Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2011 г. N 09АП-32875/2010

г. Москва

Дело N А40-12571/09-78-33б

31 января 2011 г.

N 09АП-32875/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Конкурсного управляющего ООО "Меркурий"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2010г.

по делу N А40-12571/09-78-33б

по заявлению Конкурсного управляющего ООО "Меркурий"

о признании недействительным договора об отступном от 03.03.2010г. (предмет отступного - нежилое помещение по адресу: г. Москва, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 4, корпус 2, кадастровый номер - 10415).

В судебное заседание явились:

Представитель конкурсного управляющего ООО "Меркурий": Мыскин Е.В. по дов. от 12.01.2011г.

Представитель ОАО Банк "Возрождение": Алексаткин А.В. по дов. от 23.06.2010г. N 363

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2010 года ООО "Меркурий" (ОГРН 1027700487165, ИНН 7721232508) признано несостоятельным (банкротом). Конкурсным управляющим должника утверждена Пронюшкина В.Ю.

Публикация сведений о признании должника банкротом произведена в газете "Коммерсантъ" 24 июля 2010 года.

В арбитражный суд обратился конкурсный управляющий с заявлением о признании недействительным Договора об отступном от 03.03.2009, заключенного между ООО "Меркурий" и ОАО Банк "Возрождение", а также о применении последствий недействительности сделки в виде возврата в конкурсную массу имущества должника - Нежилого помещения площадью 901,6 кв. м. (подвал пом. III комнаты 1-15, 15а, 16-27; этаж 1, пом. V, комнаты 1,1а,7-10,10а, 11-13, 13а, 14-17), расположенное по адресу: г. Москва, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 4, корпус 2, кадастровый (условный) номер 10415, общей стоимостью 66 000 000 (шестьдесят шесть миллионов) рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2010 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что из представленных доказательств видно, что оспариваемая сделка совершена до принятия заявления о признании должника банкротом.

Данная сделка совершена Банком в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку заключение договора об отступном привело к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки уже наступил.

Представленные конкурсным управляющим сведения о задолженности перед кредиторами, бюджетом и работниками свидетельствуют о размере такой задолженности в настоящее время, а не в период заключения сделки.

В связи с указанными обстоятельствами суд сделал вывод, что заявителем не доказан факт того, что Банк знал или должен был знать о предстоящем банкротстве должника.

Не согласившись с принятым определением суда, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель в жалобе указывает, что путем предоставления отступного была нарушена очередность погашения обязательств, установленная ст. 855 ГК РФ, а банк получил преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

Банк "Возрождение" (ОАО) представил письменные пояснения на апелляционную жалобу ответчика, в которых он возражает против доводов жалобы, считая их незаконными и необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Между ООО "Самохвал" и ОАО Банк "Возрождение" 06 ноября 2008 г. был заключен кредитный договор N 03. Согласно условиям договора Банк предоставляет Заемщику кредит в сумме 200 000 000 (двести миллионов) рублей для пополнения оборотных средств, а Заемщик обязуется возвратить Банку полученный кредит и уплатить проценты за пользование кредитом.

В связи с тем, что Заемщик своевременно не исполнил обязательств по Кредитному договору N 03 от 06.11.2008 г. между ООО "Самохвал" и ОАО Банк "Возрождение" был заключен договор об отступном от 03 марта 2009 г. В соответствии с п. 1.1. Договора взамен исполнения обязательств ООО Самохвал" по Кредитному договору N 03 от 06.11.2008 г. Должник руководствуясь ст. 409 ГК РФ представляет отступное, а именно передает в собственность Банку принадлежащее на праве собственности недвижимое имущество: Нежилое помещение площадью 901,6 кв. м. (подвал пом. III комнаты 1-15, 15а, 16-27; этаж 1, пом. V, комнаты 1,1а,7-10,10а, 11-13, 13а, 14-17), расположенное по адресу: г. Москва, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 4, корпус 2, кадастровый (условный) номер 10415.

Согласно п. 1.3. Договора стоимость отступного, составляет 66 000 000 (шестьдесят шесть миллионов) рублей.

03 марта 2009 г. в соответствии с Договором об отступном ООО "Самохвал" передал, а ОАО Банк "Возрождение" принял Нежилое помещение, указанное в Договоре об отступном от 03.03.2009 г.

По мнению конкурсного управляющего описанная сделка является недействительной в силу п. 3 ст. 103 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей в момент ее совершения, поскольку совершена в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом (заявление о признании должника банкротом подано в арбитражный суд 06.02.2009 г., принято к производству 29.05.2009 г.), и повлекла предпочтительное удовлетворение требования одного из кредиторов перед требованиями других кредиторов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены определения.

В доводах заявителя жалобы содержится утверждение, что Банк знал о неплатежеспособности ООО "Меркурий" и располагал сведениями о возможной неплатежеспособности которая может наступить в будущем.

Данное утверждение не соответствует действительности на основании следующего.

Прежде всего, понятие "неплатежеспособность" было введено законодателем в Закон о банкротстве Федеральным законом 28.04.2009 г. N 73-ФЗ, который вступил в силу по истечении 30 дней после дня его официальной публикации. Публикация состоялась в "Собрании законодательства РФ" -04.05.2009, в "Российской газете" - 05.05.2009, начало действия документа 05.06.2009г.

Таким образом, применять термин "неплатежеспособность" в контексте содержания апелляционной жалобы и требования о признании сделки недействительной, апеллируя к Отчетчику-2, Конкурсный управляющий не имел оснований, равно как, и вменять Банку проверку "неплатежеспособности" контрагента по сделки ООО "Меркурий", заключенной 03.03.2009г.

Как сказано в разъяснении, содержащимся в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.09 г. N 32, при рассмотрении иска о признании сделки недействительной на основании пункта 3 статьи 103 Закона о банкротстве судам необходимо иметь в виду: если другая сторона сделки докажет, что на момент совершения сделки она не знала и не должна была знать о том, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным, то по смыслу пункта 3 статьи 103 Закона сделка не может быть признана судом недействительной. Согласно пункту 3 статьи 28 Закона о банкротстве сведения о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства подлежат обязательному опубликованию в порядке, предусмотренном названной статьей. В связи с этим при наличии таких публикаций при оспаривании на основании пункта 3 статьи 103 Закона сделок, совершенных после введения наблюдения, следует исходить из следующего: если не доказано иное, любое лицо должно было знать из этих публикаций о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а следовательно, что должник является неплатежеспособным.

Исходя из указанных разъяснений по вопросу применения п.3 ст. 103 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, следует исходить из того, что Ответчик-2 не знал о неплатежеспособности ООО "Меркурий" в момент заключения спорной сделки, которая была совершена 03.03.2009 г. Банку стало известно о неплатежеспособности Должника в августе 2009 г. т.е. когда данная информация была опубликована в газете "КоммерсантЪ" N 139 от 01.08.2009г.

Заявитель жалобы не представил в материалы дела доказательства того, что Банк знал что ООО "Меркурий" является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным, в то время как сторона процесса обязана доказать те обстоятельства на которые ссылается в силу ст. 65 АПК РФ и согласно разъяснениям применения положений п.З ст. 103 Закона о банкротстве.

Предположить заранее (03.03.2009) наступление неплатежеспособности (публикация 01..08.2009г.) Ответчик-2 не мог при проявлении любой разумной степени осмотрительности.

Платежеспособность зависит от множества причин (организационных, управленческих, экономических, форс-мажорных и т.п.), в том числе от действий лиц, способных управлять деятельностью Должника.

Объективно, Банк "Возрождение" (ОАО) в состав лиц, способных оказывать хоть какое либо влияние на состояние платежеспособности Должника не входит (ст. 65 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Мнение Заявителя жалобы, что инкассовые поручения, решения о приостановке совершения операций по счетам могут свидетельствовать о том, что Банк знал о несостоятельности Должника, является заблуждением.

Наличие инкассовых поручений, решений о приостановке совершения операций по счетам в Банке "Возрождение" (ОАО) следует рассматривать в виде мер обеспечения исполнения обязательств по налогам и сборам (глава 11 НК РФ). Применение указанных мер к счетам Должника в Банке "Возрождение" (ОАО) не исключает наличие других расчетных счетов Должника в других банках, не является количественным показателем денежных средств, которыми располагает юридическое лицо в целом.

Заявитель жалобы ошибочно считает, что спорная сделка по предоставлению отступного не является сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Отнесение указанной сделки к неординарной для Должника, не имеет под собой каких либо оснований, в силу того, что законодательство РФ, и указанные Должником в апелляционной жалобе Постановления Пленумов ВАС РФ, ВС РФ не дают определения понятию "обычной хозяйственной деятельности" и не приводят исчерпывающего перечня подобных сделок. Отнесение сделки к определенному виду в отсутствие каких либо четких критериев - не допустимо.

Условия спорной сделки по предоставлению отступного соответствуют положениям ст. 409 ГК РФ, не выходя за рамки Устава ООО "Меркурий" или ГК РФ. Спорный договор не содержит никаких "необычных" обязанностей или прав.

Поскольку Конкурсным управляющим не доказано обратное, к спорной сделки следует относиться как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности еще и по той причине, что подобные сделки заключались Должником систематически, и таким образом Должник добросовестно исполнял свои обязательства перед контрагентами (ст.309 ГК РФ), что является нормальным обычаем делового оборота.

Заявитель жалобы ошибочно считает, что судом неверно сделан вывод об отсутствии предпочтительного удовлетворения требований Ответчика-2 перед другими кредиторами.

Аргументы, которые приводятся в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда по следующим причинам.

По смыслу п.3 ст. 103 Закона о банкротстве, с учетом п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 32 от 30.04.2009г. для признания сделки недействительной на основании п.3 ст. 103 Закона о банкротстве, необходимо принимать во внимание обстоятельство, что оспариваемая сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

Пунктом 1 ст. 334 ГК РФ установлено, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

В силу указанных выше правовых норм ГК РФ, и положений ст. 138 Закона о банкротстве, имущество, переданное ООО "Меркурий" в залог Банку является гарантией удовлетворения требований конкретного залогодержателя - Банка "Возрождение" (ОАО), преимущественно перед другими кредиторами.

Таким образом, предпочтительного удовлетворения требований Банка перед другими кредиторами в результате сделки об отступном не возникло по причине того, что данное преимущественное (предпочтительное) право уже существовало в силу залога.

Вывод суда об отсутствии предпочтительного удовлетворения прав Ответчика-2 является обоснованным.

Возражения Заявителя жалобы касательно выводов суда о том, что право залога предоставляет залоговому кредитору преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворения своих требований из выручки, полученной от продажи предмета залога, а не от полученного имущества в натуре и другие возражения не основаны на законе. Положениями п. 4.1 ст. 138 Закона о банкротстве, прямо предусмотрено право залогового кредитора оставить за собой залоговое имущество.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2010г. по делу N А40-12571/09-78-33б оставить без изменения, апелляционную жалобу Конкурсного управляющего ООО "Меркурий" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик