Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2010 г. N 08АП-8974/2010

город Омск

21 декабря 2010 г.

Дело N А46-11840/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливер Е.П.

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 09.12.2010 - 14.12.2010 апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8974/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Подорожник" (далее - ООО "Подорожник"; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 05.10.2009

по делу N А46-11840/2010 (судья Чернышёв В.И.), принятое

по заявлению Министерства здравоохранения Омской области (далее - Министерство; Минздрав Омской области; заявитель; административный орган)

к ООО "Подорожник",

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Подорожник" - Шишкиной А.Н. по доверенности от 02.11.2010, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Министерства здравоохранения Омской области - Кащеевой Ю.В. по доверенности от 22.06.2010 N 46, сохраняющей силу в течение одного года (удостоверение N 142 выдано 09.07.2009),

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ООО "Подорожник" о привлечении его к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2009 заявление Министерства удовлетворено.

В качестве правового обоснования принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях заинтересованного лица события вменяемого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить.

ООО "Подорожник" указывает на следующие обстоятельства, являющиеся, по его мнению, основаниями для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции:

- решение принято в отсутствие представителя Общества, который отсутствовал по производственной необходимости;

- директор заинтересованного лица находится в отпуске по уходу за ребенком в Москве, явиться на составление протокола не было возможности;

- протокол об административном правонарушении не подписан заведующей аптекой;

- в действиях заинтересованного лица отсутствует событие административного правонарушения;

- Общество находится в тяжелом финансовом положении;

- цены, установленные заинтересованным лицом на лекарственные препараты, соответствуют действующему законодательству;

- Общество считает, что процентную надбавку необходимо формировать в соответствии с "методикой, утвержденной службой по тарифам";

- Общество не согласно с тем, что заявителем приняты достаточные меры для извещения Общества о дате составления протокола об административном правонарушении.

Министерство в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Подорожник" в соответствии с лицензией N ЛО-55-02-000045 от 24.04.2008, выданной Минздравом Омской области на основании решения лицензирующего органа от 24.04.2008 N 423-р, осуществляет фармацевтическую деятельность по адресу: 644031, г. Омск, улица Омская, дом 136, корпус 2 (л.д. 28-31).

Данная лицензия предоставлена сроком до 24.04.2013.

Согласно приложению N 1 к названной лицензии территориально обособленным подразделением, используемым для осуществления фармацевтической деятельности, является аптека ООО "Подорожник", расположенная по адресу: 644031, г. Омск, улица Омская, дом 136, корпус 2.

В указанной аптеке в соответствии с лицензией осуществляется розничная торговля лекарственными средствами.

29.08.2010 комиссией Министерства здравоохранения Омской области на основании распоряжения от 02.08.2010 N 513-пр проведена внеплановая выездная проверка подлежащей лицензированию фармацевтической деятельности Общества с целью контроля за соблюдением лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в части установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Основанием для проведения выездной внеплановой проверки явилось письмо Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Омской области от 26.07.2010 N И55-1375/10 о нарушении порядка ценообразования на лекарственные средства.

В результате проверки установлено осуществление ООО "Подорожник" деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что, по мнению заявителя, является нарушением подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416.

Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица N 0463/02-10 от 30.08.2010 (л.д. 13-15).

При проведении проверки присутствовала заведующая аптекой - Шишкина А.Н., которая от ознакомления с актом и подписи в нем отказалась, что было зафиксировано в акте от 30.08.2010.

14.09.2010 по результатам проверки начальником отдела лицензирования и контроля за медицинской и фармацевтической деятельностью управления лицензирования и контроля за медицинской и фармацевтической деятельностью Министерства здравоохранения Омской области Великодным С.Н. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-9).

На основании данного протокола заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении Общества к административной ответственности.

05.10.2010 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В части 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение).

В силу пункта 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

Из имеющегося в материалах дела документов следует, что Обществу вменяется нарушение подпункта "в" пункта 4 Положения, а именно: заинтересованным лицом не исполняется положения Приказа Региональной энергетической комиссии Омской области (далее - РЭК Омской области) от 27.02.2010 N 21/9 "Об установлении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства", не соблюдаются установленные размеры предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Так, при проверке выявлено, следующее:

- лекарственный препарат "Но-шпа 80 мг таб. N 20" производства "Chinoin" Венгрия серии 9V 020 поступил в количестве 2 упаковки от ЗАО "СИА Интернешнл-Омск" по товарной накладной от 07.07.2010 N Р-78513 имеет фактическую розничную надбавку 25,3%, а по вышеуказанному Приказу РЭК Омской области предельный размер максимальной розничной надбавки на препараты по ценовой группе свыше 50 руб. до 500 руб. включительно должен составлять не более 25%;

- лекарственный препарат "Тагиста 24 мг таб. N 30" производства ЗАО "Макиз-Фарма" Россия, серии 040310 поступил в количестве 1 упаковки от ЗАО "СИА Интернешнл-Омск" по товарной накладной от 08.07.2010 N Р-785131 имеет фактическую розничную надбавку 26,3 %, а по вышеуказанному Приказу РЭК Омской области предельный размер максимальной розничной надбавки на препараты по ценовой группе свыше 50 руб. до 500 руб. включительно должен составлять не более 25%.

Согласно имеющемуся в материалах дела протокола согласования цен с поставщиком (л.л. 40) и не оспоренного подателем жалобы, надбавка розничного звена по лекарственному препарату "Но-шпа 80мг таб. N 20" производства "Chinoin" Венгрия составила 24 руб. 39 коп., по лекарственному препарату "Тагиста 24 мг таб. N 30" - 25 руб. 56 коп.

Между тем в соответствии с Приказом РЭК Омской области от 27.02.2010 N 21/9, надбавка розничного звена должна составлять 24 руб. 15 коп. по лекарственному препарату "Но-шпа 80мг таб. N 20" производства "Chinoin" Венгрия и 24 руб. 31 коп. по лекарственному препарату "Тагиста 24 мг таб. N 30" - 25 руб. 56 коп.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то обстоятельство, что процентную надбавку необходимо формировать в соответствии "с методикой, утвержденной службой по тарифам".

Однако заинтересованным лицом не указано, какой конкретно методикой (дата нормативного правового акта, его номер, точное название).

Вместе с тем в соответствии с пунктом 20 Положения о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 N 782, формирование отпускной цены на лекарственные средства организациями оптовой торговли и (или) аптечными учреждениями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, не превышающих соответственно предельную оптовую и (или) предельную розничную надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

В пункте 17 вышеуказанного Положения закреплено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают для аптечных учреждений независимо от их организационно-правовой формы предельные розничные надбавки к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств.

Органом исполнительной власти на территории Омской области, к компетенции которого относится установление предельных надбавок к ценам на лекарства, является Региональная энергетическая комиссия Омской области.

Данный орган Приказом от 27.02.2010 N 21/9 установил предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты с 01.04.2010.

Однако Общество, несмотря на указанные в означенном Приказе пределы ценообразования, сформировало цены на лекарственные средства, поступившие в июле 2010 года (по двум вышеназванным наименованиям), с превышением размера розничных надбавок, установленных данным Приказом.

Ссылка Общества на то, что оно соблюдает Постановление Правительства РФ от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку названный акт был принят после составления заявителем протокола об административном правонарушении от 14.09.2010 и привлечения заявителя к ответственности судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку лицом, привлекаемым к административной ответственности, не представлено суду доказательств о принятии всех зависящих от него мер для недопущения нарушения положений части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заинтересованного лица события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что директор заинтересованного лица находится в отпуске по уходу за ребенком в г. Москве, явиться на составление протокола не могла; протокол об административном правонарушении не подписан заведующей аптекой; заявителем не приняты достаточные меры для извещения Общества о дате составления протокола об административном правонарушении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит данные доводы жалобы подлежащими отклонению, в силу следующего.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Между тем соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Таким образом, из изложенного выше следует вывод, что цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого составляется протокол, имело точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола, входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что Общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте, поскольку на составление протокола явилась заведующая аптекой Шишкина А.Н. с доверенностью от 01.09.201 N 10 на представление интересов ООО "Подорожник" по данному конкретному делу (по факту нарушений, выявленных в ходе проверки административным органом 30 августа 2010 года), подписанной директором данного общества и имеющей его печать данного юридического лица.

Данное обстоятельство свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя заинтересованного лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом процедура привлечения к ответственности и права ООО "Подорожник" соблюдены.

То обстоятельство, что протокол об административном правонарушении не подписан заведующей аптекой, не является основанием для вывода о нарушении прав заинтересованного лица при составлении данного протокола.

Нахождение директора заинтересованного лица в отпуске по уходу за ребенком в г. Москве, в связи с чем, у неё не имелось фактической возможности для явки на составление протокола об административном правонарушении, уплата Обществом налога в размере 22 600 руб., не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

ООО "Подорожник" в апелляционной жалобе ссылается на тяжелое финансовое положение, при этом доказательств, подтверждающих указанное, материалы дела не содержат.

При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным отметить, что штраф Обществу назначен судом первой инстанции в минимальном размере, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ООО "Подорожник" ссылается на то, что оно не было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения арбитражного дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку Общества, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещение направляется арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание заявителя и (или) заинтересованного лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства не является препятствием для рассмотрения дела, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что определение о принятии заявления к производству и назначении дела к судебному разбирательству от 01.04.2009 было направлено по юридическому адресу Общества: 644031, г. Омск, ул. Омская, д. 136, корп. 2, кв. 164.

Данный юридический адрес ООО "Подорожник" значится: в уставе Общества (л.д. 17), его учредительном договоре от 13.04.2007 (л.д. 37), в лицензии серии ЛО-55 N 0000247 (л.д. 27).

Указанное определение суда получено ООО "Подорожник" (л.д. 3).

При таких обстоятельствах довод подателя жалобы о том, что он не извещался надлежащим образом о времени и месте проведения по делу судебного заседания, противоречит материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявление Министерства, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.10.2009 по делу N А46-11840/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков