Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 г. N А40-63358/08-116-178

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 г. N 09АП-8442/2010

г. Москва

30 июня 2010 г.

Дело N А40-63358/08-116-178

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2010,

по делу N А40-63358/08-116-178,

принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "Моснефтепродукт"

к ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пылаева А.А. по дов. N 3-1/83/09 от 05.11.2009, Рычкова А.Г. по дов. N 3-1/79/10 от 17.03.2010,

от заинтересованного лица - Назаркина Б.М. по дов. N 05-01/008 от 11.01.2010, Конова

А.Ю. подов. N 05-01/001 от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Моснефтепродукт" обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения N 67р от 29.09.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 939 429 рублей за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ; уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 18 648 195 рублей; уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 15 021 768 рублей; уплаты недоимки по земельному налогу в размере 78 584 рублей; начисления пени в размере 7 260 169 рублей; уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 5 753 446 рублей; привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на землю и ЕНВД .

Решением суда от 23.03.2009г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 28.05.2009г. заявленные требования удовлетворены частично. ( л.д. 95 т. 14, л.д.94 т. 15 ) . Постановлением ФАС МО от 28.08.2009г. судебные акты по делу отменены в части выводов по взаимоотношениям с ООО " Диленд" и ООО " Регальянс" в этой части, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты по делу оставлены без изменения. (л.д. 60 т. 16).

В постановлении ФАС МО суду даны следующие указания : -установить , были ли приняты налоговым органом своевременные и адекватные меры в целях получения протоколов опроса свидетелей Быкова и Юрасова до завершения налоговой проверки. С учетом установленных обстоятельств сделать вывод о допустимости доказательств;

-дать оценку совокупности доводам налогового органа о том, что поставщики ООО " Диленд" и ООО " Регальянс" не имели основных средств, сотрудников, необходимых для реального совершения хозяйственных операций поставки нефтепродуктов ; не уплачивали налоги в бюджет с операций поставки; не располагаются по юридическому адресу; не несут расходов по аренде помещения, коммунальным платежам, транспортировке, то есть расходов , свойственных ведению хозяйственной деятельности. Также следует установить, проявлял ли заявитель достаточную осмотрительность при выборе контрагента, которая может заключаться не только в получении сведений о регистрации организации в качестве юридического лица, подписавшего договор поставки, наличии полномочий у лиц, подписавших счет-фактуры, накладные.

Арбитражный суд города Москвы в результате нового рассмотрения данного дела решением от 12 февраля 2010 года, признал решение Налоговой Инспекции N 67р от 29 сентября 2008 года недействительным в соответствующей части.

при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Налоговым органом в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по налогам и сборам, правильности исчисления и своевременности уплаты платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт N 67А от 18.03.2008 г. (том 1 л.д. 70-109).

29.09.2008 г. на основании акта выездной налоговой проверки было вынесено решение N 67р "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (том 1 л.д. 16-69).

Заявителем 11.09.2008 г. представлены возражения за N 17/19-108 по акту выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 110-123).

Данным решением заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС, налога на прибыль (головная организация), земельного налога в размере 2 939 429 рублей; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций; начислены пени по налогу на прибыль, по НДС по земельному налогу в размере 7 260 169 рублей; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 18 648 195 рублей, по НДС в размере 15 021 768 рублей, по земельному налогу в размере 78 584 рублей; предложено уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 5 753 446 рублей; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

По результатам выездной налоговой проверки из состава затрат Общества, уменьшающих доходы, налоговым органом исключены расходы по оплате нефтепродуктов на основании договоров поставки с ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" по мотиву отсутствия документов, подтверждающих указанные расходы, и экономического обоснования в сумме 84 454 264 руб., в том числе: в 2004 г..-32 161 366 руб.; в 2006 г.-51 292 898 руб.

В обоснование расходов заявителем представлены следующие документы: договор N 4767/14 от 22.11.2006 г. поставки нефтепродуктов с ООО "PeгАльянс", дополнительные соглашения (том 8 л.д. 43-98), договор N 3-7/12/2003 от 08.09.2003 г. поставки нефтепродуктов с ООО "Диленд" (том 13 л.д. 1-19), акты приема передачи нефтепродуктов (том 5 л.д. 34-40), карточки счета 60.1 контрагенты (том 6 л.д. 42-120, том 12 л.д. 54-139), платежные поручения и выписки по счету (том 7 л.д. 1-144, том 11 л.д. 1-149, том 12 л.д. 1-30), товарные накладные (том 8 л.д. 1-42), товарно-транспортные накладные (том 9 л.д. 1-139 том 10 л.д. 1-138), накладные (том 12 л.д. 31-53).

Деятельность ОАО "Моснефтепродукт" в проверяемый период, как установлено проверкой и указано в п. 1.6. стр. 8 Акта выездной проверки, заключалась в оптовой и розничной торговле нефтепродуктами.

Представленными заявителем налоговому органу документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего российского законодательства, подтверждается факт понесенных затрат, а именно: договорами (Договор поставки нефтепродуктов N 3-7/12/2003 от 08.09.2003г.; Договор поставки нефтепродуктов N 4767/14 от 22.11.2006 г.); счетами-фактурами; накладными, подтверждающими получение нефтепродуктов Обществом; актами приема-передачи нефтепродуктов; банковскими документами (платежными поручениями с отметками банка о принятии, выписками с банковского счета), подтверждающими факт оплаты заявителем в пользу ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" денежных средств за приобретенный у них товар.

Таким образом, договоры поставки нефтепродуктов, заключенные между заявителем и его контрагентами, были исполнены, оплата за поставленные нефтепродукты произведена в безналичном порядке. Налоговый орган не отрицает факт перечисления денежных средств со счета налогоплательщика на счета в банках ООО " Диленд" и 000 " Регальянс" . данное обстоятельство также подтверждается письмами банка о подтверждении расчетных операций по счетам данных организаций.

Оспариваемым решением налоговый орган не подтвердил право заявителя на применение налогового вычета по НДС, уплаченному в 2004 г. и 2006 г. поставщикам ООО "Диленд" и ООО "PeгАльянс" в размере на общую сумму 15 021 768 рублей (5 789 046 рублей в 2004 г. и 9 232 722 рубля в 2006 г. соответственно), в том числе: по ООО "Диленд" - 5 789 046 руб., по ООО "РегАльянс" - 9 232 722 руб.

В обоснование возмещения НДС заявителем представлены следующие документы: счета-фактуры ООО "РегАльянс" подписанные Юрасовым В.Н. - N N 217 от 22.11.06 г., 220 от 23.11.06 г., 226 от 24.11.06 г., 232 от 25.11.06,251 от 27.11.06, 258 от 28.11.06, 266 от 29.11.06 , 272 от 30.11.06, 273 от 30.11.06, 285 от 01.12.06, 290 от 02.12.06, 291 от 02.12.06, 309 от 04.12.06, 310 от 04.12.06, 317 от 05.12.06, 325 от 06.12.06, 332 от 07.12.06, 333 от 07.12.06, 340 от 08.12.06, 341 от 08.12.06, 348от 09.12.06. 349 от 09.12.06, 404 от 11.12.06, 405 от 11.12.06, 415 от 12.12.06, 416 от 12.12.06, 424 от 13.12.06, 425 от 13.12.06, 472 от 19.12.06, 473 от 19.12.06, 481 от 20.12.06, 482 от 20.12.06, 493 от 21.12.06, 499 от 22.12.06, 513 от 23.12.06, 537 от 25.12.06, 546 от 26.12.06, 556 от 27.12.06, 566 от 28.12.06, 575 от 29.12.06 (том 8 л.д. 99-138); ООО "Диленд" подписанные Быковым С.А.- NN 009 от 31.01.04 г., 10 от 31.01.04, 01 от 31.01.04, 12 от 21.01.04, 14 от 24.02.04, 13 от 29.02.04, 17 от 17.03.04, 18 от 17.03.04, 19 от 17.03.04, 20 от 17.03.04, 21 от 17.03.04. 14 от 31.03.04, 22 от 08.04.04, 15 от 30.04.04, 23 от 31.05.04, 24 от 30.06.04 (том 13 л.д. 24-39).

Налоговый орган не оспаривает, что данные документы были представлены к проверке.

Таким образом, заявитель надлежащим образом выполнило указанные выше требования действующего налогового законодательства Российской Федерации.

Расчеты ОАО "Моснефтепродукт" в денежной форме с ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс", в том числе по суммам НДС произведены в полном объеме и в срок. В оспариваемом Решении содержится вывод о том, что документы, представленные Обществом и связанные с заключением им договора поставки нефтепродуктов N 3-7/12/2003 от 08.09.2003 г. с 000 "Диленд" и договора поставки нефтепродуктов N 4767/14 от 22.11.2006 г. с 000 "РегАльянс", (договоры, дополнительные соглашения, накладные, счета-фактуры) не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих факт поставки Обществу нефтепродуктов 000 "Диленд" и 000 "РегАльянс", поскольку данные документы были подписаны ненадлежащими представителями соответствующих юридических лиц.

В качестве доводов в части уменьшения возмещения НДС из бюджета налоговый орган привел доводы, аналогичные доводам, положенным в качестве обоснования исключения из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, а именно: ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" зарегистрированы по подложным документам; счета-фактуры и товарные накладные от имени ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" подписаны неуполномоченными лицами.

Иных нарушений порядка оформления счетов-фактур, установленного ст. 169 НК РФ, кроме их подписания неустановленным лицом, налоговым органом при проведении проверки не выявлено.

Статьей 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно пп.2 п.1 ст. 268 НК РФ при реализации товаров (имущества) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения товара (имущества).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности".

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что "... в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об "Оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить, экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности".

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Общество в качестве документального подтверждения реальных затрат представило в налоговый орган все необходимые документы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 названного Постановления разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 6 Постановления такие обстоятельства, как взаимозависимость участников сделок; осуществление расчетов с использованием одного банка; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таких доказательств налоговым органом не представлено в суд и не было получено в ходе проведения налоговой проверки.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные законом налоговые вычеты; вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом, налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам.

По смыслу положений п.1 ст. 172 НК РФ для получения налогоплательщиком налогового вычета необходимо соблюдение одновременно нескольких условий:

-наличие счета-фактуры, выставленного продавцом при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг);

-наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих фактическую сумму уплаты налога;

-принятие на учет приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Иных требований для получения налогового вычета действующее налоговое законодательство Российской Федерации к налогоплательщику не предъявляет.

В Постановлении N 3-П от 20 февраля 2001 г. "По делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Востокнефтересурс" город Москва" Конституционный Суд Российской Федерации, анализируя составные элементы механизма расчета итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, подчеркнул, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиками затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика).

Как следует из материалов выездной налоговой проверки контрагенты заявителя (000 "Диленд" и 000 "РегАльянс"), на момент заключения с ними соответствующих договоров, зарегистрированы в установленном законом порядке в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете в качестве налогоплательщиков, соответственно, являются самостоятельными участниками гражданско-правовых и налоговых правоотношений (ст. 9 НК РФ). Действительность государственной регистрации этих организаций не оспорена до настоящего момента.

Из этого следует, что 000 "Диленд" и 000 "РегАльянс" в соответствии со ст. 57 Конституции Российской Федерации и п.1 ст. 23 НК РФ обязаны самостоятельно платить законно установленные налоги и сборы; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать (п. 1 ст. 23 НК РФ). Неуплата или неполная уплата сумм налога; непредставление налоговой отчетности являются предметом самостоятельных налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 119,122,126 НК РФ.

Следовательно, ОАО "Моснефтепродукт" не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства, допущенные третьими лицами.

Отсутствие у налоговой инспекции сведений о юридическом лице либо регистрация предприятий по утерянным паспортам , а также несвоевременная сдача налоговой отчетности , сами по себе не могут служить основанием для вывода о невозможности отнесения понесенных затрат на расходы налогоплательщика при исчислении налога на прибыль. При этом , суд первой инстанции обоснованно учёл , что договор с 000 " Диленд" заключен в 2003 г. с 000 " Регальянс" в 2006 г. и ненахождение организации по адресу регистрации не означает отсутствие хозяйственной операции , учитывая возможность нахождения организаций по фактическому месту нахождения. Довод инспекции о том, что организации платили налоги в минимальных размерах , в штате организаций значатся по 1-2 сотрудника , отсутствуют основные средства , транспортные средства , не свидетельствует о недобросовестности самого заявителя.

Кроме того, из материалов дела видно, что Налоговым органом нарушений налогового законодательства, допущенных контрагентами не выявлено:

- данные общества зарегистрированы в ЕГРЮЛ;

- данные юридические лица состоят на налоговом учете в налоговых органах:

- данные налогоплательщики сдавали в налоговые органы в 2003-2006 годах налоговую отчетность;

- претензий к данным налогоплательщикам в 2003-2006 годах со стороны налоговых органов, в которых они состоят на налоговом учете, нет.

Проверяющими лицами не выявлены факты взаимозависимости или аффилированности между обществом и вышеуказанными контрагентами.

Налоговым органом не выявлены факты, свидетельствующие о том, что должностным лицам Заявителя было известно о каких-либо нарушениях, допущенных ООО "Диленд", 000 "Регальянс".

Не находят документального подтверждения доводы налогового органа о том, что хозяйственная деятельность контрагентами заявителя не велась. Не выплачивалась заработная плата, не уплачивались налоги.

Вместе с тем, из представленных выписок АКБ "Инбанкпродукт" ОАО видно, что ООО "Диленд" производилась оплата за нефтепродукты уплачивалась арендная плата, осуществлялись платежи за автотранспортные услуг, за участие в выставке, (том 4 л.д. 87-103).

В отношении ООО "РегАльянс" представлены выписки ЗАО "КБ "Универсальные финансы" за 2006 г. из которых следует, что обществом уплачивались налоги, осуществлялась оплата за нефтепродукты (том 4 л.д. 105-125).

Данные выписки свидетельствуют о том, что контрагентами заявителя велась хозяйственная деятельность, в том числе и по покупке и продаже нефтепродуктов.

Доводы налогового органа о подписании документов ненадлежащими лицами необоснованны и правомерно не были приняты судом первой инстанции по следующим основаниям.

Доводы налогового органа по налогу на прибыль и по НДС основаны исключительно на показаниях Быкова С.А. и Юрасова В.Н.

В материалы дела налоговым органом представлено Объяснение Быкова С.А. отобранное 15.12.2007г. ( л.д. 126 т. 4) О/У 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮАО г. Москвы.

Сотрудники органов внутренних дел, привлекаемых к налоговым проверкам , могут получать объяснения с граждан исключительно в рамках проводимых ими оперативно-розыскных мероприятий в порядке, предусмотренном законом об оперативно-розыскной деятельности и УПК РФ. Проведение налоговых проверок регулируется исключительно налоговым законодательством .

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999г. N 18-0 " По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона " Об оперативно-розыскной деятельности " результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами , а лишь сведениями об источниках тех фактов , которые будучи полученными с соблюдением требований федерального закона, могут считаться доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Поскольку опрос Быкова С.А. не произведен в соответствии со ст. 90,99 НК РФ , представленные объяснения не могут рассматриваться и приниматься судом в качестве доказательств, как несоответствующие требованиям ст.ст.67,68 АПК РФ.

В соответствии со ст. 88 АПК РФ судом первой инстанции вызван в качестве свидетеля Быков С.А., который не явился в суд для дачи показаний, в связи с чем рассмотрение спора неоднократно откладывалось , в связи с его неявкой в судебное заседание при принятии решения суд первой инстанции учёл то обстоятельство, что лишен возможности его допросить и учесть показания

Как указал ответчик, Быков С.А. в настоящее время отбывает наказание по приговору Измайловского районного суда г. Москвы от 02.10.2009г.

Суд апелляционной инстанции, при проверке законности и обоснованности принятого по делу решения удовлетворил ходатайство налогового органа и Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2020г. по делу А40-63358/08-116-178 (МЮ9АП-8442/2010-АК) Арбитражному суду Костромской области поручено допросить в качестве свидетеля Быкова С.А. числящегося в ЕГРЮЛ в качестве учредителя и генерального директора ООО ""Диленд". Определением Арбитражного суда. Костромской области от 12.05.2010 судебное заседание по выполнению судебного поручения назначено на 24.05.2010. Копия определения для обеспечения явки Быкова С.А. в Арбитражный суд Костромской области направлена начальнику ФБУ-ИК-2 УФСИН России, для этапирования Быкова С.А. из колонии, где он отбывает уголовное наказание, в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев.

На определение суда от начальника колонии получен ответ об отказе в этапировании Быкова С.А. в арбитражный суд со ссылкой на ст. 77.1 УИК РФ и обзор законодательства и судебной практики Верховного суда Российской Федерации за 4 квартал 2006 года в соответствии с которыми уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность этапирования осужденных из мест лишения свободы в следственные изоляторы, лишь для их участия в судебных разбирательствах по уголовным делам.

По гражданским делам такая возможность не предусмотрена.

Доставление, этапирование свидетеля не предусмотрено и арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В связи с изложенным, данное судебное поручение в силу сложившейся ситуации не может быть выполнено Арбитражным судом Костромской области по независящим от него причинам.

Судебное поручение Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы по делу А40-63358/08-116-178 (N 09АП-8442/2010-АК) оставлено без исполнения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции также лишён возможности допросить данного свидетеля и учесть его показания. Налоговый орган ссылается на то, что в материалы дела ответчиком представлен протокол допроса свидетеля Быкова С.А. от 14.02.2009г. (л.д. 81 т. 15). Вместе с тем , данный протокол составлен спустя год и два месяца после окончания налоговой проверки, не учтен при вынесении решения налогового органа . В связи с чем , является недопустимым доказательством по делу в силу положений ст. 68 АПК РФ.

Таким образом, документы представленные в материалы дела по ООО " Диленд" (договоры, счета-фактуры , акты выполненных работ, платежные поручения) не опровергнуты налоговым органом иными доказательствами. Ссылки на то, что по результатам встречных проверок данной организации , она не находится по юридическому адресу, на телефонные звонки не отвечает , не сдает налоговую и бухгалтерскую отчетность , либо сдает нерегулярно , судом не могут быть приняты по внимание как доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком -Заявителем по делу , необоснованной налоговой выгоды , в виде получения налоговых вычетов по НДС, и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на не принятые инспекцией расходы , поскольку указанные обстоятельства не свидетельствуют о недобросовестности самого Заявителя . Других доказательств суду не представлено.

В материалы дела также представлено объяснение ЮрасоваВ.Н. (л.д. 127 т.4) отобранное сотрудниками О/У 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮАО г. Москвы от 06.11.2007г., который впоследствии допрошен и сотрудниками налогового органа в порядке ст. 90 НК РФ ( л.д. 128 т.4) . Протокол допроса свидетеля составлен 19.06.2008г. Акт выездной налоговой проверки составлен 18 марта 2008 г. , в котором отражены обстоятельства , связанные с получением объяснений Юрасова В.Н. , и указано , что также был составлен протокол допроса свидетеля Юрасова В.Н. 19.06.08г., то есть в акте проверки отражены обстоятельства , которые на дату его составления не имели места . Таким образом, в акте проверки налоговая инспекция ссылается на доказательства ( протокол допроса) , которые получены с нарушением закона и нем могли быть положены в основу решения инспекции.

Ответчик представил сведения из Академического отдела ЗАГС Управления ЗАГС г. Москвы от 03.02.2009г. N 198 , согласно которым Юрасов В.Н. умер 17.11.2008г. В связи с чем , суд лишен возможности допросить указанного свидетеля.

Документы , представленные в материалы дела по ООО " РегАльянс" не опровергнуты налоговым органом иными доказательствами . Ссылки на то, что указанной организацией налоги перечислялись в минимальных размерах , заработная плата не начислялась , отсутствуют расходные операции по транспортировке нефтепродуктов , не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды Заявителем с учетом п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53.

Из материалов дела следует, что налоговый орган в ходе проверки предпринимал попытки вызвать Быкова и Юрасова для опроса в качестве свидетеля , о чем свидетельствуют повестки от 17.09.2007 и от 11.01.2008г. , представленные в материалы дела ( л.д. 81-87 т. 16). Согласно акту налоговой проверки от 18.03.2008г.( л.д. 70 т.1) выездная налоговая проверка начата 19.06.2007г. и окончена 18.01.2008г. ( л.д. 76 т.1) . Таким образом , за период проведения проверки повестки свидетелям направлены налоговым органом лишь дважды и с со значительным интервалом. Каких-либо других мер в целях получения доказательств в период проведения проверки налоговым органом не представлено. Ответчик пояснил суду первой инстанции, что вызвать данных свидетелей в период проверки не представлялось возможным , т.к. они не находятся по адресу прописки , ведут антисоциальный образ жизни. Вместе с тем , суд первой инстанции правомерно посчитал, что данный довод не является убедительным и не подтвержден другими доказательствами. Налоговый орган располагал возможностями допросить указанных свидетелей в период проведения проверки, учитывая , что за рамками проверки данных свидетелей налоговый орган допросил на дому ( как указал представитель ответчика). Доказательств , свидетельствующих об отсутствии возможности допросить свидетелей с выездом по месту жительства в период проведения проверки налоговый орган не представил. Учитывая , что протоколы допросов свидетелей , составлены 19.06.2008г. , 14.02.2009г. то есть после окончания выездной налоговой проверки ( 18.01.2008г. ) и составления акта проверки ( 18.03.08г.) , данные доказательства не могут быть положены в основу решения налогового органа , так как это противоречит положениям ст. 100, 101 НК РФ и соответственно процедуре вынесения решения.

Более того , допрос Юрасова и Быкова был включен в перечень мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией , что следует из п. 1.8 акта выездной налоговой проверки ( л.д. 70-109 т.1) . Однако свидетели были допрошены сотрудниками милиции в 2007 г. Таким образом , суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не предпринял должных и адекватных мер для допроса указанных свидетелей в рамках ст. 90,128 НК РФ.

Кроме того, сотрудники внутренних дел , которые отбирали объяснения с Быкова и Юрасова , не были включены в состав проверяющих в ходе проверки . Быков и Юрасов не были предупреждены об ответственности по ст.ст. 90,128 НК РФ.

Таким образом , доказательства , на которых основано решение налогового органа являются недопустимыми и не могут подтверждать доводы налогового органа.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговый орган не представил в материалы дела доказательств того, что получение необоснованной налоговой выгоды является для Общества самостоятельной деловой целью, что оно действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Согласно статье 107 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать виновность налогоплательщика. При этом неустранимые сомнения в виновности организации, толкуются в пользу налогоплательщика.

Высший Арбитражный суд РФ в Определении от 28 октября 2008 г. N 13892 08 поддержал арбитражные суды, которые, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводу о том, что налоговым органом не доказаны осведомленность общества о нарушениях, допущенных контрагентом, и направленность деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, и совершение обществом действий без должной осмотрительности и осторожности. В оспариваемом решении налоговым органом также не доказана осведомленность общества о незаконных действиях ООО " Диленд", ООО " РегАльянс".

В свою очередь , налогоплательщик проявил осторожность и осмотрительность при выборе контрагента , запросив у ООО " РегАльянс" выписку из ЕГРЮЛ на 2005 г. , т.е. до заключения договора ( л.д. 13 т.6) , Устав ООО " РегАльянс" , копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица , свидетельство о постановке на налоговый учет (л.д. 1-2,21 т.6).

Что касается ООО " Диленд" , то договорные отношения имели место в 2003 г.-2004 г... Как указал представитель заявителя , по данной организации Общество также истребовало учредительные документы Общества , однако представить их не представляется возможным , так как они не сохранились. Заявитель также пояснил, что Постановление Пленума N 53 , которым определены критерии осмотрительности и осторожности при выборе контрагента датировано 2006 годом , договор с ООО " Диленд " заключен 08.09.2003 года ( л.д. 1 т. 13) и в 2003 году Заявитель не предполагал , что может попасть в такую ситуацию, и не принял мер по сохранности этих документов , учитывая , что договор был реально исполнен.

Довод налогового органа о том, что у Заявителя имелся Приказ по организации датированный 2003 годом о необходимости проверки надежности при выборе контрагента при заключении договоров не опровергает позицию

налогоплательщика , а наоборот подтверждает , что в соответствии с Приказом N 132 от 16.12.2003г. (л.д. 10 т.17) и Положением "О порядке заключения, хранения и контроля за исполнением договоров и контрактов заключаемых ОАО " Моснефтепродукт" " от 16.12.2003г. юридический отдел Общества обязан иметь досье контрагента (уставные документы , свидетельство о регистрации, доверенности, лицензии , образцы подписей и т.д. ) ( л.д. 11-18 т.6). Таким образом, Заявитель предусмотрел все возможные меры осторожности и аккуратности при выборе контрагента с учетом возможностей организации на доступ к информации о контрагенте.

Таким образом, налоговый орган при принятии оспариваемого решения не представил доказательств получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды, в том числе, о том что :

- Общество знало или должно было знать о том, что первичные документы от имени ООО "Диленд", ООО "Регальянс" подписаны не генеральными директорами, а неустановленными лицами;

-Получение необоснованной налоговой выгоды является для Общества самостоятельной деловой целью;

- Действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности;

- Наличия у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм НДС и уменьшения налога на прибыль;

- Налоговые органы не осуществили экспертизу подписей должностных лип (генеральных директоров и главных бухгалтеров на представленных документах) и не доказали отсутствие факта реального осуществления и исполнения сделок, заключённых заявителем и его контрагентами.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что общество учитывало хозяйственные операции с указанными поставщиками в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами. Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных обществом документов, не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности общества, как налогоплательщика. Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых вычетов при условии соблюдения требований статей 169, 171 - 173 Налогового кодекса Российской Федерации и уменьшение налоговой базы в соответствии со статьями 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того , подлинность подписей на документах, в данном случае на счетах-фактурах и накладных, в силу положений статей 82-86 АПК РФ может быть доказана только результатами почерковедческой экспертизы подлинных документов, которая в данном случае ответчиком не проводилась .

Ссылаясь на протоколы допросов руководителей поставщиков , инспекция не учитывает , что их показания противоречат имеющимся в деле выпискам из ЕГРЮЛ и иным документам.

Свидетельские показания руководителей организаций-поставщиков в отсутствие иных доказательств не могут служить основанием для выводов об отсутствии у Общества права на налоговые вычеты и на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в "сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Налогоплательщик не несет ответственности за действия своих контрагентов, являющихся самостоятельными налогоплательщиками.

В силу положений п.5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы .

В связи с чем, обосновывая решение по результатам выездной налоговой проверки только показаниями свидетелей , налоговый орган ошибочно не учитывает данное обстоятельство.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что обстоятельства рассматриваемого дела аналогичны обстоятельствам дела N А40-70486/08-151-327 .

Данный довод не соответствует материалам дела.

В процессе рассмотрения Арбитражным судом города Москвы дела N А40-70486/08-151-327, завершившегося принятием решения от 26 января 2010 года, Налоговая Инспекция представила дополнительные доказательства, которые не были исследованы судами в предыдущих судебных заседаниях по данному делу.

Более того, данные доказательства, по мнению Суда подтверждали отсутствие реальных хозяйственных операций между Заявителем и ООО "РегАльянс" и, как это следует из решения по делу N А40-70486/08-151-327 от 26 января 2010 года, составили основной аргумент для вынесения решения в пользу Налоговой Инспекции. В данном деле Налоговая Инспекция еще не представила аналогичных доказательств.

Более того, фактические обстоятельства двух данных дел различны, поскольку по делу N А40-70486/08-151-327 Заявитель приобретал у ООО "РегАльянс" нефтепродукты, которые находились у него на основании договора хранения. В рассматриваемом деле отношения сторон регламентируются договором поставки.

Исходя из изложенного выше, рассматриваемое дело и дело N А40-70486/08-151-327 различны по фактическим обстоятельствам и доказательственной базе, поэтому не могут быть рассмотрены по аналогии.

Необоснованны доводы Налоговой Инспекции о том, что ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" не имели основных средств, сотрудников, необходимых для реального совершения хозяйственных операций поставки нефтепродуктов; не уплачивали налоги в бюджет с операций поставки; не располагаются по юридическому адресу; не несут расходов по аренде помещения, коммунальным платежам, транспортировке, то есть расходов, свойственных ведению хозяйственной деятельности.

не имели основных средств,не имели сотрудников, необходимых для реального совершения хозяйственных операций поставки нефтепродуктов...

Данные доводы не доказаны Налоговой Инспекцией в соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 4 ПБУ 6/01 "Учет основных средств" от 30 марта 2001 года, актив принимается к учету в качестве основного средства при соблюдении следующих условий: 1) предназначен для производственных целей, 2) используется более 12 месяцев, 3) его перепродажа не планируется, 4) он способен приносить доход.

Из данного определения не следует, что наличие у организации основного средства является необходимым условием осуществления хозяйственной деятельности. Налоговая инспекция не представила доказательств, на основании которых она пришла к выводу об отсутствии у ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" основных средств. В материалах дела отсутствуют копии бухгалтерских балансов ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс".

Торговля нефтепродуктами, как процесс поиска контрагентов для купли-продажи нефтепродуктов, не требует наличия штата сотрудников и могло быть осуществлено Генеральным директором.

Хозяйственные операции по транспортировке нефтепродуктов могли осуществляться силами третьих лиц.

Налоговая Инспекция не представила доказательств отсутствия в штате организации необходимого количества сотрудников.

Необоснованным является довод налогового органа о том, что данные организации не располагаются по юридическому адресу.

Заявитель не может нести негативные последствия отсутствия его контрагента по юридическому адресу в момент проведения проверки. Для установления обстоятельств дела имеет значение вопрос о нахождении 000 "Диленд" и 000 "РегАльянс" по своим юридическим адресам в момент заключения договоров поставки нефтепродуктов N 3-7/12/2003 от 08 сентября 2003 года и N 4767/14 от 22 ноября 2006 года соответственно. Доказательств того, что ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" не располагались по своим юридическим адресам в момент заключения договоров с Заявителем, Налоговой Инспекцией не представлено.

В тоже время, сведения о юридических адресах ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" внесены в ЕГРЮЛ, что является надлежащим доказательством нахождения данных юридических лиц по своим юридическим адресам.

Противоречит материалам дела довод налогового органа о том, что указанные организации не несут расходов по аренде помещения, коммунальным платежам, транспортировке, то есть расходов, свойственных ведению хозяйственной деятельности...

Данные сведения не соответствуют действительности.

Выписка с расчетного счета ООО "Диленд" (том 4 л.д. 87-104) содержит сведения о регулярных платежах за канцелярские товары и транспортные услуги.

Выписка с расчетного счета ООО "РегАльянс" (том 4 л.д. 105-125) содержит сведения о регулярных платежах за горюче-смазочные материалы, дизельное топливо и транспортные услуги.

Таким образом, суд первой инстанции при принятии решения оценив все обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи по правилам ст.71 АПК РФ, выполнил указания кассационной инстанции, данных при новом рассмотрении дела. Учитывая все вышеизложенные обстоятельства суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факт подписания счетов фактур лицами, не являющимися руководителями данных организаций, не может сам по себе являться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанный вывод согласуется с судебной практикой ВАС РФ.

Исходя из изложенного выше доводы Жалобы Налоговой Инспекции необоснованы, поскольку:

Операции поставки нефтепродуктов между ОАО "Моснефтепродукт", с ООО "Диленд" по договору N 3-7/12/2003 от 09 сентября 2003 года, и с ООО "РегАльянс" по договору N 4767/14 от 22 ноября 2006 года носили реальный характер;

Показания Генеральных директоров ООО "РегАльянс" и ООО "Диленд" являются недопустимыми доказательствами, так как получены за пределами срока, установленного пунктом 6 статьи 101 НК РФ;

В отношениях с ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" Заявителем проявлена необходимая степень заботливости и осмотрительности, поскольку договоры от имени этих компаний заключены с лицами, сведения о которых внесены в ЕГРЮЛ, а возможные нарушения со стороны этих компаний не могли быть известны ОАО "Моснефтепродукт";

Платежи в пользу ООО "Диленд" и ООО "РегАльянс" проводились ОАО "Моснефтепродукт" строго на расчетные счета данных компаний.

Кроме того , при принятии решения суд первой инстанции правомерно принял во внимание следующие обстоятельства.

Налоговым органом неправильно определена сумма неуплаченного налога на прибыль за 2004 г. и 2006 г., исчислена сумма пени и неправильно произведен расчет суммы штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

Из решения инспекции следует , что налоговый орган не принял расходы по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме - 32.161.366 руб. за 2006 г. - в сумме 51.292.898 руб. ( л.д. 27 т.1) Указанные суммы проверяющие умножили на ставку налога 24 % и получили сумму неуплаченного налога ( за 2006 г. сумма непринятого расхода в размере 51.292.898 руб. уменьшена на сумму убытка за 2006 г. в размере 5.753.446 руб. и полученная сумма умножена на 24% (л.д. 28 т.1)) . Однако , такой расчет противоречит положениям ст. 247,274, 286 НК РФ , суммы непринятых расходов не являются налоговой базой по налогу на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль , полученная налогоплательщиком . Прибылью в целях настоящей главы признается : для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов .

Не принимая сумму расходов , налоговый орган не определил сумму полученного дохода , связанного с деятельностью вышеуказанных организаций , и денежное выражение прибыли , которая является налоговой базой в соответствии со ст. 274 НК РФ.

Согласно ст. 286 НК РФ налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы , определяемой в соответствии со ст.274 НК РФ.

Таким образом , сумма непринятых расходов неправомерно определена налоговым органом как налоговая база по налогу на прибыль и с нее с учетом ставки 24 % неправильно определена сумма налога подлежащая уплате в бюджет и соответственно неверно исчислена сумма штрафа поп.1 ст. 122 НК РФ и сумма пени.

Более того , сумма неверно определенной заниженной налоговой базы уменьшена на убыток , полученный в 2006 г. в размере 5.753 446 руб. и неверно определена сумма налога к уплате . В резолютивной части решения инспекция указывает , что налогоплательщиком завышен убыток в сумме 5.753.446 руб., при этом в мотивировочной части по этому эпизоду доводы налогового органа отсутствуют . В дополнении к отзыву ответчик указывает , что на сумму убытка в указанном размере была уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2006 г. , иных пояснений не дано.

Вместе с тем , налогоплательщики в соответствии со ст. 283 НК РФ вправе уменьшить налоговую базу текущего периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы. В связи с чем , выводы инспекции в части завышения убытка немотивированы со ссылкой на положения налогового законодательства.

Кроме того, сумма штрафа поп.1 ст. 122 НК РФ исчислена в размере 20 % от каждой неуплаченной суммы налога разделенной по бюджетам , что также не отвечает положениям ст. 122 НК РФ, которая указывает на порядок исчисления суммы штрафа от общей суммы неуплаченного налога.

В данном случае , например , сумма штрафа по налогу на прибыль за 2006 г. исчислена в размере 1.092.683 руб. , которая исчислена от суммы неуплаченного налога в федеральный бюджет ( 2.960.064 руб. х 20% = 592.013 руб.) и от суммы неуплаченного налога в бюджет субъекта , в частности г. Москвы ( 2.503.449 х 20 %= 500.670 руб. ) , то есть 592.013 + 500.670= 1.092.683 руб. , хотя в решении отмечено , что сумма неуплаченного налога за 2006 г. составила 10.929.467 руб. ( л.д. 28 т. 1). Аналогично неправильно составлен расчет суммы штрафа и за 2004 г. Кроме того , сумма неверно определенной заниженной налоговой базы уменьшена на убыток , полученный в 2006 г. в размере 5.753 446 руб. и неверно определена сумма налога к уплате .

По НДС - налоговый орган не принял налоговые вычеты в размере 15.021.768 руб. и указал,что данная сумма является неуплаченной суммой НДС в бюджет ( л.д. 30, 38 т.1) , что не соответствует положениям налогового законодательства , поскольку сумма налогового вычета не является суммой неуплаченного налога.

В соответствии со ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров ( работ, услуг) , если иное не предусмотрено настоящей статьей , определяется как стоимость этих товаров ( работ, услуг) , исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 настоящего кодекса, с учетом акцизов и без включения в них налога.

Согласно ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст. ст. 154-159 и 162 настоящего кодекса , исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы , а при раздельном учете -как сумма налога , полученная в результате сложения сумм налогов , исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Статья 171 НК РФ указывает на то, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога , исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего кодекса , на установленные настоящей статьей налоговые вычеты , но не содержит положений , что налоговые вычеты являются налогом.

Порядок исчисления суммы налога подлежащей уплате в бюджет определен ст. 173 НК РФ,в соответствии с которой сумма налога , подлежащая уплате в бюджет , исчисляется по итогам каждого налогового периода , как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 настоящего кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой .

Поскольку инспекцией в решении за сумму неуплаченного в бюджет НДС принята сумма налогового вычета, то неправильно определена и сумма штрафа поп.1 ст. 122 НК РФ и неверно исчислена сумма пени.

Ссылка налогового органа на то, что судебная практика допускает исчисление налогов по соответствующей ставке от суммы непринятых расходов и что такой расчет недоимки не противоречит положениям НК РФ , поскольку сам по себе не ведет к завышению суммы налога , которая должна быть уплачена в бюджет , если бы расходы ( налог) не учитывались налогоплательщиком , судом первой инстанции правомерно отклонён как незаконный и не соответствующий обстоятельствам дела.

Поскольку сумма доначисленных налогов ( прибыль, НДС) должна соответствовать действительным налоговым обязательствам плательщика , которые определяются на основании всех указанных выше положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган не представил суду расчета доначисленных налогов с учетом соблюдения положений НК РФ при исчислении налога на прибыль и НДС.

Согласно представленному расчету Заявителя, который не был опровергнут налоговым органом , за 2004 год.

Налогооблагаемая прибыль Заявителя согласно Налоговой декларации за 2004 год (Том 5, л.д. 45-96) составила 29 070 397 руб.

Оспариваемым Решением ответчик увеличил прибыль Общества за 2004 год на сумму 31 161 366 рублей. Таким образом , с учетом решения инспекции сумма прибыли Общества за 2004 год составит 60 231 763 рубля.

В соответствии со статьей 283 НК РФ, в редакции, действовавшей в 2004 году, Общество имеет право уменьшить сумму прибыли, подлежащую налогообложению, на сумму убытка, полученному в предыдущих налоговых периодах в размере 30% от налогооблагаемой прибыли. Сумма такого убытка Общества составляет 18 392 487 рублей.

С учетом изложенного выше, налоговая база по налогу на прибыль Заявителя за 2004 год, составляет 41 839 276 рублей. Сумма налога на прибыль, исчисленная по ставке 24 %, составит 10 041 426 рублей. За 2006 год.

Согласно налоговой декларации ОАО "Моснефтепродукт" по налогу на прибыль за 2006 год (Том 5, л.д. 27-44), убыток общества составил 5 753 446 рублей.

Решением инспекции увеличена прибыль Общества за 2006 год на сумму 51 292 898 рублей. С учетом решения сумма прибыли Общества за 2006 год составит 45 539 452 рубля.

В соответствии со статьей 283 НК РФ Общество имеет право уменьшить сумму прибыли, подлежащую налогообложению, на сумму убытка, полученному в предыдущих налоговых периодах в пределах 50% налогооблагаемой прибыли. Сумма такого убытка Общества составляет 22 772 661 руб.

С учетом изложенного выше, налоговая база по налогу на прибыль Заявителя за 2006 год, составляет 22 776 792 рубля. Сумма налога на прибыль за 2006 года, исчисленная по ставке 24 %, составит 5 464 029 руб.

Итого общая сумма налога на прибыль, с учетом решения инспекции составит 15 505 456 руб. Вместе с тем , налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль в размере 18.648.195 руб. , что не соответствует действительным налоговым обязательствам налогоплательщика и опровергает довод налогового органа о том, что расчет использованный налоговым органом сам по себе не ведет к завышению суммы налога , которая должна была бы быть уплачена в бюджет , если бы расходы не учитывались налогоплательщиком .

Оценивая представленные доказательства в совокупности , учитывая , указания суда кассационной инстанции , суд первой инстанции правомерно исходил из того , что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует положениям налогового законодательства , не соответствует фактическим обстоятельствам дела и подлежит признанию недействительным в данной части.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2010 по делу N А40-63358/08-116-178 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев