реализации Инвестиционного проекта несет Заказчик в полном объеме, используя собственные и/или привлеченные средства.

Требования истца заявлены в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договорам.

Полагая, что договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика по проектированию и строительству жилого дома и договор N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома являются недействительными, ответчик предъявил встречный иск на основании ст. 168 ГК РФ.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В обоснование встречных требований ответчик ссылается на п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которому застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Полагая, что РОО "Московская городская организация Российской оборонной спортивно-технической организации РОСТО (ДОСААФ)", не обладая правами в отношении земельных участков на момент заключения договоров, было не вправе поручать третьему лицу совершать юридические и иные действия в отношении имущества, не принадлежащего ему.

Градостроительным кодексом РФ регулируются отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов (далее - градостроительные отношения) (ч. 1 ст. 4 Кодекса).

В ст. 1 Градостроительного кодекса РФ даются основные понятия для целей использования в данном Кодексе, в т.ч. понятие застройщика.

Нормами Градостроительного кодекса РФ, на которые ссылается ответчик, не предусмотрено, что передача функций заказчика по организации разработки предпроектной, исходно-разрешительной и проектной документации и строительству объекта недвижимости возможна лишь при условии наличия у Застройщика договора аренды земельного участка.

Как правильно указал суд в решении, договор N 65 от 17 декабря 2004 года на осуществление функций Заказчика по проектированию и строительству жилого дома по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как правильно указал суд в решении, действующее законодательство не запрещает совершать сделки на оказание услуг в отношении объекта, права на который у заказчика появятся в будущем. При этом рассматриваемый договор оказания услуг не относится к сделкам по распоряжению имуществом.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отношения сторон по договору N 65-1 от 23 мая 2005 года на реализацию инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома, предметом которого является соединение истцом и ответчиком своих вкладов с целью получения имущественных прав на Объект инвестирования - жилой дом, регламентируется нормами главы 55 Гражданского кодекса РФ (Простое товарищество).

Согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Как правильно указал суд в решении, действующее законодательство не только не содержит запрета на оборот будущих прав, а, наоборот, в ряде случаев прямо регламентирует сделки, имеющие предметом исполнения будущее право. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ предусмотрена возможность залога требований, которые залогодатель приобретет в будущем. В силу п. 2 ст. 455 ГК РФ договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который продавец приобретет в будущем. При этом согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

По условиям инвестиционного договора N 65-1 вкладом ответчика по существу является право на земельный участок, которое возникнет в будущем.

Согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Как правильно указал суд в решении, действующее законодательство не содержит требования о возможности заключить договор простого товарищества при условии, что имущественное право, которое товарищ вносит в качестве вклада, должно существовать на момент заключения договора.

Таким образом, положения норм Гражданского кодекса РФ либо Градостроительного кодекса РФ спорными договорами не нарушены, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Довод ответчика о том, что при заключении указанных договоров руководитель ответчика вышел за пределы своей компетенции, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку п. 4.11 устава ответчика (л.д. 99-114 т. 10) не ограничивает полномочия председателя совета по заключению сделок.

Кроме того, истцом было заявлено о применении исковой давности по встречному иску.

С учетом норм действующего законодательства (ФЗ "О некоммерческих организациях", ФЗ "Об общественных организациях") и положений пункта 4.11 Устава РОО МГО РОСТО (ДОСААФ), как правильно указал суд в решении, в отношении оспариваемых ответчиком договоров не могут быть применены положения ст. 168 ГК РФ, поскольку в рассматриваемом случае доводы РОО МГО РОСТО (ДОСААФ) относительно невозможности для Председателя Совета без соответствующего решения или одобрения заключать договора относятся к вопросу об ограничении компетенции исполнительного органа истца, установленных в учредительных документах.

В соответствии с п. 4 ст. 27 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана судом недействительной.

Согласно п. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год.

Принимая во внимание, что оспариваемые договора были заключены 17.12.2004 и 23.05.2005, а с заявлением об их признании недействительными ответчик обратился в арбитражный суд 08.04.2009, встречный иск не может быть удовлетворен в связи с пропуском срока исковой давности. При этом с момента заключения спорных договоров до момента подачи в суд иска о признании их недействительными прошло более трех лет.

Учитывая изложенное, довод жалобы ответчика о том, что спорные договоры являются договорами о долевом участии в строительстве, требующие государственной регистрации, чего сделано не было, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Исковые требования по первоначальному иску судом первой инстанции удовлетворены частично.

Пунктом 6.1 договора N 65-1 предусмотрено, что в случае непредоставления Застройщиком (ответчиком) надлежаще оформленных документов, подтверждающих право владения, пользования и распоряжения Земельным участком на период проектирования и строительства Объекта, Застройщик (ответчик) выплачивает Заказчику (истцу) все понесенные затраты, произведенные в ходе реализации Инвестиционного проекта; выплачивает Заказчику (ответчику) штраф в размере 3 000 000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты штрафа.

Как правильно указал суд в решении, Застройщик не оформил права на земельный участок на период строительства, и соответственно, не предоставил документы, подтверждающие права пользования, распоряжения и владения земельным участком.

На основании Постановления Правительства Москвы от 15.05.2001 N 454-ПП "Об организационных и финансовых мерах по реализации первого этапа Программы комплексной реконструкции 5-этажного жилищного фонда в Бескудниковском районе (Северный административный округ)", Постановления Правительства Москвы "О проекте планировки микрорайонов 4, 5, 6, 7 и 9 Бескудниковского района" N 297-ПП от 27.03.2001, Постановления Правительства Москвы от 12.04.2004 года N 659-ПП "Об утверждении адресных перечней жилых домов и объектов социальной сферы для разработки градостроительной, исходно-разрешительной и проектно-сметной документации на строительство объектов в 2005-2007 годах" осуществляется реконструкция микрорайона N 4 района Бескудниковский САО города Москвы, в состав которой входит снос существующего объекта по адресу: Дмитровское шоссе, вл. 96, к. 2, к. 3 и строительство многоэтажного трехсекционного жилого дома со встроенными нежилыми помещения и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, Дмитровское, владение 96.

В соответствии с вышеуказанными распорядительными документами Правительство Москвы издало Распоряжение N 1083-РП от 02.06.2004 "О проектировании и строительстве жилого дома по адресу: Дмитровское шоссе, владение 96", в соответствии с которым Застройщиком-Инвестором строительства является РОО МГО РОСТО (ДОСААФ).

Земельно-правовые отношения у РОО МГО РОСТО (ДОСААФ) были оформлены на два земельных участка, общей площадью 0,7335 га (0,4335 га - договор от 13.09.1994, N М-09-000997 и 0,3 га - договор от 25.05.2004 N М-09-511536).

По проекту застройки в состав АРИ включен земельный участок площадью 0,3 га, не являющийся единым целым участком. Территория сложилась из свободной площади прилегающих к Дмитровскому шоссе и объектам инженерного обеспечения (ТП, ЦТП), включенным в проект застройки, имеющих охранные зоны и подлежащие благоустройству и озеленению за счет средств инвестора. Данная территория была рассмотрена ОАО "Моспроект" при проектировании проекта застройки и использована на озеленение и благоустройство (Заключение по предпроектным предложениям АПО САО "315/122" от 20.10.2005).

В связи с этим и на основании Распоряжения префекта Северного административного округа г. Москвы от 05.03.2008 N 1526 "О предоставлении на праве аренды РОО "Московская городская общественная организация Общероссийской общественной организации "Российская оборонная спортивно-техническая организация РОСТО (ДОСААФ)" земельного участка по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, вл. 96" с ответчиком Департаментом земельных ресурсов Москвы был заключен договор на аренду земельного участка площадью 1,0392 кв.м. N М-09-514328 от 07.03.2008 сроком 11 месяцев 28 дней.

В соответствии с пунктом 4.1 распоряжения МГО РОСТО заказала в Москомархитектуре разработку градостроительного обоснования освоения территории, исходно-разрешительную документацию на строительство жилого дома и получила 27.03.2007 "Акт разрешенного использования участка территории градостроительного объекта для осуществления строительства, реконструкции" N А-3517/01, который был пролонгирован 17.07.2008 (регистрационный N 3.1.22.006840).

Также на основании распоряжения Правительства города Москвы N 1083-РП Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы было выдано свидетельство об утверждении Архитектурно-градостроительного решения N 212-2-07 разработанное ООО "Архитектура и Общество".

В соответствии с Актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта для осуществления строительства, реконструкции от 27.03.2007 N А-3517/01 разработан Москомархитектурой проект строительства из расчета земельного участка общей площадью 1,0392 га.

Однако, договор аренды земельного участка N М-09-514328 от 07.03.2008 (л.д. 115-122 т. 10) заключен с целевым назначением: "на период разработки проектной документации для строительства многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой на 429 машиномест".

Вместе с тем, условиями п. 2.1.5 договора N 65, п. 3.1.2 договора N 65-1 предусмотрена обязанность застройщика заключить и предоставить заказчику договора аренды земельного участка на период проектирования и строительства.

Как правильно указал суд в решении, данную обязанность ответчик не исполнил.

В настоящее время договор аренды земельного участка N М-09-514328 от 07.03.2008 расторгнут в порядке п. 1 ст. 610 ГК РФ, поскольку ДЗР г. Москвы направил ответчику уведомление от 23.11.2010 об отказе от указанного договора (л.д. 69-71 т. 12).

Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Пунктом 1 Распоряжения Правительства города Москвы от 31 декабря 2008 года N 3194-РП "Об изменении сроков выполнения правовых актов правительства Москвы" установлен срок выполнения Распоряжения правительства N 1083-РП - 15 сентября 2009 года. В настоящее время распоряжение Правительства города Москвы N 1083-РП окончило срок действия.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы ответчика о том, что ответчик выполнил свои обязательства по спорным договорам, подтверждением чего является заключенный договор аренды земельного участка N М-09-514328 от 07.03.2008.

Кроме того, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что часть земельного участка, права на который обязался вложить в общее дело ответчик по договору N 65-1, передана Департаментом земельных ресурсов г. Москвы другому юридическому лицу - НОУ "Автомобильная школа МГО РОСТО Северного административного округа г. Москвы", по договору аренды сроком на 25 лет.

НОУ "Автомобильная школа МГО РОСТО Северного административного округа г. Москвы" является арендатором другой части земельного участка площадью 3000 кв.м, предоставленной для эксплуатации здания автошколы по адресу: Дмитровское шоссе, д. 96, кор. 3, сроком на 5 лет.

В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Как правильно указал суд в решении, у ответчика было достаточно времени с момента заключения договора N 65-1 исполнить возложенную на него обязанность по оформлению земельно-правовых отношений.

Несмотря на отсутствие сроков оформления прав аренды на земельный участок в договорах, ответчик должен был руководствоваться нормативными актами органов исполнительной власти г. Москвы, определяющими срок строительства, а также п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание обстоятельство наличия оформленных в установленном порядке прав на часть земельного участка третьим лицом, что влечет невозможность оформления ответчиком прав на земельный участок, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неисполнении ответчиком обязательства по оформлению прав на земельный участок на период строительства.

Таким образом, МГО РОСТО не выполнило возложенную на него обязанность согласно пункту 2.1.5 договора N 65 и пункту 3.1.2 договора N 65-1 по предоставлению документов на земельный участок.

Неисполнение ответчиком своих обязательств повлекло невозможность оформления истцом проекта АРИ и дальнейшего строительства, что подтверждается письмами Москонтроля от 29.10.2007, от 09.07.2008 и от 07.11.2008 (л.д. 62-67 т. 13).

В связи с нарушением ответчиком условий договора у истца на основании п. 6.1 договора N 65-1 возникло право требования выплаты всех понесенных затрат, произведенных в ходе реализации Инвестиционного проекта, а также выплаты штрафа в размере 3 000 000 долларов США.

В обоснование наличия затрат на реализацию инвестиционного проекта истец представил аудиторское заключение, договоры с третьими лицами, счета и платежные поручения, подтверждающие оплату за выполненные третьими лицами работы и оказанные услуги.

Между тем, как правильно указал суд в решении, аудиторское заключение не отвечает критерию допустимости доказательств, поскольку реальные затраты должны быть подтверждены первичными документами.

Так, истцом представлены следующие договоры и счета с подтверждением их полной или частичной оплаты: Договор N 3/171-05 от 13.05.2005, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 108 309 руб. 84 коп.; Договор N 3/6736-05 от 11.01.2006, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 243 829 руб. 30 коп.; Договор N Э/107-06 от 21.03.2006, заключенный с ГУП "Мосгоргеотрест" на сумму 15 854 руб. 48 коп.; Договор N 01-06 от 15.02.2006, заключенный с ООО "Вест-Строй" на сумму 1 267 313 руб. 26 коп.; Договор N 05/59 от 21.09.2005, заключенный с ООО "ГО ЧС проект" на сумму 73 160 руб.; Счет N 315/122 от 03.10.2005 ГУП "ГлавАПУ" на сумму 17 078 руб. 81 коп.; Счет N 2794 от 02.11.2005 ГУП "УПСП Москомархитектуры" на сумму 68 322 руб.; Договор N ПЭ-607-177 от 12.07.2006, заключенный с ООО "Эксперт-Классик" на сумму 132 686 руб.; Договор подряда N 859-230/1-06 от 25.07.2006, заключенный с ООО "НИиПИ экологии города" на сумму 291 732 руб. 58 коп.; Договор N 25-140 от 27.07.2006, заключенный с ООО "Мегаград" на сумму 295 000 руб.; Договор подряда N 965-250/9-06 от 18.08.2006, заключенный с ООО "НИиПИ экологии города" на сумму 135 052 руб. 18 коп.; Договор N СП787-06-98п от 29.11.2006, заключенный с ООО "НПО Санпроектмонтаж" на сумму 47 786 руб. 46 коп.; Договор N 210/1459 от 15.12.2006, заключенный с ГУП "ГлавАПУ" на сумму 7 855 руб. 76 коп.; Договор N 163-8035 от 27.04.2007, заключенный с ГУП "ГлавАПУ" на сумму 13 522 руб. 80 коп.; Договор подряда N 8 от 29.01.2007, заключенный с ООО "Новые строительные технологии" на сумму 1 600 000 руб.; Счет N 09/05/05-К15-ОП от 15.01.2007 Департамента земельных ресурсов Москвы на сумму 8 864 руб.; Договор N 002/01 от 09.01.2007, заключенный с ООО "Геоплюспроект" на сумму 11 800 руб.; Договор от 12.03.2007, заключенный с ООО "Кирюханцев и партнеры" на сумму 212 440 руб.; Договор N 546-0677ТР/20 07 от 06.06.2007, заключенный с ООО "имв-Консульт" на сумму 176 788 руб. 36 коп.; Договор оказания услуг от 02.07.2007, заключенный с ООО "Строй-Инвест" на сумму 425 000 руб.; Счет N 979 от 14.05.2007 Мосгорэкспертизы на сумму 6 018 руб.; Счет N 015.1/1033 от 19.04.2007 ГУП "ИТЦ Москомархитектуры" на сумму 20 768 руб.; Счет N 1182 от 25.06.2007 ГУП "Мосводосток" на сумму 12 491 руб. 12 коп.; Счет на оплату N 1048/5096 от 05.07.2007 ФГУП "Мосгоррадиосеть" на сумму 5 310 руб.; Счет N 230-ОП ОАО "Мостелеком" на сумму 21 127 руб. 94 коп.; Счет N 587835593 3 от 06.07.2007 ОАО МГТС на сумму 8 024 руб.; Договор подряда N 07-7140/00-6570/32 от 06.08.2007, заключенный с ГУП "Мосинжпроект" на сумму 209 910 руб. 20 коп.; Договор N 302/6-Т от 03.07.2007, заключенный с ГУП "Моссвет" на сумму 3 739 руб. 47 коп.; Договор N 34-п от 30.07.2007, заключенный с ООО "Элиторис" на сумму 4 800 000 руб.; Счет N 2448 от 25.07.2007 МГУП "Мослифт" на сумму 13 536 руб. 32 коп.; Счет N ГУ-697 от 23.07.2007 ОАО "ЦентрМетроКом" на сумму 15 000 руб.; Договор N 580/1607 от 26.08.2007, заключенный с ОАО "Московская теплосетевая компания" на сумму 14 328 руб.; Счет N 015.1/2518 от 06.09.2007 ГУП "ИТЦ Москомархитектуры" на сумму 94 754 руб.; Договор N 580/1570 от 27.05.2008, заключенный с ОАО "Московская теплосетевая компания" на сумму 16 966 руб.; Контракт N 2-07-17956-4-19 от 14.12.2007, заключенный с ОАО "МОСПРОЕКТ" на сумму 1 576 832 руб.; Договор на выполнение проектных работ N 14-05 от 17.02.2005, заключенный с ООО "Архитектура и общество" на сумму 17 990 357 руб. 20 коп. Всего произведены оплаты на сумму 29 961 558 руб. 08 коп.

Из содержания указанных договоров и счетов следует, что работы и услуги по ним относились к объекту инвестирования.

Как правильно указал суд в решении, действия истца по разработке ИРД и проектной документации для строительства выполнены во исполнение договоров N 65 и N 65-1 в соответствии с п. 1 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, приложениями 6, 7 распоряжения мэра города Москвы от 11.04.2000 N 378-РМ "О положении о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в городе Москва)", а также распоряжением Правительства города Москвы N 1083-РП, и являются затратами, понесенными истцом при реализации инвестиционного проекта.

Истец признал получение от ответчика 2 192 340 руб. 27 коп., в связи с чем в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований на указанную сумму.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании суммы затрат в размере 27 769 217 руб. 81 коп.

При этом суд первой инстанции посчитал, что расходы истца по оплате в адрес ООО "КИРЮХАНЦЕВ и ПАРТНЕРЫ" 123 900 рублей платежным поручением N 224 от 18.04.2007 г. (л.д. 49 т. 4, л.д. 100 т. 12) не могут быть приняты к возмещению ответчиком, поскольку не представлены договор и акт выполненных работ.

Также суд первой инстанции посчитал аналогично, не подтвержденными надлежащими доказательствами расходы истца по оплате в адрес ООО "НИиПИ экологии города" в размере 72 933 руб. 44 коп. платежным поручением N 779 от 10.12.2009 (л.д. 98 т. 12) и в адрес ООО "Архитектура и Общество" соглашением о зачете встречных требований от 07.06.2010 (л.д. 102 т. 12), поскольку не представлены договоры и акты выполненных работ.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку они опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

В материалах дела имеется Договор б/н от 30.11.2006, заключенный между ООО "ТехноСтройОлимп" и ООО "Кирюханцев и Партнеры" (л.д. 37 т. 4), акт сдачи-приемки выполненных работ по данному договору (л.д. 46 т. 4) на спорную сумму.

Также в материалах дела имеются Договор подряда N 859-230/1-06 на выполнение проектных (изыскательских) работ от 25.07.2006, заключенный между ООО "ТехноСтройОлимп" и ООО "НИиПИ экологии города" (л.д. 100, т.3) акт сдачи-приемки работ по данному договору (л.д. 110 т. 3) на сумму 364 666 руб. 02 коп.

Также в материалах дела имеются Договор N 14-05 на выполнение проектных работ от 17.02.2005, заключенный между ООО "ТехноСтройОлимп" и ООО "Архитектура и Общество" (л.д. 1-7 т. 7), акты NN 1-9 (л.д. 35, 37, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 33), Соглашение о зачете встречных требований от 07.06.2010 (л.д. 102 т. 12).

Указанные документы в совокупности с платежными поручениями, на которые сослался суд в решении, подтверждают факт обоснованности спорных затрат, их фактическое понесение, а также их относимость к заключенным между сторонами спорным договорам.

При этом апелляционный суд учитывает, что суд первой инстанции посчитал правомерным включение истцом в состав затрат сумм, перечисленных истцом ООО "НИиПИ экологии города" на основании Договора подряда N 859-230/1-06 на выполнение проектных (изыскательских) работ от 25.07.2006 в размере 291 732 руб. 58 коп., посчитав при этом неподтвержденными затраты истца по этому же договору в размере 72 933 руб. 44 коп., при том, что работы по данному договору, как учтенные судом первой инстанции, так и не учтенные, были приняты по одному акту сдачи-приемки работ.

В части расходов в размере 515 000 руб. в отношении ООО "Архитектура и Общество" апелляционный суд отмечает, что в Соглашении имеется ссылка на договоры, по которым производится зачет взаимных требований. При этом в Соглашении указано на наличие у ООО "ТехноСтройОлимп" задолженности по Договору N 14-05 от 17.02.2005, и факт ее погашения за счет встречных однородных требований по возврату денежных средств за оплаченные, но не выполненные работы по другим договорам. Исходя из условий Соглашения, за счет встречных обязательств ООО "Архитектура и Общество" погашена обязанность по оплате задолженности ООО "ТехноСтройОлимп" в размере 515 000 руб. по договору N 14-05 от 17.02.2005.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании понесенных затрат в заявленном размере (с учетом уточнения иска), в сумме 28 481 051 руб. 25 коп., в связи с чем решение суда в данной части подлежит изменению.

Довод ответчика о неотносимости ряда затрат, стоимость которых заявлена истцом ко взысканию, к спорным договорам, в связи с указанием в документах, представленных в обоснование затрат, иного адреса, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку опровергается представленными истцом документами, в частности, план-схемами района, письмом ОАО "Моспроект" от 10.10.2011 N 69/211, из которых следует, что адреса: г. Москва, Дмитровское шоссе, вл. 96, и г. Москва, 4 мкр Бескудниково, корп. 19, являются одним адресом.

Не может быть принят в качестве основания для отказа во взыскании фактически понесенных затрат представленный ответчиком Акт экспертного исследования, поскольку понесенные истцом расходы подтверждены надлежащим образом - первичными документами.

Требование истца в части взыскания 3 000 000 долларов США штрафа, как правильно указал суд в решении, является правомерным.

Вместе с тем, высокий размер неустойки, установленный договором, а также соотношение фактических затрат истца и размера подлежащей начислению неустойки, свидетельствуют о несоответствии ее размера последствиям нарушения ответчиком своих обязательств.

Также судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что истец, действуя разумно и осмотрительно, мог и должен был выяснить наличие у ответчика или реальную возможность оформления прав на земельный участок.

Учитывая указания Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным применить ст. 333 ГК РФ и снизить размер штрафной неустойки до 6 000 000 руб. Оснований для изменения указанной суммы апелляционный суд не усматривает.

Пунктом 1.2 договора N 65 предусмотрено, что стоимость работ Заказчика составляет до 7 процентов стоимости проектно-изыскательских работ, включая затраты на согласования.

По расчету истца, размер вознаграждения на основании п. 1.2 договора N 65 составляет 16 673 324 руб. 07 коп., что составляет 7 процентов от стоимости понесенных истцом затрат.

Пунктом 2.2.18 договора N 65 предусмотрено право Заказчика (истца) на оплату выполненных услуг согласно п. 1.2 договора в овеществленном виде путем передачи Заказчику в собственность помещений (кв.м) в завершенном строительством объекте из расчета фактических затрат на строительство 1 кв.м. построенной площади.

Между ООО "Базис-М", МГО РОСТО и ООО "ТехноСтройОлимп" заключен договор о совместной деятельности от 14.12.2006 в целях строительства нескольких объектов, включая объект "Дмитровское" - жилой дом по адресу: Дмитровское шоссе, 96 (л.д. 123-125 т. 10).

Как правильно указал суд в решении, вкладом истца в совместную деятельность по указанному договору являются фактические и юридические действия, связанные с выполнением функций заказчика по строительству объектов, в том числе по разработке исходно-разрешительной документации, предпроектных и проектных работ при строительстве объектов.

Доказательств прекращения договора о совместной деятельности от 14.12.2006 в

материалах дела не имеется.

Поскольку стоимость услуг истца как Заказчика по проектированию и строительству жилого дома является вкладом в совместную деятельность, как правильно указал суд в решении, оснований для их взыскания с ответчика не имеется.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2011 года по делу N А40-15359/09-41-178 изменить в части первоначального иска ООО "ТехноСтройОлимп".

Взыскать с Регионального отделения Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы в пользу ООО "ТехноСтройОлимп" сумму основного долга в размере 28 481 051 руб. 25 коп. и сумму штрафа в размере 6 000 000 руб., а также 77 886 руб. 77 коп. расходов по государственной пошлине.

Отказать в удовлетворении исковых требований в остальной части

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Регионального отделения Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" города Москвы в пользу ООО "ТехноСтройОлимп" 81 руб. 89 коп. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан С.Н. Овчинникова