Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 09АП-31865/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 09АП-31865/2010

г. Москва

Дело N А40-100801/10-92-493

28 февраля 2011 г.

N 09АП-31865/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Веклича Б.С., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2010

по делу N А40-100801/10-92-493 судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ОАО "Концерн "КАЛИНА",

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Беловой Ю.М. по доверенности от 18.11.2010, паспорт 45 08 932451,

представителя ответчика Гриднева Е.И. по доверенности от 25.03.2010, удостоверение 6297,

представителя третьего лица Рычковой Е.А. по доверенности от 30.12.2010 N 236, паспорт 65 10 998372,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2010, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявленных ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" требований о признании недействительными решения от 18.06.2010 и предписания от 03.06.2010 Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 14/7-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия заявителя на товарном рынке Российской Федерации кремов для рук, связанные с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного изображения, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "КАЛИНА", являются актом недобросовестной конкуренции.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, указывая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Указывает, что выводы суда о сходстве до степени смешения комбинированного изображения, применяемого ОАО "Косметическое объединение "Свобода" в отношении серии кремов для рук "Бархатный", с товарным знаком по свидетельству N 383251, принадлежащим ОАО "Концерн "Калина", неправомерны и не основаны на обстоятельствах дела. Полагает, что вывод о сходстве был сделан ФАС России на основании справки Роспатента, в которой не приведены обстоятельства и нормы права, позволяющие проверить обоснованность сделанных выводов. Считает, что данное доказательство является ненадлежащим и не может быть положено в основу вывода о наличии в действиях заявителя нарушения ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представитель ответчика в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против изложенных в ней доводов. При этом указывает, что довод заявителя о том, что используемая им упаковка крема для рук "Бархатный" подлежит правовой охране в соответствии с патентом на промышленный образец N 74100, опровергается материалами дела N 1 14/7-10 о нарушении антимонопольного законодательства. Наличие исключительных прав на словесный товарный знак "Бархатный" по свидетельству N 192466, а также наличие исключительных прав на промышленный образец по патенту N 74100 (этикетка крема для рук "Бархатный") не наделяет заявителя правом использования комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является третье лицо, поскольку возникает опасность смешения на товарном рынке товаров двух различных производителей и нарушение прав иных лиц на принадлежащие им исключительные права.

Представитель третьего лица - ОАО "Концерн "КАЛИНА" в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против изложенных в ней доводов. Указал, что факт сходства до степени смешения упаковки крема "Бархатный" и упаковки крема "Бархатные ручки" подтверждается справкой Роспатента от 24.12.2009. Также ссылается на данные социологического опроса, проведенного ОАО "ВЦИОМ", из которого можно сделать выводы о возможности смешения реальными потребителями крема "Бархатные ручки" и крема "Бархатный". Кроме того, приводит доводы о том, что промышленный образец по патенту N 74100 был зарегистрирован с нарушением требований законодательства, поскольку на момент подачи заявки в нарушение п.9.9.4.2 Административного регламента Роспатента по организации приемок заявок на промышленный образец и их рассмотрения, заявитель не указал ближайшие аналоги - изделия сходного внешнего вида. При этом заявитель был осведомлен о наличии сходного товарного знака, охраняющего дизайн крема "Бархатные ручки".

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ОАО Концерн "КАЛИНА" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" антимонопольного законодательства, выразившегося в реализации серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного обозначения, которое, по мнению ОАО Концерн "КАЛИНА", является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N 312901 и N 383251.

По результатам рассмотрения дела N 1 14/7-10 антимонопольным органом 18.06.2010 вынесено решение, которым действия ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" на товарном рынке РФ кремов для рук, связанные с введением в гражданский оборот на территории РФ серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного изображения, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "КАЛИНА", были признаны нарушением п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании пункта 2 указанного решения ФАС России выдала заявителю предписание от 03.06.2010, которым Обществу предписано в срок до 03.08.2010 изменить дизайн упаковки крема для рук "Бархатный" таким образом, чтобы он не являлся сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251.

Полагая, что указанные решение и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству, нарушают законные права ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с изложенными выше требованиями.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят проверка соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов (решения и предписания ФАС России) закону, а также установление наличия либо отсутствия факта нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В настоящем случае суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания ответчика действующему законодательству и отсутствию нарушения ими прав и интересов заявителя.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Посчитав, что заявителем вводится в гражданский оборот на территории РФ товар (крем для рук "Бархатный") с использованием комбинированного изображения, являющегося сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "КАЛИНА", антимонопольный орган признал данные действия Общества нарушением приведенного положения Закона.

Между тем, как следует из материалов дела, ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" является правообладателем словесного товарного знака "БАРХАТНЫЙ" по свидетельству N 192466, а также правообладателем патента на промышленный образец N 74100, которым охраняется этикетка крема для рук "Бархатный".

Согласно ст.1352 Гражданского кодекса РФ в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов.

В соответствии со ст.1358 Гражданского кодекса РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на промышленный образец.

Согласно части 2 названной статьи использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

При этом промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п.2 ст.1377).

В настоящем случае заявитель, как указывалось выше, является правообладателем патента на промышленный образец - этикетку крема для рук "БАРХАТНЫЙ". При этом, по убеждению апелляционного суда, существенные признаки промышленного образца (прямоугольная форма, наличие цветного фона, надписей и изобразительного элемента в виде цветка) использованы Обществом в изделии - креме для рук "Бархатный".

Постановлением Госстандарта России от 09.12.1999 N 490-ст принят и введен в действие ГОСТ Р 51391-99, который распространяется, в частности, на парфюмерно-косметические изделия отечественного и зарубежного производства, реализуемые на территории РФ в оптовой и розничной торговле, и устанавливает общие требования к информации о них потребителей (п.1 ГОСТ Р 51391-99).

Согласно п.3.6 п.1 ГОСТ Р 51391-99 этикеткой является красочная или описательная характеристика изделия и его изготовителя, напечатанная на единице потребительской тары, а также на ярлыке, открытке, листке-вкладыше, прилагаемым или прикрепляемым к каждой единице товара.

Печать этикетки на потребительскую тару прямо предусмотрена документами в области стандартизации, применимыми к такой продукции как крем.

Таким образом, на товарном изделии - креме для рук - заявителем использованы словесный товарный знак "БАРХАТНЫЙ" (N 192466 с датой приоритета 11.09.1998) и этикетка, охраняемая патентом N 74100.

Данный вывод подтверждается также заключением специалиста в области интеллектуальной деятельности Автономной Некоммерческой Организации "Центр судебных экспертиз", а также заключением эксперта Центра патентных судебных экспертиз, которыми признано, что в изделии "крем для рук "Бархатный" используется патент на промышленный образец N 74100 "Этикетка крема для рук "Бархатный".

Следует также отметить, что серия кремов для рук "Бархатный" является продолжением выпуска крема для рук с тем же названием, выпускаемым Обществом до 1990 года, рецептура которого разрабатывалась и утверждалась, начиная с 1966 года, в стеклянной упаковке с этикеткой, выполненной в той же цветовой гамме (том 11 л.д.10-19, том 15 л.д.20-22).

При таких обстоятельствах вести речь о том, что введение заявителем в гражданский оборот указанной продукции является нарушением п.4 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции, представляется неправомерным, поскольку заявитель использует указанные товарный знак и этикетку на законных основаниях, не запрещенным законом способом.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, основывался на разъяснениях Роспатента. Так, для принятия решения о наличии либо отсутствии в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции ФАС России направила в Роспатент запрос с просьбой дать письменную консультацию о степени сходства комбинированного обозначения крема для рук "Бархатный" производства ОАО "СВОБОДА" с товарными знаками по свидетельствам N 312901 и N 383251, правообладателем которых является ОАО Концерн "КАЛИНА", с учетом наличия у Общества исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 192466.

В справке, направленной с сопроводительным письмом от 24.12.2009 N 12/31-11584/23, Роспатент сообщил, что представленное на исследование комбинированное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251 в силу того, что оно ассоциируется в целом с указанным товарным знаком за счет цветового сочетания и композиционного расположения изобразительных элементов.

Представленное на исследование комбинированное обозначение не может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 312901 в силу того, что оно не ассоциируется в целом с указанным товарным знаком за счет семантического и фонетического различий словесных элементов.

15.03.2010 ответчик направил в Роспатент запрос N АК/6857 с просьбой дать письменную консультацию о наличии либо отсутствии факта использования заявителем всех признаков промышленного образца по патенту N 74100 в упаковке крема для рук "Бархатный".

В ответном письме Роспатента от 07.04.2010 N 02/31-2490/41 указано, что упаковка крема для рук "Бархатный" не подпадает под действие патента на промышленный образец N 74100, в связи с чем указанная упаковка может быть использована ОАО "СВОБОДА" в случае, если такое использование не приведет к нарушению прав третьих лиц.

На основании изложенного антимонопольным органом в решении сделан вывод, что довод заявителя о том, что используемая им упаковка крема для рук "Бархатный" подлежит правовой охране в соответствии с патентом на промышленный образец N 74100, опровергается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Между тем в указанном письме Роспатента отсутствуют ссылки на правовые нормы, которыми руководствовалось должностное лицо при ее составлении, равно как и анализ по вопросу сходства или различия со ссылками на установленные методики определения тождества и сходства до степени смешения.

Данное письмо само по себе не может являться безусловным и достаточным доказательством, подтверждающим обоснованность выводов ответчика, изложенных в оспариваемом решении, и подлежит оценке в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, представленными в рамках настоящего делу.

Комиссия ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства пришла в выводу о том, что наличие исключительных прав на словесный товарный знак "Бархатный" по свидетельству N 192466, а также наличие исключительных прав на промышленный образец по патенту N 74100 не наделяет ОАО "СВОБОДА" правом использования комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", в результате чего возникает опасность смешения на товарном рынке РФ товаров двух различных производителей и, как следствие, возникает нарушение прав иных лиц на принадлежащие им исключительные права.

В оспариваемом решении также указано, что смешение на рынке указанных товаров также подтверждается и выводами ОАО "ВЦИОМ", сделанными на основании результатов социологического опроса населения, проведенного по заказу ФАС России в рамках заключенного государственного контракта на проведение научно-исследовательских работ от 16.06.2009 N 12, согласно которым, при оценке визуального сходства или отличия кремов "Бархатные ручки" и "Бархатный" 72% участников опроса считают, что тюбики похожи между собой. При этом, называя наиболее схожими чертами цвет тюбиков - 71% и внешний вид упаковок, размер, форма - 56%, более половины опрошенных - 55% считают, что крема "Бархатные ручки" и "Бархатный" - продукты одного и того же производителя; покупатель, пришедший в магазин за кремом "Бархатные ручки", по мнению большинства участников опроса, может по ошибке купить крем "Бархатный", так считают 71% опрошенных.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью выводов, изложенных в оспариваемом решении антимонопольного органа, поддержанных судом первой инстанции. Из примечания к справке, направленной с сопроводительным письмом Роспатента от 24.12.2009 N 12/31-11584/23 следует, что данная справка подготовлена в рамках информационно-методического обеспечения деятельности органов исполнительной власти, осуществляющих правоприменительные функции в сфере гражданского оборота результатов интеллектуальной деятельности, и не является экспертным заключением.

Согласно п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Усматривается, что товарный знак по свидетельству N 383251 представляет собой комбинированное обозначение, которое включает в себя словесный элемент "Бархатные ручки". Изобразительный элемент представляет собой внешний вид косметического изделия (тюбик крема для рук) в виде трапецевидной фигуры с ровными краями, сужающимися книзу, верхняя часть плавно изогнута вверх, в центре содержится изобразительный элемент в виде круга. Обозначение выполнено в коричневом и розовом цветах.

Продукция, выпускаемая ОАО "Косметическое объединение "Свобода", также представляет собой косметическое изделие в виде тюбика крема для рук. В верхней части изделия крупными курсивными буквами выполнен словесный элемент "Бархатный", в центральной части этикетки содержится крупный изобразительный элемент в виде цветка. Обозначение выполнено в коричневом и розовом цветах.

Поскольку оба противопоставляемых обозначения являются комбинированными, подлежит применению п.14.4.2.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, согласно которому при определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2, 14.4.2.3 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Словесные элементы "Бархатный" и "Бархатные Ручки" не являются сходными до степени смешения обозначениями по фонетическому, семантическому и визуальному признакам, что сторонами не оспаривается.

Помимо словесных элементов важную индивидуализирующую функцию в противопоставляемых обозначениях несет центральный изобразительный элемент, который в противопоставляемых обозначениях отличается: в товарном знаке по свидетельству N 383251 это изображение круга, который не несет какого-либо смыслового значения, тогда как на продукции заявителя применяется изобразительный элемент в виде изображения раскрывающегося цветка. Что касается формы и цвета тюбиков, то они не являются оригинальными и часто применяется в косметической промышленности различными производителями, в связи с чем являются малозначимым элементом, поскольку не способны индивидуализировать конкретного производителя.

При таких обстоятельствах сопоставительный анализ противопоставляемых обозначений с учетом значимости входящих в них элементов позволяет сделать вывод о том, что они не сходны до степени смешения.

Довод третьего лица о том, что промышленный образец по патенту N 74100 был зарегистрирован с нарушением требований законодательства, не принят как необоснованный, поскольку данная регистрация не признана недействительной в установленном законом порядке.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ответчик, на которого в силу ч.5 ст.200 АПК РФ возложена обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не представил безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя нарушений п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

В настоящем случае, учитывая вышеизложенное, оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы подлежат признанию недействительными как несоответствующие действующему законодательству и нарушающие права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Расходы заявителя по госпошлине подлежат взысканию с ответчика в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 5 Информационного письма от 13.03.2007 N 117 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2010 по делу N А40-100801/10-92-493 отменить.

Признать недействительными решение от 18.06.2010 и предписание от 03.06.2010 Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 14/7-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "Косметическое объединение "СВОБОДА" государственную пошлину по заявлению в сумме 4000 (четыре тысячи) рублей и государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Б.С. Веклич Э.В. Якутов