Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 09АП-34021/2010

г. Москва

8 февраля 2011 г.

Дело N А40-77934/10-127-414

Резолютивная часть постановления объявлена 1 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.Н. Кольцовой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" ноября 2010 г.

по делу N А40-77934/10-127-414,

принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению ООО "Компания МДМ Трейдинг"

к ИФНС России N 23 по г. Москве

признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Токминова А.А. дов. N б/н от 17.06.2010;

от заинтересованного лица - Беджанян М.А. дов. N 3 от 11.01.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "Компания МДМ Трейдинг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным решение ИФНС России N 23 по г. Москве от 19 марта 2010 года N 12/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

взыскания с ООО "Компания "МДМ Трейдинг":

-суммы не полностью уплаченного налога на прибыль за 2006 год в размере 11 878 651 рубль;

-суммы не полностью уплаченного НДС в размере 8 908 376 рублей;

-пени за несвоевременную уплату или неуплату налогов (сборов) в соответствии со ст. 75 НК РФ в размере:

4 861 318 рублей за неуплату налога на прибыль за 2006-2008 год; 4 203 172 рубля за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006-2008 год.

Привлечения ООО "Компания "МДМ Трейдинг" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, - за неполную уплату вышеуказанных налогов сумм налога в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога на прибыль:

-штраф за неуплату налога на прибыль за 2007-2008 год в размере 97 653 рубля;

-штраф за неуплату налога на добавленную стоимость за март-декабрь 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года в размере 73 118 рублей.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону , нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя за период с 07.04.2006 по 31.12.2008, по результатам которой Инспекцией вынесено решение от 19.03.2010 N 12/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 193 873 руб. и 206 руб., соответственно, которым Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 956 421 руб., по НДС в размере 8 966 703 руб., по ЕСН в размере 2 600 руб., пени за несвоевременную уплату (неуплату) вышеназванных налогов и НДФЛ в общей сумме 9 112 769 руб.

06 апреля 2010 года на вышеуказанное решение налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в УФНС по г. Москве.

16 июня 2010 года по жалобе было вынесено решение об оставлении жалобы ООО "Компания "МДМ Трейдинг" о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без удовлетворения ( т.2 л.д. 125-128).

Заявитель считает необоснованным установленное Инспекцией нарушение Обществом ст. 252 Кодекса в результате отнесения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2006 год, документально неподтвержденных затрат в размере 47 442 559 руб. по взаимоотношениям с ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон", что привело к неуплате налога на прибыли в размере 11 400 736 руб. Заявитель не согласен с отказом в праве на вычет суммы НДС в размере 8 539 661 руб., предъявленной ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" в составе цены за поставляемые товары.

Заявителем оспаривается доначисление налога на прибыль и НДС по расходам, связанным с изготовлением и поставкой сувенирной продукции обеспечения участия в выставках.

Из материалов налоговой проверки следует, что Заявителем для подтверждения произведенных расходов в Инспекцию представлены документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией в порядке статей 31, 90, 128 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний привлечен Барковский О.Л., числящийся на момент совершения хозяйственных операций с Заявителем, учредителем и руководителем ООО "Стройэкспорт".

Из протокола допроса свидетеля следует, что Барковский О.Л. действий по учреждению и государственной регистрации названной организации не осуществлял, доверенности третьим лицам на представления своих интересов и интересов организации не выдавал, договоры, акты приема-передачи, первичные учетные и финансовые документы от имени ООО "Стройэкспорт" не подписывал и никого соответствующими доверенностями на их подписание не уполномочивал.

Договоры с Обществом Барковский О.Л. не заключал и не подписывал. Денежные средства, имущество от Общества не получал, Заявителю не передавал. Счета в кредитных организациях не открывал, никого соответствующим доверенностями на их открытие не уполномочивал. Барковский О.Л. сведениями об Обществе не владеет, с его должностными лицами не знаком, о мете нахождения Общества ему также не известно (т.2 л.д.68-71).

В отношении Алиповой В.А., числящейся на момент совершения хозяйственных операций с Заявителем, учредителем и руководителем ООО "Гетон", Инспекцией установлено, что 27.03.2009 Алипова В. А. скончалась, что подтверждается письмом Царицынского отдела Управления ЗАГС Москвы от 28.08.2009 N 3295. При этом, налоговый орган не оспаривает факт того, что на момент заключения договора и совершения хозяйственных операций заявителя и его контрагента Алипова В. А. была жива.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено постановление от 15.02.2009 N 12/2 о назначении почерковедческой экспертизы.

По результатам проведенного почерковедческого исследования установлено, что подписи, расположенные в представленных на исследование документах ООО "Гетон", выполнены не Алиповой В.А., а другим лицом (т.3 л.д.4-18).

Таким образом, представленные Заявителем документы содержат недостоверную информацию.

Инспекцией также установлено, что ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" выручка (доход) от реализации товаров (работ, услуг), полученная от Заявителя, в налоговых декларация по НДС и налогу на прибыль, а также в бухгалтерской отчетности не отражена, следовательно, ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" не исчислены и не уплачены налоги в бюджет.

При этом у ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" отсутствуют управленческий (технический) персонал, основные средства, складские помещения, средства, необходимые для выполнения обязательств, взятых у обязательств по заключенным с Заявителем договорам, и достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Кроме того, из выписок по счетам ООО "Гетон" Инспекцией установлено, что на расчетные счета названного контрагента Заявителя поступали денежные средства от других организаций за различного рода товары, выполненные работы, услуги, доход от реализации которых ими в налоговых декларациях не отражен. При этом отсутствует снятие наличных денежных средств для выплаты заработной платы и оплата услуг по привлечению физических лиц для выполнения работ.

Поскольку, заключая договор, Заявитель не установил личность подписавшего документы, и принял документы, содержащие явно недостоверную информацию, следовательно, Заявитель как предприниматель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности учитывать в качестве расходов суммы по указанным документам. В связи с этим представленные Обществом документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт несения расходов Заявителем.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно не принял во внимание данные доводы налогового органа и удовлетворил требования заявителя обоснованно, в силу следующих обстоятельств.

ООО "Компания "МДМ Трейдинг" является одним из ведущих поставщиков обоев от лучших европейских производителей.

Одним из основных видов деятельности общества является оптовая и розничная торговля бумажными и виниловыми обоями.

При осуществлении этой деятельности между обществом и названными контрагентами 3 мая 2006 и 30 октября 2006 года были заключены договоры на

поставку товара, в рамках реализации которых, в адрес общества в 2006 году поставлялись обои (т.3 л.д.35-37).

Поставка товара подтверждается товарными накладными, счет-фактурами (т.3 л.д.38-133; т.4, 5).

Оплата приобретенного товара производилась обществом путем перечисления денежных средств на расчетные счета указанных поставщиков, что не оспаривается налоговым органом.

В последующем, товар был оприходован и использован в производстве, что подтверждается материалами дела, в том числе первичными документами (т.6 л.д.1-69; 70-113; т.7, 8).

Данные сделки являлись реальными хозяйственными операциями, товар по данным договоренностям реально перемещался.

ООО "Компания "МДМ Трейдинг" несло фактические затраты на товар, который впоследствии продавался (документы обозревались судом).

Приобретение обществом товаров и оприходование их налоговая инспекция не оспаривает, не оспаривает также цены их приобретения, наличия накладных о получении товара.

Доказательств использования денежных средств не по целевому назначению налоговая инспекция не представила.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что утверждение Инспекции, что сведения, содержащиеся в документах, представленных ООО "Компания МДМ Трейдинг" в ходе проверки, являются недостоверными, безосновательно.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того. что документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, вне зависимости от качества оформления, являются достоверным доказательством несения затрат в случае, если товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров Данная позиция подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.10г. N 18162/09 и от 09.03.10г. N 15574/09.

Учитывая, что обязательства по договору исполнены, ООО "Компания МДМ Трейдинг" удовлетворено качеством товара, вывод Инспекции об отсутствии должной осмотрительности является безосновательным.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что обществом была проявлена должная осторожность и разумная осмотрительность при заключении договора с ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон", поскольку при заключении договора им были истребованы уставные документы (т.3 л.д.19-34). Указанный вывод суда основан на следующих обстоятельствах.

Согласно Письму Минфина РФ от 31.12.2008 г. N 03-02-07/2-231 "...меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающее то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Из материалов дела видно, что ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" были зарегистрированы до 01.08.2006 года и в соответствии с действующим в тот период порядком представления заявления на регистрацию, руководитель исполнительного органа должен был при регистрации являться в регистрирующий орган лично и представители регистрирующего органа имели возможность и полномочия удостовериться, что заявителем является лицо, указанное в заявлении, учредительных документах и его подписи на документах легитимны.

По закону, полномочный директор - это физическое лицо, указанное в ЕГРЮЛ, а не то, которое сам себя провозглашает либо отрицает участие в его создании.

В данном случае, добросовестность участников гражданского оборота презюмируется, однако соучастников в совершении правонарушения (неуплата налогов, лжепредпринимательство, фальсификация документов) не остановит от дачи ложных показаний в суде даже под угрозой уголовной ответственности)

В силу пункта 4 статьи 5 Закона N 129-ФЗ сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Таким образом, Общество, заключая сделку с действующими организациями -контрагентами, прошедшими государственную регистрацию в установленном порядке уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, вправе было считать, что лица, числящиеся согласно выписке из ЕГРЮЛ, руководителями организации, в действительности являлись таковыми.

С данными выводами суда первой инстанции следует согласиться в силу следующих обстоятельств.

Гражданское законодательство и законодательство о налогах и сборах не предписывает налогоплательщику - организации проверять достоверность сведений, указанных в ЕГРЮЛ, в отношении своего контрагента и не наделяют организации такими полномочиями.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Заключая договоры с контрагентами, заявитель получил от них копии учредительных документов; физические лица, подписавшие договоры, акты, счета-фактуры от имени руководителей указанных организаций, являлись руководителями этих организации согласно данным ЕГРЮЛ. Адреса организаций, которые указаны в договорах, счетах-фактурах и других документах. соответствуют адресам регистрации указанных организаций.

Факт поставки товара заявителю указанными организациями подтверждается соответствующими доказательствами (товарными накладными, счетами-фактурами, актами), оформленными надлежащим образом.

Полученные от указанных контрагентов товары реализованы заявителем, доходы от реализации отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности, что не отрицается налоговым органом.

Суд первой инстанции при принятии решения сделал правильный вывод о том, что факты, подтверждающие реальность реализации оказываемых услуг, позволяют признать за заявителем право на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат. Подобной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ .

Согласно ст. 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ записи в государственный реестр вносятся на основании документов, представленных заявителями при государственной регистрации юридических лиц и внесении изменений в государственный реестр.

При этом каждой записи присваивается государственный регистрационный номер и для каждой записи указывается дата внесения ее в государственный реестр.

При несоответствии указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений государственного реестра сведениям, содержащимся в документах, представленных при государственной регистрации, сведения, указанные в пункте 1 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них соответствующих исправлений.

В регистрационном деле юридического лица, сведения о государственной регистрации которого внесены в государственный реестр, должны содержаться все документы, представленные в регистрирующий орган в соответствии с настоящим Федеральным законом. Регистрационные дела юридических лиц являются частью государственного реестра.

Согласно ст. 9 Федерального закона документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Уполномоченными лицами могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица: учредитель (учредители) юридического лица при его создании: руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица: конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица, иное лицо, действующее на основании доверенности или иного полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

Заявитель удостоверяет своей подписью заявление, представляемое в регистрирующий орган, и указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). Подпись заявителя на указанном заявлении должна быть нотариально удостоверена.

Указанные положения Федерального закона полностью корреспондируют с положениями ст. ст. 51. 52 (часть 3) и 63 (часть 8) ГК РФ.

Единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти, в связи с чем вопрос о законности регистрации Общества и полномочий лиц по назначению генеральных директоров не может быть предметом рассмотрения при проверке законности решения налогового органа, принятого в порядке ст. 101 НК РФ.

Все спорные контрагенты были зарегистрированы в установленном порядке, сведения об их ликвидации в связи с допущенными при регистрации нарушениями, в ЕГРЮЛ отсутствуют.

С учётом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание показания свидетеля Барковского О.Л.

Кроме того, данный протокол допроса ( т.2 л.д. 68-71) не может быть принят во внимание в силу следующих обстоятельств.

Показания свидетеля, полученные налоговым органом, носят не только непроверенный, но и противоречивый характер.

Свидетель не пояснил, каким образом его паспортные данные и сведения об ИНН оказались на регистрационных документах.

В ходе допроса, проводимого налоговым органом, свидетелю такой вопрос не задавался. Сведений об утрате им паспорта не выявлено.

В тоже время Инспекцией не оспаривается, что Общество было зарегистрировано в установленном порядке, каких-либо нарушений при его регистрации выявлено не было. При регистрации соблюдались требования Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей",в том числе были поучены не только сведения о паспортных данных, но и сведения об ИНН Барковского О.Л., которые могли быть получены только от физического лица, поскольку не содержатся в паспорте.

Кроме того, в протоколе отсутствует информация о том, какие именно документы предъявлялись свидетелю.

Как отмечается в Постановлении ФАС МО от 10.02.2010г. по делу N КА-А40/99-10 "судами установлено, что при допросе Потапова В.А. ни один из первичных документов, содержащих его подпись, налоговым органом ему не предъявлялся. Поэтому суд пришел к выводу, что протокол допроса свидетеля, представленный налоговым органом, не может быть принят в качестве надлежащего и бесспорного доказательства, подтверждающего отсутствие взаимоотношений заявителя и его контрагента, а также факт подписания первичных документов в обоснование понесенных расходов по налогу на прибыль неуполномоченным лицом".

В протоколе допроса Барковского О.Л.отсутствует указание на то, что свидетелю предъявлялись договор, товарные накладные, счета-фактуры, их номер и даты составления.

В соответствии с пп. 6 п. 1 статьи 99 НК РФ в протоколе отражается содержание действия, последовательность его проведения.

Однако, осуществляя опрос свидетеля, налоговый орган не указал какие именно действия осуществлялись при проведении опроса, предъявлялись ли свидетелю на обозрение какие-либо документы о которых идет речь в протоколе опроса.

В материалах дела отсутствуют какие-либо протоколы, в которых были бы приведены реквизиты всех счетов-фактур, договоров и иных документов, которые предъявлялись свидетелю.

Таким образом, налоговый орган в оспариваемом решении бездоказательно ссылается на то обстоятельство, что счета-фактуры от имени указанного контрагента подписаны неуполномоченным лицом. В силу п.5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По правилам ст. 88 АПК РФ свидетельские показания - это разновидность доказательств по делу. На них в полной мере распространяются требования достоверности и непротиворечивости.

Кроме того, суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что ссылка Инспекции на Постановление от 15.02.2009 года N 12/2 о назначении почерковедческой экспертизы в отношении подписей Алиповой В.А., по результатам которой подписи, расположенные в представленных на исследование документах ООО "Гетон", выполнены не Алиповой В.А., а другим лицом, то есть представленные заявителем документы содержат недостоверную информацию является неправомерной, данные результаты экспертизы не могут рассматриваться в качестве доказательства не подписания Алиповой В.А. указанных документов по следующим основаниям (т.3 л.д.4-18).

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 101 и абз. 3 п. 7 ст. 101.4 Налоговом кодекса РФ установлено, что при вынесении решения о привлечении или об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение использовать доказательства, полученные с нарушением НК РФ, запрещено.

Согласно ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить ему права, предусмотренные налоговым законодательством, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц: представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта: присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что налогоплательщику - Заявителю не предъявлялся протокол о назначении экспертизы, не предоставлялась возможность воспользоваться правами, предусмотренными п. 7 ст. 95 НК РФ, заключение эксперта до окончания проведения проверки не предъявлялось.

Налоговый орган, возражая против выводов суда первой инстанции представил с апелляционной жалобой протокол N 12/2 от 15.02.10 года "об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав".

Однако, ни представленный протокол, ни заключение эксперта не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в силу следующих обстоятельств.

Представленный протокол не содержит заполненных обязательных реквизитов о времени начала и окончания ознакомления проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Кроме того, как видно из материалов дела, указанный протокол составлен главным государственным налоговым инспектором Рогозиной Е.К., тогда как должностным лицом, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, является начальник инспекции N 23 по г. Москве Городничева Л.И.(том 3 л.д.4). Вместе с тем из положений ст.95 НК РФ следует, что именно должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить ему права, предусмотренные налоговым законодательством, о чем составляется протокол.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции , налоговым органом не были соблюдены положения ст. 95 НК РФ о том, что Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Данные требования закона налоговым органом не выполнены.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при назначении и проведении экспертизы налоговым органом нарушены положения ст.95 НК РФ. Кроме того, как следует из представленного заключения эксперта (том 3 л.д.6-12) выводы эксперта сделаны относительно выполнения подписи Алиповой В.А. всего на двух счетах-фактурах и двух товарных накладных, тогда как по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Гетон" для подтверждения права на налоговый вычет и подтверждения расходов налогоплательщиком представлено 10 счетов-фактур и товарных накладных.

Таким образом, налоговый орган распространил доводы о том, что Алипова В.А. не подписывала счета-фактуры и товарные накладные и на те первичные документы, которые предметом экспертного исследования не являлись. Кроме того, суд учитывает, что на экспертизу не был представлен договор, заключённый между заявителем и его контрагентом, а также подлинные документы из регистрационного дела, в том числе заявление на регистрацию юридического лица.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С учётом изложенных обстоятельств, суд не может принять во внимание ни протокол допроса свидетеля, ни представленное заключение эксперта и считает правильными выводы суда первой инстанции о реальности произведённых заявителем хозяйственных операций, об отсутствии у заявителя намерений в получении необоснованной налоговой выгоды и о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налогоплательщик вправе применить налоговый вычет по НДС, предъявленному ему при приобретении товаров (работ, услуг) при условии:

приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС;

наличия счетов-фактур, подтверждающих факт приобретения товаров и соответствующих первичных документов;

принятия налогоплательщиком товаров к учету.

Каких-либо иных требований, обусловливающих право налогоплательщика на налоговые вычеты, налоговым законодательством не установлено.

Налогоплательщиком выполнены все указанные условия.

Требования к подписанию счетов-фактур лицами, поименованными в п.6 ст. 169 НК РФ соблюдены. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в представленных обществом документах. не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том. что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений

Кроме того, Закон не обязывает налогоплательщика лично присутствовать на подписании счетов-фактур его контрагентами, что согласуется с положениями п.2 ст. 434 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом Налоговым кодексом РФ не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций. При исследовании доказательств суды оценивают документы с учетом того, подтверждают ли эти доказательства произведенные налогоплательщиком расходы.

При оформление первичных документов свидетельствующих о реальности осуществления деятельности Обществом соблюдены требования бухгалтерского учета предъявляемых к первичным документам. Все первичные документы оформлены на основании Постановления Государственного комитета статистики Российской Федерации N 71 от 30.10.1997 г., N 132 от 25.12.1998г. " Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету торговых операций", Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996г. N 129-ФЗ. Вся приобретенная продукция оприходована на счете 41 "Товары".

Таким образом, сделки по приобретению товаров и материалов являются целесообразными сделками, связанными с извлечением прибыли.

Следовательно, в целях налогообложения обществом были учтены хозяйственные операции, соответствующие действительному экономическому смыслу и, повлекшие за собой возможность применения обществом налоговых вычетов по НДС и отражения затрат в составе расходов по налогу на прибыль.

Представленные заявителем доказательства свидетельствуют о наличии у Общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу наличия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и добросовестно исполняющего обязательства по уплате налогов.

Из изложенного выше следует, что расходы, произведенные Заявителем в результате совершения хозяйственных сделок с ООО "Стройэкспорт" и ООО "Гетон" подтверждены документально и непосредственно связаны с реальной финансово-хозяйственной деятельностью Заявителя.

Реальность произведенного сторонами исполнения по сделке не ставится под сомнение налоговым органом исходя из содержания оспариваемого решения.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (при отсутствии доказательств недостоверности регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

По смыслу пункта 5 Постановления Пленума N 53 о необоснованности налоговой выгоды могли бы свидетельствовать подтвержденные доказательствами изложенные в Решении доводы Налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления Налогоплательщиком финансово-хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг - реальность совершенных операций Инспекцией не оспаривается;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технической персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений транспортных средств - в данном случае указанные обстоятельства в отношении Общества не установлены.

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций - в данном случае Общество осуществляло учет всех хозяйственных операций (что Инспекцией не оспаривается), исходя из их действительного экономического смысла и содержания;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; - в данном случае такое обстоятельство также не установлено.

Обстоятельства, предусмотренные пунктом 6 Постановления Пленума N 53, сами по себе не могли служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в своей совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 Постановления Пленума N 53, могли бы быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции - не установлено;

взаимозависимость участников сделок - не установлена;

неритмичный характер хозяйственных операций - не установлен;

нарушение налогового законодательства в прошлом - не установлено;

разовый характер операции - не установлен;

осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика -не установлено;

осуществление расчетов с использованием одного банка - не установлено;

осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций - не установлено;

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций - не установлено. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Налоговый орган должен доказать, что на момент заключения договора и

совершения хозяйственной операции заявителю было известно о том, что лицо, подписавшее договор и иные документы от имени директора, таковым не является.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком

необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или

аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекция не представила в материалы дела доказательств того, что получение

налоговой выгоды является для Общества самостоятельной деловой целью, оно действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятая оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение Доказательства недобросовестности заявителя в отношениях с указанными контрагентами, наличие какой-либо связи либо финансовой схемы, направленной на необоснованное извлечение налоговой выгоды, налоговым органом не представлены.

Учитывая факт наличия у заявителя документов, подтверждающих реальность осуществленных хозяйственных операций (договоры, счета-фактуры,), факт реальной оплаты НДС в составе платежей контрагентам, недоказанность налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а также не проявления заявителем должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для отказа в принятии налоговых вычетов и начисления заявителю НДС, начисления пени, непринятия расходов по налогу на прибыль, начисление налога на прибыль.

В соответствии со статьей 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

При этом факт неуплаты налога может быть выявлен Инспекцией только в результате проведения в отношении налогоплательщика камеральной или выездной налоговой проверки.

Результаты такой проверки, в соответствии со статьями 100, 101 НК РФ, должны быть закреплены в установленном Законом порядке - путем составления акта проверки и Решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Какой-либо иной процедуры НК РФ не устанавливает и, соответственно,

единственным документом, который может подтверждать неуплату контрагентом тех или иных сумм налога, объем неуплаченных налогов является Решение "О привлечении к

ответственности за совершение налогового правонарушения", вступившее в законную силу.

К налогоплательщику применена ответственность за совершение налогового правонарушения без учета того, что у Общества отсутствует вина в совершении налогового правонарушения.

Согласно п. 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку умышленная неуплата налога является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренном п. 3 статьи 122 НК РФ , однако в Решении налоговый орган не указывает на то, в чем проявилась вина налогоплательщика, как им установлена вина в совершении налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) веяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 статьи 109 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события налогового правонарушения;

2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;

3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста.

В соответствии с п. 3 статьи 110 НК РФ, налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

При этом в соответствии с п. 4 статьи 110 НК РФ, вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Однако, в нарушение указанных статей НК РФ налоговый орган не приводит каких-либо доказательств наличия вины со стороны должностных лиц Общества и фактов, подтверждающих то обстоятельство, что вступая во взаимоотношения с контрагентами, Общество должно было и могло осознавать, что уклоняется от уплаты налогов.

Одновременно с этим, Общество вступая в отношения с контрагентами, истребовало у них копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, осуществило проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц.

Общество самостоятельно затребовало документы, которые подтверждают полномочия лиц, действующих от имени организации, т.е. проявило ту степень осторожности и осмотрительности, которая является обычной в подобного рода правоотношениях.

Это исключает вину Общества и опровергает доводы Инспекции об обоснованности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции исходит также из того, что в настоящем судебном деле Заявителем представлены доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций. Налоговый орган в ходе проверки указанных обстоятельств не исследовал, в ходе рассмотрения дела не привел доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции что, вступая в правоотношения с контрагентами, осуществлял операции с реальным товаром и совершал обычные хозяйственные операции, которые характерны для хозяйственной деятельности Заявителя.

Совершение операций с реальным товаром предполагает также то обстоятельство, что вне зависимости от источника приобретения товара заявитель несет расходы на его приобретение, уплачивает в составе цены за товар НДС и не может быть лишен права на принятия данных сумм к вычету исключительно на основании "неправильного" составления счетов-фактур поставщиком товара.

Оплата приобретенного товара производилась Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов. В последующем товар был оприходован и продан третьим лицам.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной им в Постановлении от 25.01.2001 N 1-11, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения; иная трактовка состава правонарушения, в том числе налогового, как основания ответственности, противоречила бы природе правосудия; суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Согласно статьям 100, 101, 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения ненормативного правового акта налогового органа, возлагается на орган, который принял данное решение. Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Кроме того, суд апелляционной инстанции повторно рассматривая дело, учитывает также следующие обстоятельства.

Налоговый орган не оспаривает факт реализации товара и исчисления налоговой базы по НДС с реализованного товара.

В соответствии с п. 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров

(работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации

налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьёй определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для -подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пп. 1 п. 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии со статьей 172 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Совокупность приведенных норм налогового законодательства означает, что исчисление НДС производится налогоплательщиком на основании расчета реализации и приобретения товара, поскольку обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления НДС и на его размер.

Поэтому исключая налоговые вычеты по НДС по приобретению товара по сделкам с контрагентами, налоговый орган был обязан исключить "входящий" НДС, полученные налогоплательщиком от его реализации в проверяемых налоговых периодах.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой - Определением ВАС РФ от 24.08.2009г. по делу N ВАС-10496/09.

Вопреки этому Инспекция, отказывает в праве на применение налоговых вычетов в полном объеме, не корректируя налоговые обязательства Заявителя в части "входящего" НДС.

Инспекция, фактически, сводит ситуацию к тому, что налогоплательщик не понес каких-либо затрат, которые могут повлиять на итоговое исчисление НДС, что противоречит положениям п. 3 статьи 3 НК РФ, в соответствии с которым налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

По отношениям с контрагентами по изготовлению рекламной и сувенирной продукции.

В решении ИФНС N 23 о привлечении к налоговой ответственности указано, что ООО "Компания "МДМ Трейдинг" неправомерно завысило расходы по взаимоотношениям с ООО "Ренессанс Колледж-РСП", ООО "ТПК Группа Товарищей", ООО "Позитив-Экспресс", ООО "АйТиИЭкспо", ООО "Экспо плюс проект", ООО "Рекламно-производственная группа".

Основанием для доначисления налога на прибыль и добавленную стоимость, начисления пеней и взыскания штрафа послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на основании счетов-фактур, товарных накладных выставленных в его адрес контрагентами, поскольку по взаимоотношениям:

2006 год

1) с ООО "Ренессанс Колледж-РСП", не был представлен образец рекламного материала, подтверждающий, что данный вид расходов направлен на рекламу, связанную с производственной деятельностью именно 000 "Компания "МДМ Трейдинг".

2007 год

2)с ООО "ТПК Группа Товарищей", на сувенирную продукцию был нанесен логотип другого юридического лица, а именно, ООО "Компания МДМ".

3)с ООО "Позитив-Экспресс", на сувенирную продукцию был нанесен логотип другого юридического лица, а именно, ООО "Компания МДМ".

4)с ООО "АйТиИЭкспо", не был представлен образец рекламного материала, подтверждающий, что данный вид расходов направлен на рекламу, связанную с производственной деятельностью именно ООО "Компания "МДМ Трейдинг", также не был представлен передаточный акт, подтверждающий аренду стенда, отсутствует фотоотчет о проведенных мероприятиях.

2008 год

5)с ООО "Экспо плюс проект", на сувенирную продукцию был нанесен логотип другого юридического лица, а именно, ООО "Компания МДМ".

6)с ООО "АйТиИЭкспо", не был представлен образец рекламного материала, подтверждающий, что данный вид расходов направлен на рекламу, связанную с производственной деятельностью именно ООО "Компания "МДМ Трейдинг", также не был представлен передаточный акт, подтверждающий аренду стенда, отсутствует фотоотчет о проведенных мероприятиях.

7)с ООО "Рекламно-производственная группа", на сувенирную продукцию был нанесен логотип другого юридического лица, а именно, ООО "Компания МДМ" (т.2 л.д.111-119).

Суд не может согласиться с выводами инспекции по следующим основаниям:

Относительно довода Инспекции о том, что на сувенирную продукцию был нанесен логотип другого юридического лица, а именно, ООО "Компания МДМ" пояснила, что перечисленные в ст. 264 НК РФ расходы на рекламу принимаются к вычету при определении налогооблагаемой базы без ограничений при наличии соответственно подтверждающих данные расходы документов (Письмо ФНС РФ от 11.02.2005 N 02-1-08/24@ "О расходах на рекламу").

Расходы в виде стоимости сувениров, не содержащие логотипа организации и безвозмездно передаваемые организациям-контрагентам, не учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (п. 16 ст. 270 НК РФ) (Письмо УФНС по г. Москве от 30 апреля 2008 г. N 20-12/041966.2).

При этом ,согласно Письму Управления Министерства по налогам и сборам от 25 августа 2004 г. N 26-12/55219 логотип представляет собой специально разработанное, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (или группы товаров данной фирмы).

При заказе ООО "Компания "МДМ Трейдинг" сувенирной продукции на ней было нанесено начертание:

а)Специально разработанное - логотип был разработан и изготовлен для использования ООО "Компания "МДМ Трейдинг", а не скопирован, или воспроизведен с уже существующего логотипа какой-либо другой организации.

б)Оригинальное - имеющееся в наличии и использующееся только у ООО "Компания "МДМ Трейдинг", и неповторяющееся у каких-либо других организаций.

Инспекцией не представлено доказательств того, что данный логотип не отвечает вышеуказанным признакам.

в)Содержащее сокращенное наименование фирмы - на сувенирную продукцию было нанесено словосочетание ООО "Компания "МДМ", полученное путем исключения из наименования Заявителя слова "Трейдинг". Однако исключение данного слова не создает трудностей у потребителей с отождествлением логотипа с ООО "Компания "МДМ Трейдинг".

Суд первой инстанции правомерно признал позицию заявителя соответствующей закону. Согласно п.п. 28 ч.1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика:

-расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

Пункт 4 указанной выше статьи устанавливает, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся:

-расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

-расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

-расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании. Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

Что касается вывода инспекции о том, что ООО "Компания "МДМ Трейдинг" необоснованно завысило расходы по взаимоотношениям с контрагентами по нанесению на сувенирную и рекламную продукцию логотипа ООО "Компания МДМ", то данный вывод суд считает необоснованным.

Инспекция не определила, к каким еще компаниям (с указанием обязательных идентифицирующих признаков - ИНН, ОГРН, юридический адрес) имеет отношение спорный логотип. (Постановление ФАС МО от 10 февраля 2010 г. N КА-А40/14112-09).

Также Инспекция не выяснила, какие виды деятельности осуществляют выявленные компании, и учли ли указанные компании в расходах на рекламу денежные средства переданные во исполнение указанных договоров, для того чтобы сделать вывод о том, осуществляло ООО"Компания "МДМ Трейдинг" рекламу своих услуг или же предоставленных некой ООО "Компания МДМ", и вправе ли ООО "Компания "МДМ Трейдинг" отнести данные расходы на рекламу.

Поскольку Инспекция не установила, что нанесенный логотип действительно принадлежит другому юридическому лицу, то в рассматриваемом случае - расходы заявителя признаются экономически обоснованными.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На рекламных изображениях указан адрес места нахождения общества, его контактный телефон, логотип. Размещение рекламы с этим знаком, адресом и телефоном общества способствовало узнаваемости салонов общества, ассоциировалось с аналогично изображенным логотипом на внешних вывесках общества в местах размещения салонов и увеличивало приток клиентов (т.2 л.д.111).

Довод Инспекции о том, что не был представлен образец рекламного материала, и отсутствует фотоотчет о проведенных мероприятиях, суд первой инстанции правомерно отклонил.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (Постановление ФАС МО от 10 февраля 2010 г. N КА-А40/14112-09).

Изготовление рекламной продукции осуществляется по договорам оказания услуг (с соответствующими актами выполненных работ, счетами, платежными поручениями и т.п.) - данные документы представлены Инспекции, их содержание и соответствие закону не оспаривается.

Вместе с тем, именно данные документы, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, являются документами, подтверждающими расходы. Налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов (пп.8 п.1 ст. 23 НК РФ).

По мнению Инспекции, организация в соответствии пп.8 п.1 ст. 23 НК РФ должна хранить также фотоотчет и образцы продукции, однако такой вывод не соответствует действующему законодательству.

Фотоотчет и образцы продукции не являются первичными документами по смыслу закона "О бухгалтерском учете".

С учетом вышеизложенного фотоотчеты и образцы продукции не являются документами, необходимыми для подтверждения произведенных расходов.

Относительно довода Инспекции о том, что не был представлен передаточный акт, подтверждающий аренду стенда, заявитель пояснил суду.

В ходе выездной налоговой проверки, Инспекции были предоставлены все требуемые ей документы, в подтверждение оказания услуг во взаимоотношениях с ООО "АйТиИЭкспо" по поводу организации выставок в 2007 и 2008 годах, были составлены акты оказания услуг от 06.04.2007 года и от 04.04.2008 года, акты по передаче стендов в аренду не были предусмотрены договорными отношениями сторон. Конкретные виды оказания услуг определялись заявками на участие в выставках, в том числе предоставление организатором выставки стенда для демонстрации продукции (т.2 л.д.6-19).

Необходимо отметить, что данные сделки являлись реальными хозяйственными операциями, услуги по данным договоренностям реально оказывались, ООО "Компания "МДМ Трейдинг" участвовало в выставке и демонстрировало свою продукцию.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что наличие актов оказания услуг, оформленных в соответствии с действующим законодательством, позволяет налогоплательщику отнести уплаченные денежные средства за участие в выставке, к документально подтвержденным расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу.

Что касается доводов налогового органа о том, что решение налогового органа в указанной части не обжаловалось заявителем в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, то при его оценке суд апелляционной инстанции исходит из содержания вводной и резолютивной части письма УФНС по г.Москве N 21-19/063246 от 16.06.2010(т.1 л.д.100-107) из которых следует, что УФНС по г.Москве в полном объёме оставило без изменения решение налогового органа.

Кроме того, налоговое законодательство допускает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объёме оно обжаловалось. Из положений ст. 139,140 НК РФ следует, что вышестоящий налоговый орган не связан доводами подателя жалобы и проверяет законность принятого решения в полном объёме (постановление ФАС СЗО от 24.08.10. N А56-73662/09).

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" ноября 2010 по делу N А40-77934/10-127-414 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.Н.Кольцова