Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2010 г. N 08АП-7224/2010

город Омск

29 декабря 2010 г.

Дело N А46-11396/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7224/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Трансмил"

на решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2010

по делу N А46-11396/2009 (судья Яркова С.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трансмил"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска

о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Трансмил" - Ильчинко Т.Ю. (паспорт, по доверенности б/н от 15.03.2010 сроком действия 3 года); Баукова О.В. (паспорт, по доверенности б/н от 26.02.2010 сроком действия 3 года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска - Евстигнеева С.А. (удостоверение N 640987 действительно до 31.12.2014, по доверенности N 01-01/319-5 от 12.01.2010 сроком действия до 31.12.2010); Степанова Е.М. (паспорт, по доверенности N 01-01/016109 от 17.05.2010 сроком действия 1 год); Тихомирова А.А. (удостоверение N 339062 действительно до 31.12.2014, по доверенности N 01-01/030360 от 21.10.2010 сроком действия 1 год); Павленко В.А. (удостоверение N 640756 действительно до 31.12.2014, по доверенности N 01-01/030716 от 25.10.2010 сроком действия 1 год);

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Трансмил" (далее по тексту - ЗАО "Трансмил") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г.Омска (далее по тексту - ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2009 N 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2009, вынесенным по делу N А46-11396/2009 и оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009, оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Законность и обоснованность вынесенных по делу судебных актов проверялась в суде кассационной инстанции. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.02.2010 означенные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При этом кассационной инстанцией рекомендовано исследовать обстоятельства дела, связанные с наличием реального осуществления индивидуальными предпринимателями хозяйственной деятельности по реализации горюче-смазочных материалов на автозаправочных станциях; с наличием реальной оплаты индивидуальными предпринимателями за топливо, поступившее на автозаправочные станции, дать оценку доводам Инспекции о невозможности оплаты индивидуальными предпринимателями горюче-смазочных материалов без привлечённых денежных средств общества и перечислении ими фактически всей суммы выручки от продажи топлива на счета юридического лица; также дать оценку всем доводам налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды применительно к положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", соответствующим возражениям налогоплательщика.

В ходе нового судебного разбирательства от ЗАО "Трансмил" в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство о производстве процессуального правопреемства в связи со сменой организационно правовой формы заявителя. Суд первой инстанции, с учётом мнения лиц, участвующих в деле, данное ходатайство удовлетворил, осуществил процессуальную замену ЗАО "Трансмил" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Трансмил" (далее по тексту - ООО "Трансмил").

Решением от 02.07.2010 по делу N А46-11396/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленного ООО "Трансмил" требования.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, принимая оспариваемое решение (с учётом уменьшения доначисленных по рассматриваемому ненормативному правовому акту сумм), действовала в рамках законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Налоговый орган доказал учёт обществом спорных хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом, что подтверждает вывод о направленности действий ЗАО "Трансмил" на получение необоснованной налоговой выгоды, а именно: уменьшение налоговых обязательств при сравнении налогооблагаемой прибыли при общем режиме налогообложения и объекта налогообложения по упрощённой системе налогообложения, а также исключения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на имущество организаций.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ООО "Трансмил" просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права, в обоснование чего ссылается на следующее:

- вывод суда о взаимозависимости ООО "Трансмил" и индивидуальных предпринимателей на основании только того факта, что предприниматели являются работниками ООО "Трансмил" не соответствует статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации;

- ООО "Трансмил" не является собственником ГАЗС по ул. Димитрова,67, АЗС по ул.9-я Ленинская,51, АЗС по ул. Гусарова, на которых предприниматели реализовывали бензин, в связи с чем доходы индивидуальных предпринимателей, арендующих данные АЗС у третьих лиц, включены в доходы проверенного налогоплательщика неправомерно;

- вывод суда о том, что на автозаправочных станциях, арендованных ИП, реализовывались горюче-смазочные материалы, фактически принадлежащие ООО "Трансмил", основан на неправильном применении норм гражданского права к заключенным договорам. Кроме того, предприниматели самостоятельно закупали бензин (не через агентские договоры ООО "Трансмил"), а у других поставщиков. Некоторые покупали и продавали газ (ни ООО "Трансмил", ни ОАО "Сибнефть-Омскнефтепродукт" не являются поставщиками газа);

- вывод суда о том, что преимущественно всю сумму выручки, полученную от розничной реализации горюче-смазочных материалы, предприниматели перечисляли ООО "Трансмил", не основан на материалах дела, опровергается имеющимися в деле документами;

- предприниматель Аубакиров Е.Х. не работал с ООО "Трансмил", соответственно, не заключал с ООО "Трансмил" никаких договоров (ни агентского, ни аренды, ни технического обслуживания);

- при определении дополнительно вмененных доходов ЗАО "Трансмил" инспекцией учитывались данные из деклараций индивидуальных предпринимателей, в то время как налоговые декларации третьих лиц не являются первичными документами, подтверждающими совершение налогоплательщиком той или иной хозяйственной операции, влияющей на исчисление налогов. В целях достоверного определения налогов необходимо было провести выездные налоговые проверки предпринимателей;

- налоговый орган не анализировал, в связи с какими операциями получены доходы, учтенные налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями в декларациях. В связи с этим в доход ООО "Трансмил" были включены все доходы индивидуальных предпринимателей, хотя предприниматели получали доходы не только от реализации бензина. Некоторые предприниматели получали доход от покупки и продажи газа (Лыткин А.В., Власова А.Б., Лапенко С.В., Нусс А.А.), ООО "Трансмил" газ не покупал и предпринимателям не поставлял, другие от продажи долей в уставном капитале (Нусс А.А.), ООО "Трансмил" не владел данными долями в уставном капитале, доход от продажи долей не получал;

- придя к выводу, что налогоплательщик и индивидуальные предприниматели являются единым имущественным комплексом, а сделки между ними носили формальный характер, налоговый орган не уменьшил сумму вмененных доходов на суммы доходов, перечисленные предпринимателями друг другу (за ГСМ) и суммы доходов, полученные предпринимателями от ООО "Трансмил" в качестве оплаты за ГСМ для нужд налогоплательщика (на заправку собственного транспорта);

- налоговый орган не верно определил размер расходов, не истребовав соответствующие документы у предпринимателей, ограничившись требованием о предоставлении документов, связанных с ООО "Трансмил" (лишь у трех из двенадцати предпринимателей налоговый орган запросил и иные документы - ИП Вельских С.Ф., Добровольская О.М., Добровольский В.В.);

- не учтены расходы на покупку газа предпринимателями в размере 7 753 838 руб.;

- налогооблагаемые базы по налогу на прибыль и НДС не являются равнозначными, таким образом, учитывая, что объектом налогообложения по НДС является не доход, а реализация, облагаемая по различным ставкам, установленным статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации, то невозможно проверить правильность начисления НДС;

- ООО "Трансмил" выявлена арифметическая ошибка, которая привела к тому, что суммы НДС к вычету по счетам-фактурам ОАО "Сибнефть-Омскнефтепродукт" не соответствуют тем, которые указаны в решении налогового органа, а именно: они занижены на сумму 4 864 309 руб. в сторону увеличения (Приложение N 1). Соответственно, сумма НДС в любом случае исчислена неверно, должна быть уменьшена на 4 864 309 руб.;

- проверяющие при определении объекта налогообложения по ЕСН не учли расходы, которые в соответствие статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом в силу невозможности их отнесения на расходы в целях налогообложения прибыли в текущем (отчетном) периоде (ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ);

- при доначислении сумм ЕСН налоговый орган не учел, что часть налога была уплачена налогоплательщиком ЗАО "Трансмил" в виде страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в размере 918 000 руб. за 2006 год, 1 026 000 за 2007 год., и, соответственно, уплаченная сумма должна была уменьшить доначисленные суммы ЕСН;

- налоговый орган должен был уменьшить сумму доначисленных налогов на величину произведенных предпринимателями налоговых выплат, и на налог, уплаченный самим налогоплательщиком по упрощенной системе налогообложения;

- сделанный налоговым органом в порядке налоговой реконструкции с учетом дополнительно учтенных расходов ООО "Трансмил" (стр. 8-9 решения) расчет налогов означает частичное признание налоговым органом заявленных требований, соответственно, в этой части решение налогового органа в любом случае должно было быть признано недействительным. Однако в резолютивной части судебного решения указано на отказ в требованиях налогоплательщика о признании недействительным вынесенного по результатам проверки решения в полном объеме;

- допущенные налоговым органом существенные процессуальные нарушения при ведении производства по делу о налоговом правонарушении в любом случае могут свидетельствовать о незаконном привлечении к ответственности и исключать взыскание с ООО "Трансмил" штрафных санкций;

- в период приостановления выездной проверки налоговый орган был не вправе совершать действия, связанные с её проведением. Выездная проверка была приостановлена в период с 09.09.2008 по 03.12.2008 (стр. 1 Акта проверки, т. 1 л. д. 83). Между тем, допросы свидетелей проведены инспекцией именно в период приостановления проведения проверки. Более того, в нарушение пункта 8 статьи 21, пункта 2 статьи 22 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не уведомил налогоплательщика о проведении допросов свидетелей, в связи с чем протоколы допроса не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами;

- отказ в ознакомлении налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки является нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, а в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации - безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции;

- в отсутствие доказательств события налогового правонарушения (т.е. факта противоправного деяния), а также вины налогоплательщика, вывод о совершении обществом налоговых правонарушений не может быть признан обоснованным. Признание полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной само по себе не является основанием для признания факта налогового правонарушения;

- размер начисленных по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации штрафов подлежит уменьшению на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

В судебном заседании, состоявшемся 22.12.2010, судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство ООО "Трансмил" о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в обоснование которого представитель налогоплательщика пояснила, что данные документы были получены заявителем уже после вынесения судом первой инстанции решения по делу. Предоставила суду апелляционной инстанции запросы, датированные датами, предшествующими дате вынесения решения Арбитражного суда Омской области от 02.07.2010 по делу N А46-11396/2009.

Представитель ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска возразил против удовлетворения заявленного ходатайства. Указал на отсутствие в материалах дела ходатайств об отложении судебного разбирательства в связи с направленными запросами об истребовании дополнительных документов.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимается арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Материалами дела подтверждено, что ООО Трансмил" при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство об отложении дела в связи с направленными третьим лицам запросами об истребовании дополнительных доказательств не заявлял, доказательства, обосновывающих невозможность истребования документов заблаговременно, обеспечивающее их получение до вынесения судом первой инстанции решения, апелляционному суду не предоставлены.

В связи с тем, что ООО "Трансмил" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, представленные обществом документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты и в судебном заседании возвращены представителю налогоплательщика.

Также, в судебном заседании, состоявшемся 22.12.2010, от представителя ООО "Трансмил" поступило устное ходатайство об обозрении оригиналов счетов-фактур ИП Лапенко С.В.

Представитель ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом было отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным на предпринимателя Лапенко С.В., в связи с отсутствием заверения их копий.

Таким образом, представление оригиналов счетов-фактур является представлением дополнительных доказательств, служащих основанием для принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль и приятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, и влекущих безусловное опровержение правовой позиции налогового органа.

В то же время ООО Трансмил" апелляционному суду не представлено доказательств, обосновывающих невозможность представления оригиналов означенных счетов-фактур либо надлежащим образом заверенных копий в суд первой инстанции, учитывая, что предприниматель Лапенко С.В. участвовал в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля (т.77, л.д. 25-27).

В связи с тем, что ООО "Трансмил" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, представленные обществом счета-фактуры судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 22.12.2010, представители ООО "Трансмил" поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В письменном отзыве и дополнениях к нему представители ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска заявленные в апелляционной жалобе требования отклонили по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, уточнив, что признают требования налогоплательщика в части предоставленного инспекцией расчета налогов, пени и штрафов к уменьшению от 22.12.2010.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв и дополнения к отзыву, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Закрытое акционерное общество "Трансмил" зарегистрировано в качестве юридического лица 06.09.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Центральному административному округу г.Омска, о чём в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись о создании юридического лица путём реорганизации в форме слияния и присвоении обществу основного государственного регистрационного номера 1045504022442 (свидетельство серии 55 N001558094).

24.02.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Омской области в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании общества с ограниченной ответственностью "Трансмил" путём реорганизации в форме преобразования (свидетельство серии 55 N 003492443). Организация является правопреемником закрытого акционерного общества "Трансмил".

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки от 05.03.2009 в период с 01.08.2008 по 05.03.2009 должностными лицами инспекции на основании решения заместителя ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска Колуновой Л.С. от 01.08.2008 N 16-13/108 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Трансмил" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2007).

С 09.09.2008 по 03.12.2008, а также с 22.12.2008 по 04.03.2009 выездная налоговая проверка приостанавливалась.

По результатам проведения контрольных мероприятий налоговым органом был составлен акт от 06.03.2009 N 16-09/12 ДСП выездной налоговой проверки ЗАО "Трансмил", на основании которого 31.03.2009 было вынесено решение N 16-09/6507 ДСП о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Означенным решением заявитель привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в общем размере 3 963 400 руб.; по налогу на имущество организаций за 2006, 2007 годы в виде штрафа в общей сумме 22 618 руб.; по налогу на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в общей сумме 3 614 643 руб.; по единому социальному налогу за 2006, 2007 годы величиной в 724 733 руб. Также налогоплательщик был привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации - по налогу на прибыль организаций за 2006, 2007 годы в виде штрафа в общей сумме 18 620 905 руб., по налогу на имущество организаций в виде штрафа в размере 71 154 руб., по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период в виде штрафа в общей сумме 18 032 598 руб., штрафные санкции по единому социальному налогу в размере 2 549 510 руб. Всего организации предложено уплатить штрафных санкций в сумме 47 599 561 руб.

Одновременно названным решением обществу предложена к уплате недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 19 817 001 руб., по налогу на имущество организаций за 2006, 2007 годы в сумме 113 092 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 18 073 222 руб., а также единый социальный налог в сумме 3 623 664 руб. Задолженность по уплате налогов и иных обязательных платежей по решению составила всего 41 626 979 руб.

Также, в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику было предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 4 732 941 руб. 24 коп., налога на имущество организаций в сумме 21 154 руб. 73 коп., налога на добавленную стоимость в размере 4 712 159 руб. 30 коп., а также по единому социальному налогу в общей сумме 586 527 руб. 98 коп. Итого пеней - 10 052 783 руб. 25 коп.

Реализуя право, предоставленное налогоплательщику статьёй 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, ЗАО "Трансмил" обратилось с апелляционной жалобой (исх. N 459 от 21.01.2009) в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области на решение ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска от 31.03.2009 N 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе ЗАО "Трансмил" от 08.05.2009 N 03-03-14/06174 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Считая, что решение ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска от 31.03.2009 N 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО "Трансмил" обратилось в суд с настоящим заявлением за защитой нарушенного права.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, применительно к рассматриваемой ситуации изложенное выше означает, что законность оспариваемого акта должна доказать Инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г.Омска, а факт нарушения прав и законных интересов должен доказывать заявитель.

Как неоднократно указывалось в судебных актах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 означенного нормативного акта (в частности, пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В связи с изложенным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что в рамках настоящего процесса подлежат исследованию и оценке все, без исключения, доказательства, представленные в материалы дела.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод ООО "Трансмил" о том, что протоколы допроса предпринимателей не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами в связи с проведением допросов в период приостановления выездной проверки, а также в связи не уведомлением налогоплательщика о проведении допросов свидетелей, исходя из следующего.

Пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации); получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, из пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по проведению опроса свидетелей.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются ссылка ООО "Трансмил" на пункт 8 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку означенная норма наделяет налогоплательщика правом присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, которая в силу пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проводится на территории (в помещении) налогоплательщика. При этом положения статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующие порядок проведения допроса свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат требования об уведомлении налогоплательщика о проведении такого допроса.

В соответствии с частью 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

На основании изложенных норм судом апелляционной инстанции признаются обоснованными доводы общества о том, что сделанный налоговым органом в порядке налоговой реконструкции с учетом дополнительно учтенных расходов ООО "Трансмил" расчет налогов означает частичное признание налоговым органом заявленных требований, соответственно, в этой части решение налогового органа в любом случае должно было быть признано недействительным.

В ходе апелляционного производства налоговым органом был представлен уточненный расчет налоговых обязательств ООО "Трансмил" от 22.12.2010, подлежащих уменьшению в связи с принятием дополнительных расходов и налоговых вычетов по документам, представленным в материалы дела, о понесённых индивидуальными предпринимателями Аубакировым Е.Х., Бельских (Гавриловой) С.Ф., Власовой А.Б., Добровольской О.М., Добровольским В.В., Дубровской Л.Г., Лазариди Е.Н., Лапенко В.В., Лапенко С.В., Лыткиным А.В., Нуссом А. А. и Хожевой Н.Ф. расходах, а также с учетом исправленных арифметических ошибок, допущенных налоговым органом:

- налог на прибыль организаций за 2006 год уменьшен на 9 574 539 руб., за 2007 год - на 4 073 242 руб., всего - 13 647 781 руб.; штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленные за занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, за 2006 год уменьшены на 1 914 908 руб., за 2007 год - на 814 648 руб., всего уменьшения составили 2 729 556 руб.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации за 2006 год снижен на 10 531 993 руб., за 2007 год - на 1 425 635 руб., всего уменьшено на 11 957 628 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций были уменьшены на 3 121 766 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 2006 год уменьшен на 1 488 024 руб., за 2007 год - на 6 102 278 руб., всего - 7 590 302 руб.; штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленные за занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, за 2006 год уменьшены на 297 605 руб., за 2007 год - на 1 220 456 руб., всего уменьшения составили 1 518 061 руб.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации за 2006 год снижен на 1 862 977 руб., за 2007 год - на 3 169 757 руб., всего уменьшено на 5 032 734 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость уменьшены на 1 621 995 руб.;

- единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2006 год уменьшен на 918 000 руб., за 2007 год - на 1 026 000 руб., всего - 1 944 000 руб.; штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленные за неуплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2006 год уменьшены на 183 600 руб., за 2007 год - на 205 200 руб., всего уменьшения составили 388 800 руб.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации за 2006 год снижен на 1 009 800 руб., за 2007 год - на 359 100 руб., всего уменьшено на 1 368 900 руб.; пени за несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, уменьшены на 289 437 руб.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска от 31.03.2009 N 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в означенной части подлежит признанию недействительным, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ООО "Трансмил" в данной части отмене, апелляционная жалоба общества - удовлетворению.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)

Пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с частью 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощённая система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно части 2 приводимой статьи применение упрощённой системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", действовавшей в проверяемый период).

В силу предписаний части 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым налогом при упрощённой системе налогообложения признаются: доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Как установлено частью 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации в ранее действовавшей редакции, если по итогам отчётного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчётного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощённой системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что ЗАО "Трансмил" в процессе осуществления предпринимательской деятельности превысило предельный размер выручки, предоставляющий налогоплательщику право на применение упрощённой системы налогообложения, что, как следствие, исключило для заявителя возможность освобождения от уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также налога на имущество организаций в связи с утратой права на применение специального налогового режима.

Превышение предельного размера выручки было связано заинтересованным лицом с отсутствием реальности хозяйственно-правовых отношений между заявителем и индивидуальными предпринимателями Аубакировым Е.Х., Бельских (Гавриловой) С.Ф., Власовой А.Б., Добровольской О.М., Добровольским В.В., Дубровской Л.Г., Лазариди Е.Н., Лапенко В.В., Лапенко С.В., Лыткиным А.В., Нуссом А. А. и Хожевой Н.Ф., являющимися работниками ЗАО "Трансмил".

Так, ЗАО "Трансмил", являясь собственником автозаправочных станций, передавало данные объекты в аренду указанным индивидуальным предпринимателям, которые при этом состояли в проверяемом периоде в трудовых отношениях с заявителем. Кроме того, между названными лицами существовали также и другие правоотношения, оформленные:

- агентскими договорами, по которым агент (ЗАО "Трансмил") по поручению принципала (индивидуального предпринимателя) принимал обязательство за вознаграждение по поручению принципала совершать от имени и за счёт принципала действия по приобретению дизельного топлива и бензина;

- договорами об оказании услуг, по условиям которых исполнитель (ЗАО "Трансмил") обязался оказывать услуги по осуществлению розничной реализации горюче-смазочных материалов через автозаправочные станции, вести учёт и документальное оформление поступающих и отгруженных горюче-смазочных материалов, осуществлять техническое обслуживание оборудования автозаправочной станции;

- договорами на оказание заявителем услуг индивидуальным предпринимателям по обслуживанию финансово-хозяйственной деятельности (ведение текущего и налогового учёта, составление отчётности и предоставление её в налоговые и др. органы).

Действительно, статья 20 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусматривает признания юридического лица и его работников взаимозависимыми лицами: пунктом 2 части 1 означенной статьи установлено, что взаимозависимыми лицами признаются, помимо прочих, физические лица, по должностному положению подчиняющиеся другим физическим лицам.

Тем не менее, частью 2 приводимой нормы суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая, что заявитель по отношению к Аубакирову Е.Х., Бельской (Гавриловой) С.Ф., Власовой А.Б., Добровольской О.М., Добровольскому В.В., Дубровской Л.Г., Лазариди Е.Н., Лапенко В.В., Лапенко С.В., Лыткину А.В., Нуссу А.А. и Хожевой Н.Ф. выступает нанимателем (работодателем), а также принимая во внимание саму суть явления взаимозависимости (отношения между лицами могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц), суд первой инстанции обоснованно признал ЗАО "Трансмил" и названных лиц взаимозависимыми.

Довод общества о том, что предприниматель Аубакиров Е.Х. не работал с ООО "Трансмил", соответственно, не заключал с ООО "Трансмил" никаких договоров (ни агентского, ни аренды, ни технического обслуживания), судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, как противоречащий материалам дела. Так, в материалы дела представлен агентский договор от 27.05.2005 на приобретение ГСМ (т.47, л.д. 141-143), договор на оказание бухгалтерских услуг (т.47, л.д. 144-145), договор оказания услуг б/н от 01.01.2006 на осуществления учета и документального оформления ГСМ, осуществления розничной реализации ГСМ, техническое обслуживание АЗС (т.47, л.д. 149-151).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что приобретение основных средств индивидуальными предпринимателями не осуществлялось; по договорам аренды автозаправочные станции переходили в их пользование уже с мебелью и другим необходимым для осуществления работы имуществом. Расходы производились на текущие нужды в незначительных объёмах, вся остальная наличность сдавалась в кредитное учреждение. Индивидуальные предприниматели не являлись работодателями и наёмных работников не имели (эксплуатацию арендуемых автозаправочных станций и розничную реализацию продукции осуществляли сотрудники ЗАО "Трансмил"), как следствие, расходов по выплате заработной платы индивидуальные предприниматели также не несли.

При этом налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается, что договоры аренды с предпринимателями расторгались при достижении последними дохода, близкого к предельному, установленному законодательством при применении упрощенной системы налогообложения (прекращались в одном налоговом периоде и возобновлялись в другом налоговом периоде в зависимости от суммы доходов, полученных предпринимателями, которые в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации не должны превышать 20,0 млн. руб.). Суд апелляционной инстанции отмечает, что обществом не приведено убедительных доводов, обосновывающих иную причину расторжения арендных отношений предпринимателями.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что характер взаимоотношений ЗАО "Трансмил" и названных предпринимателей, определяемый вышеозначенными договорами, взаимозависимостью и иными установленными налоговым органом обстоятельствами (в том числе тем, что часть предпринимателей работала бригадирами в рамках трудовых отношений с обществом на АЗС, ими же арендуемых, например Лазариди Е.Н. на АЗС по ул. 22 Апреля, 33, Добровольская О.М. на АЗС по ул. Б. Хмельницкого, 283, Власова А.Б., о чем свидетели дали пояснения суду первой инстанции (т.77, л.д. 18-27, 50-62); договор на осуществление технического обслуживания оборудования автозаправочной станции заявителем был заключён, в том числе, с Лапенко С.В. - старшим механиком ЗАО "Трансмил", ответственным за электрооборудование налогоплательщика; договор по обслуживанию финансово-хозяйственной деятельности заключался также и с Хожевой Н.Ф., которая являлась бухгалтером ЗАО "Трансмил" и оказывала бухгалтерские услуги от лица заявителя), свидетельствует об осуществлении обществом хозяйственной деятельности через своих работников, обладающих соответствующим статусом, в связи с чем суд апелляционной инстанции критично расценивает пояснения предпринимателей относительно самостоятельного ведения деятельности, обстоятельств расторжения договоров аренды заправок, а также отклоняет как не имеющий правового значения довод общества о том, что предприниматели осуществляли деятельность на ГАЗС по ул. Димитрова, 67, АЗС по ул.9-я Ленинская, 51, АЗС по ул. Гусарова, собственником которых ООО "Трансмил" не является, а также осуществляли реализацию газа, бензина, приобретенного самостоятельно у третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела вывода налогового органа о том, что преимущественно всю сумму выручки, полученной от розничной реализации горюче-смазочных материалов, предприниматели перечисляли на расчётный счёт ЗАО "Трансмил", что подтверждается, в том числе расчетом, представленным обществом (т.76, л.д.62). Тот факт, что не все предприниматели (Нусс А.А., Аубакиров Е.Х.) перечисляли преимущественно всю сумму выручки на расчётный счёт ЗАО "Трансмил" не исключает вышеизложенных выводов в силу установления осуществления деятельности общества через названных предпринимателей.

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией инспекции о получении организацией необоснованной налоговой выгоды по смыслу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совокупность и взаимосвязь указанных выше обстоятельств позволяет суду сделать вывод об уменьшении заявителем налоговой базы вследствие применения схемы дробления результата деятельности между ЗАО "Трансмил" и индивидуальными предпринимателями Аубакировым Е.Х., Бельских (Гавриловой) С.Ф., Власовой А.Б., Добровольской О.М., Добровольским В.В., Дубровской Л.Г., Лазариди Е.Н., Лапенко В.В., Лапенко С.В., Лыткиным А.В., Нуссом А.А. и Хожевой Н.Ф. с целью минимизации налоговых обязательств путём сохранения права применения режима налогообложения в виде упрощённой системы налогообложения всеми указанными лицами, несмотря на превышение установленного предела выручки (т.е. получение обществом необоснованной налоговой выгоды).

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы о неправильном определении инспекцией дополнительно вмененных доходов ЗАО "Трансмил", поскольку налоговым органом доход был определен на основании представленных обществом и предпринимателями документов, а в их отсутствие - на основании налоговых деклараций предпринимателей с учетом пояснений последних, данных налоговому органу в ходе допроса, об отсутствии иных доходов, кроме как от розничной купли-продажи ГСМ.

При этом при рассмотрении настоящего дела вмененный доход общества был уменьшен налоговым органом на доход предпринимателя Нусс А.А., полученный от продажи долей в уставном капитале, что учтено инспекцией в представленном уточненном расчете налоговых обязательств ООО "Трансмил" от 22.12.2010. Доказательств получения иными предпринимателями доходов от деятельности, не связанной с розничной продажей ГСМ и газа, ООО "Трансмил" в материалы дела не представлено.

Также при определении налоговых обязательств ЗАО "Трансмил" и индивидуальных предпринимателей как единого имущественного комплекса инспекцией были учтены суммы доходов, перечисленные предпринимателями друг другу (за ГСМ) и суммы доходов, полученные предпринимателями от ООО "Трансмил" в качестве оплаты за ГСМ для нужд налогоплательщика (на заправку собственного транспорта). Обратного обществом не доказано.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что недостаток проверки инспекции, вызванный не представлением предпринимателями документов по требованиям о проведении встречной проверки, восполнен при рассмотрении настоящего дела путем учета и принятия налоговым органом всех соответствующих статьям 169, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в том числе по приобретению ГСМ предпринимателями у третьих лиц и по приобретению предпринимателями газа, по документам, представленным в материалы дела и соответствующим части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем отклоняется довод общества о некорректном составлении инспекцией требований о предоставлении документов не проведении инспекцией выездных налоговых проверок предпринимателей.

Ссылка общества на то, что налогооблагаемые базы по налогу на прибыль и НДС не являются равнозначными, таким образом, учитывая, что объектом налогообложения по НДС является не доход, а реализация, облагаемая по различным ставкам, установленным статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации, то невозможно проверить правильность начисления НДС, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ООО "Трансмил" не представлено доказательств реализации предпринимателями товаров (работ, услуг), облагаемых по иной ставке, чем 18%, как не представлено доказательств неправильного определения налоговым органом налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

При этом выявленная ООО "Трансмил" арифметическая ошибка в подсчете размера налоговых вычетов по счетам-фактурам ОАО "Сибнефть-Омскнефтепродукт" в размере 4 864 309 руб. в сторону увеличения учтена налоговым органом в представленном уточненном расчете налоговых обязательств ООО "Трансмил" от 22.12.2010.

Кроме того, налоговым органом приняты доводы общества о том, что при доначислении сумм ЕСН налоговый орган не учел, что часть налога была уплачена налогоплательщиком в виде страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в размере 918 000 руб. за 2006 год, 1 026 000 за 2007 год., и, соответственно, уплаченная сумма должна уменьшить доначисленные суммы ЕСН, что подтверждается представленным налоговым органом уточненным расчетом налоговых обязательств ООО "Трансмил" от 22.12.2010 и текстом возражений инспекции на дополнительные доводы общества к апелляционной жалобе.

В то же время судом апелляционной инстанции отклоняются, как не подтвержденные соответствующими доказательствами, доводы общества о том, что налоговым органом при расчете ЕСН в объект налогообложения по ЕСН включены суммы, которые в соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом в силу невозможности их отнесения на расходы в целях налогообложения прибыли в текущем (отчетном) периоде.

Не может быть признан обоснованным, как противоречащий нормам действующего законодательства о налогах и сборах, довод ООО "Трансмил" о том, что налоговый орган должен был уменьшить сумму доначисленных налогов на величину произведенных предпринимателями налоговых выплат, и на налог, уплаченный самим налогоплательщиком по упрощенной системе налогообложения, поскольку указанное не предусмотрено нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Между тем общество и предприниматели имеют право в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации на зачет и (или) возврат сумм излишне уплаченного единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод общества о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, выраженном в отказе в ознакомлении налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки, поскольку материалами дела такой отказ не подтверждается, а решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2010 N ВАС-4281/10 пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ 3 06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" признан соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 N 1233 "Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти".

С учетом изложенного, материалами дела и установленными по нему в судебном порядке фактическими обстоятельствами не подтверждается нарушение существенных, прямо предусмотренных пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, условий процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих безусловную отмену (признание недействительным) оспариваемого решения по формальным (процедурным) основаниям, равно как и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, приведшие или которые могли привести к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, материалами дела подтверждается вина общества в совершении налоговых правонарушений, за которые ЗАО "Трансмил" привлечено к налоговой ответственности; наличие обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществом не доказано.

В отношении довода общества о том, что размер начисленных по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации штрафов подлежит уменьшению на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 43 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ пункт 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации исключен из Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, непредставление в срок налоговой декларации влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, со дня, установленного для её представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

При этом согласно пункту 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают:

- что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным требуется наличие указанных в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условий в их совокупности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании:

- осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту;

- устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие);

- устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что проверка оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) осуществляется на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, действующему в момент принятия такого акта, решения или совершения действия (бездействия).

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела должны быть применены нормы, действующие на момент принятия оспариваемого решения налогового органа, то есть нормы первой части Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

На основании изложенного, не может служить основанием для признания оспариваемого решения налогового органа не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации довод общества о том, что сумма начисленных налогоплательщику по оспариваемому решению штрафов подлежит перерасчёту в соответствии со статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

Как обоснованно указал налоговый орган, в соответствии с пунктом 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ смягчение ответственности должно быть учтено при взыскании налоговых санкций в порядке, предусмотренном статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска, принимая оспариваемое решение (с учётом уменьшения доначисленных по рассматриваемому ненормативному правовому акту сумм), действовала в рамках законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Налоговый орган доказал учёт обществом спорных хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом, что подтверждает вывод о направленности действий ЗАО "Трансмил" на получение необоснованной налоговой выгоды, а именно: уменьшение налоговых обязательств при сравнении налогооблагаемой прибыли при общем режиме налогообложения и объекта налогообложения по упрощённой системе налогообложения, а также исключения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на имущество организаций.

Заявителем, в свою очередь, не были предоставлены достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о факте нарушения его прав и законных интересов, незаконного возложения на него дополнительных обязанностей либо создающих препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку как налогоплательщик, ЗАО "Трансмил" обязано в соответствии со статьёй 57 Конституции Российской Федерации, подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации уплачивать законно установленные налоги.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба ООО Трансмил" - частичному удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением заявленных ООО "Трансмил" требований и частичным удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции (с учетом обеспечительных мер) в сумме 3000 руб. и подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, налогоплательщиком при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически ООО "Трансмил" была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "Трансмил" из федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, поскольку инспекция при подаче кассационной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2010 по делу N А46-11396/2009 изменить, изложив в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Трансмил" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г.Омска от 31.03.2009 N 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое в отношении закрытого акционерного общества "Трансмил", в части:

- доначисления суммы налога на прибыль в размере 13 647 781 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 3 131 766 руб.; суммы налога на добавленную стоимость в размере 7 590 302 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 1 621 995 руб.; суммы единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 1 944 000 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 289 437 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 729 556 руб.; неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 518 061 руб.; неуплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 388 800 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 11 957 628 руб.; за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 5 063 592 руб.; за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 1 368 900 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Трансмил" 4000 рублей государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Трансмил" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 02.08.2010 N 319 на сумму 2000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков