Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 07АП-8946/10

г. Томск

Дело N 07АП-8946/10

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.10.2010

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кулеш Т. А. Солодилов А. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.

при участии:

от заявителя: Дубинина Е.В. по доверенности N 12-03-07/657 от 19.01.2010 (до 31.12.2010), удостоверение ОСN 017035, Чернышева И.Д. по доверенности N 06-43/21988 от 31.12.2009 (до 31.12.2010) удостоверение ГС N 057927

от заинтересованного лица: Мельничук В.В. по доверенности от 26.07.2010 (на 3 года) паспорт, Эпов А.Е. по доверенности от 26.07.2010 (на 3 года)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Новосибирской таможни

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.08.2010

по делу N А45-12270/2010 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Новосибирской таможни

к индивидуальному предпринимателю Шаркову Вениамину Владимировичу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АНИС"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Новосибирская таможня (далее по тексту - Таможня, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шаркова Вениамина Владимировича (далее по тексту - ИП Шарков В.В., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Анис" (далее - правообладатель, ООО "АНИС").

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 24.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить принять по делу новый судебный акт о привлечении ИП Шаркова В.В. к административной ответственности.

Новосибирская таможня считает, что судом первой инстанции неправомерно не принято в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта от 19.04.2010 N 1904/10; выводы суда первой инстанции о том, что обозначение, имеющееся на упаковке ввезенного заинтересованным лицом товара, не является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, не основан на исследовании всех признаков, на основании которых может быть определено сходство обозначений.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ИП Шарков В.В. в представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве указывает на то, что судом правомерно не принято в качестве доказательства по делу экспертное заключение ЗАО "ИНКО" от 19.04.2010 N 1904/10 как несоответствующее требованиям законодательства.

ООО "АНИС" отзыв на апелляционную жалобу в порядке установленном ст.262 АПК РФ не представило.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в суд не обеспечило. Суд располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ). Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица.

Представители Новосибирской таможни в судебном заседании поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представители заинтересованного лица с апелляционной жалобой не согласны по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 09.04.2010 декларантом Шарковым В.В. на Новосибирский западный таможенный пост Новосибирской таможни в таможенном режиме "выпуск для внутреннего потребления" подана ГТД N 10609030/090410/0001545 на товары народного потребления, ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации из Китая, в адрес Шаркова В.В. автомобильным транспортом по транзитным декларациям N 10605080/020410/1000121, N10605080/020410/1000123, N10605080/020410/1000124. Данные товары поступили в счет исполнения внешнеторгового контракта N001-SHWW от 19.10.2009, заключенного между Шарковым В.В. и ТФ "TIANLI" (КНР) и были размещены на СВХ ООО "Транс Сибирский Брокер" по документам отчета формы ДО1.

Товарный знак "TOY and JOY" зарегистрирован Роспатентом (свидетельство N 308911) за правообладателем ООО "АНИС" в отношении товара 28 класса Международной классификации товаров и услуг, в число которых входят игрушки.

ООО "АНИС" не имеет деловые отношения с отправителем-компанией "TIANLI" (КНР), не размещали заказы на их фабриках и не выдавали им лицензию на производство товара под товарным знаком "TOY and JOY".

По требованию о предоставлении документов и сведений от 19.04.2010 индивидуальный предприниматель Шарков В.В. договора, лицензионные соглашения на распоряжения и реализацию товаров, маркированных товарным знаком "TOY and JOY" не представил.

Согласно заключению эксперта Агентства по защите интеллектуальных прав ЗАО "ИНКО" N 1904/10 от 19.04.2010, на представленных на исследование образцах, имеется товарный знак сходный до степени смешения с обозначением охраняемым свидетельством N 308911.

Новосибирская таможня обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением о привлечении предпринимателя Шаркова В.В. к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, оценив представленный товарный знак, с обозначением на упаковке, пришел к выводу о том, что имеющееся сходство в указанных словесных элементах не способно повлиять на общее восприятие товара в целом и, соответственно ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

В соответствии со статьями 1477, 1481 Гражданского кодекса РФ товарный знак, т.е. обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, выданным в отношении товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно статьям 1484, 1515 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Следовательно, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, является обоснованным.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из раздела 14 Приказа Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (далее - Правила) следует, что решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации принимается по результатам экспертизы.

Согласно пункту 14.4.2 Правил при проверке на тождество и сходство осуществляются следующие действия: проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч.3).

Таким образом, исходя из диспозиции статьи 14.10 КоАП РФ, при привлечении лица к административно ответственности подлежит доказыванию факт того, что угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Исходя из имеющегося в материалах дела заключения эксперта ЗАО "Агентство защиты интеллектуальных прав "ИНКО" от 19.04.2010 N 1904/10 (л.д. 25-49, т.1), выводы эксперта безусловно не подтверждают вывод о контрафактности товара, так экспертом выявлен один признак контрафактности - сходство до степени смешения обозначения, используемого на упаковке товаров, образцы которого представлены на экспертизу с обозначением, охраняемым свидетельство N 308911.

При этом, указанный признак контрафактности сходство до степени смешения обозначения выявлен экспертом на упаковке товаров, которые не передавались эксперту с перечнем материалов, согласно вводной части заключения, представленный материал содержит постановление о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности от 16.04.2010, копию акта взятия проб и образцов от 16.04.2010, образцы товара (игра, ж/дорога арт.0612, конструктор (типа Лего) арт. 2010, игровой набор букв арт. 7002, машина инерционная, арт. 9076-С, арт. 9076-Д, арт. 9076-Е, арт.9076-Р, арт.9098-А, арт. 9098-В, арт. 9098-Д, арт. 9098-В, арт. 9098-F, машина инерционная арт. 6204, машина пластмассовая арт. 121), среди поставленных вопросов отсутствовал вопрос о соответствии товарного знака, маркированного как на самих игрушках, так и на упаковке, т.е. введены в число исследуемых объектов экспертом самостоятельно.

Из заключения Новосибирской торгово-промышленной палатой от 27.05.2010 N 016-10-01056 (л.д.70-74, т.2) следует, что экспертом сделан вывод о том, что обозначение со словесными элементами "Toy Joy", размещенное на упаковке товаров, сходно до степени смешения с товарным знаком "Toy & Joy" по свидетельству N 308911.

Однако, как видно из свидетельства N 308911 зарегистрированным товарным знаком является словесный элемент "Toy and Joy", а не словесный элемент "Toy & Joy". При этом неохраняемым элементом товарного знака является слово "Toy".

На упаковке имеется словосочетание "Joy Toy", а эксперт анализировал иной словесный элемент, следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заключение эксперта не может быть принято судом в качестве доказательства, подтверждающего незаконность использования товарного знака.

Исходя из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной пункте 13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений

является вопросом факта, решение этого вопроса специальных знаний не требует, и по общему правилу может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.

Апелляционный суд, оценив представленный товарный знак, согласно свидетельству N 308911 "Toy and Joy" с обозначением на упаковке товара "Joy Toy", приходит к выводу о том, что имеющееся сходство в указании одинаковых словесных элементов не способно повлиять на общее восприятие товара в целом и, соответственно, ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара, так как отличается по цвету, изображению и написанию слов в товаре и в товарном знаке, который подлежит защите.

В силу ч. 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина ИП Шаркова В.В. в совершении вмененного административного правонарушения, административным органом не доказана, так предъявляя товары, прибывшие из Китая к таможенному оформлению у предпринимателя отсутствовали сомнения относительно товарного знака, указанного на упаковке, внешнеторговый контракт N 001-SHWW от 19.10.2009, товаросопроводительные документы не содержат указания на поступление товара в адрес ИП Шаркова В.В. товара с товарным знаком "Toy and Joy".

В силу ч. 3, ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях ИП Шаркова В.В. состава административного правонарушения, вины в совершении вменяемого правонарушения, соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, а представленные таможенным органом доказательства, не подтверждающими факт совершения административного правонарушения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не основаны на доказательственной базе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.08.2010 по делу N А45-12270/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Новосибирской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Кулеш Т.А. Солодилов А.В.