Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 18АП-5547/11

г.Челябинск

13 июля 2011 г.

Дело N А34-6199/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Кузнецова Ю.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Областное объединение "Курганагрохимия" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану на решение Арбитражного суда Курганской области от 20 апреля 2011 г.. по делу N А34-6199/2010 (судья Крепышева Т.Г.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью Областное объединение "Курганагрохимия" - Семенова Л.П. (доверенность от 30.08.2010), Шмаков Ю.П. (приказ от 16.11.2009 N 1);

Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану - Сковородин А.В. (доверенность от 14.01.2011 N 05-13/000637), Шух С.А. (доверенность от 30.12.2010 N 05-13/052964).

Общество с ограниченной ответственностью Областное объединение "Курганагрохимия" (далее - заявитель, ООО ОО "Курганагрохимия", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.10.2010 N 12-27/011094 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 174 186 руб. 15 коп., соответствующих пеней и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также в части начисленных штрафных санкций в сумме 3 750 руб. по статье 120 НК РФ (с учетом уточнения предмета заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - т.4, л.д.11-12, 103-105).

Решением суда от 20.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 26 390 руб. 15 коп., соответствующих налоговых санкций по статье 122 НК РФ и соответствующих пеней, в части доначисления налоговых санкций по пункту 2 статьи 120 НК РФ в сумме 3 750 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда в соответствующих частях, стороны обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Заявитель в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части непринятия вычетов по НДС в сумме 147 796 руб., начисления соответствующих пеней и санкций с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы и требование своей апелляционной жалобы и дополнений к ней по изложенным в них основаниям.

По мнению подателя апелляционной жалобы, отсутствие в оспариваемом решении инспекции четкого указания на обстоятельства, в соответствии с которыми уменьшен вычет по НДС, заявленный в налоговых декларациях в сумме 147 796 руб., лишило общество возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав в налоговом органе и суде первой инстанции, так как в решении инспекции не указаны периоды и конкретные счета-фактуры, по которым уменьшены вычеты по НДС, суммы, на которые уменьшены вычеты, не обоснованы факты нарушений налогового законодательства, которые вменяются в вину налогоплательщику, не приведен расчет сумм, уменьшающих вычеты по НДС.

Заявитель ссылается на неприменимость в рассматриваемом случае требований статей 81, 176.1 НК РФ, считает, что налоговый орган обязан был в результате проверки правильно определить размер фактических налоговых вычетов, проверить представленные счета-фактуры, даже если часть из них не была ранее задекларирована. По мнению общества, даже в том случае, если счета-фактуры не были представлены налогоплательщиком в налоговый орган, а представлены в суд, суд обязан был дать им оценку.

В судебном заседании представители заинтересованного лица возразили против доводов и требования апелляционной жалобы заявителя по мотивам представленных отзыва и дополнения к нему.

По мнению заинтересованного лица, поскольку вычеты по НДС не заявлялись налогоплательщиком в налоговой декларации, у инспекции отсутствовали правовые основания для проверки их обоснованности и документального подтверждения.

Также инспекция считает, что оспариваемое по делу решение соответствует требования пункта 8 статьи 101 НК РФ, содержит указание на состав налогового правонарушения с учетом способа совершения правонарушения и применяемые меры ответственности, а именно, на неполную уплату обществом в бюджет НДС в результате других неправомерных действий, выразившихся в завышении налоговых вычетов по НДС за 3-4 кварталы 2007 г.., 2-3 кварталы 2008 г.., что образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган просит обжалуемый судебный акт отменить в части доначисления НДС в сумме 26 390 руб. 15 коп., соответствующих пеней и штрафа по статье 122 НК РФ, в части доначисления штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ в сумме 3 750 руб. с принятием по делу в этой части нового судебного акта.

В судебном заседании представители заинтересованного лица поддержали доводы и требование своей апелляционной жалобы с учетом дополнения к ней.

Инспекция ссылается на отсутствие со стороны налогоплательщика надлежащего документального подтверждения довода о том, что спорные суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), подлежали налоговому вычету во 2 квартале 2008 г.. в соответствии с порядком, предусмотренном статьей 172 НК РФ, на отсутствие достоверных документов, необходимых и достаточных для проверки расчета доли расходов налогоплательщика по облагаемой и необлагаемой НДС деятельности, в связи с чем считает обоснованным вывод инспекции об отказе в сумме вычета по НДС за 2 квартал 2008 г.. в размере 25 769 руб.

Поясняя, что основанием для непринятия счета-фактуры от 17.10.2007 N 2044 на сумму 6 832 руб. 60 коп., в том числе НДС в сумме 621 руб. 15 коп., явилось неверное указание идентификационного номера налогоплательщика (далее - ИНН) ООО ОО "Курганагрохимия", инспекция ссылается на непредставление обществом должным образом составленного документа ни в ходе налоговой проверки, ни при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Обосновывая законность привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 120 НК РФ, инспекция ссылается на ненадлежащие условия хранения документов, которые были утрачены обществом, непринятие им мер по восстановлению первичных документов, которые подлежали восстановлению и хранению в течение установленного законодательством срока, считает, что аварийная ситуация, повлекшая подтопление документов, не является непреодолимым обстоятельством по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

В судебном заседании представители заявителя возразили против доводов и требования апелляционной жалобы инспекции по мотивам представленного отзыва.

По мнению заявителя, налоговый орган, установив отсутствие ведения налогоплательщиком раздельного учета и, соответственно, невозможность применения вычетов по НДС, необоснованно не определил долю производственных расходов, относящихся к розничной торговле, в общей величине совокупных производственных расходов, не убедился в том, имеет ли налогоплательщик право не вести раздельный учет.

Заявитель считает, что инспекция владела информацией о наличии у налогоплательщика подтверждающих первичных документов, но не исследовала данные документы, поскольку вопрос о пятипроцентной доле расходов, относящихся к розничной торговле, не поднимался. Также заявитель ссылается на отсутствие оснований для привлечения общества к ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ, считает, что имели место обстоятельства, исключающие вину общества в отсутствии документов (их гибели) вследствие затопления помещения, подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 29.06.2011 по 06.07.2011.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в отношении общества инспекцией на основании решения от 03.12.2009 N 222 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС за период с 25.01.2007 по 31.12.2008, о чем составлен акт от 09.08.2010 N 12-24 (т.3, л.д.73-92).

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом возражений налогоплательщика инспекцией принято решение от 12.10.2010 N 12-27/011094 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.3, л.д. 29-72, 103-127), согласно которому обществу доначислен НДС за 3 квартал 2007 г.. в сумме 34 160 руб., за 4 квартал 2007 г.. в сумме 24 704 руб., за 2 квартал 2008 г.. в сумме 69 934 руб., за 3 квартал 2008 г.. в сумме 62 361 руб., соответствующие пени в сумме 41 255 руб. 33 коп.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС вследствие иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) за 4 квартал 2007 г.., 2 и 3 кварталы 2008 г.. в виде штрафа в сумме 15 699 руб. 90 коп., и по пункту 2 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета, в течение более одного налогового периода. Указанные суммы санкций определены налоговым органом с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшения размера санкций в два раза.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней и штрафов явились следующие обстоятельства.

Инспекцией отказано обществу в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 147 796 руб. в силу отсутствия документального подтверждения обоснованности их применения (не представлены счета-фактуры), налоговый орган не нашел правовых оснований для принятия налоговых вычетов в указанной сумме.

Основанием для непринятия налогового вычета по НДС в размере 621 руб. 15 коп. по счету-фактуре от 17.10.2007 N 2044 явилось неверное указание в документе ИНН общества.

Кроме того, проверяющими установлен факт ведения заявителем деятельности, облагаемой в общем установленном порядке - оптовая торговля удобрениями, пестицидами и другими агрохимикатами, и со 2 квартала 2008 г.. деятельности, облагаемой ЕНВД для отдельных видов деятельности, - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью зала не более 150 кв. м.

При этом инспекция пришла к выводу, что раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, заявителем не велся, в связи с чем на основании абзаца 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ заявитель не имеет права на налоговые вычеты по НДС за 2-3 кварталы 2008 г..

Также проверкой выявлено грубое нарушение обществом правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета в течение более одного периода, что образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 2 статьи 120 НК РФ.

Из вводной части оспариваемого решения следует рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей налогоплательщика.

Доводов о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки по пункту 14 статьи 101 НК РФ заявитель не приводит.

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Курганской области от 03.12.2010 N 246 оспариваемое решение инспекции изменено путем частичной отмены подпунктов 1, 2 пункта 1 резолютивной части в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 120 НК РФ, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подпункта 1 пункта 4.1 резолютивной части в части предложения уплатить недоимку по НДС, соответствующих сумм пени, штрафных санкций, в остальной части решение налогового органа утверждено (т.3, л.д.93-102).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, признал неправомерным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 26 390 руб. 15 коп., соответствующих пеней и штрафа по статье 122 НК РФ, а также в части доначисления штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ в сумме 3 750 руб., поскольку установил, что:

- заявителем приняты меры по получению от продавца счета-фактуры от 17.10.2007 N 2044 с верным указанием ИНН покупателя, в связи с чем суд пришел к выводу, что обществом право на получение налогового вычета в сумме 621 руб. 15 коп. надлежащим образом подтверждено;

- вывод об отсутствии оснований для принятия к вычету 25 769 руб. за 2 квартал 2008 г.. сделан налоговым органом из-за невозможности по счетам-фактурам достоверно установить, к какой деятельности они относятся, однако такой метод не регламентирован положением абзаца 9 части 4 статьи 170 НК РФ. Материалами дела подтверждено оформление налогоплательщиком надлежащим образом журнала учета полученных счетов-фактур и книги покупок за 2 квартал 2008 г.., отражение в них счетов-фактур, свидетельствующих о наличии у общества права на налоговый вычет в указанной сумме;

- материалами дела подтверждается, что на момент истребования у общества первичных бухгалтерских документов и иных документов, запрошенных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, данные документы отсутствовали по обстоятельствам, находящимся вне контроля общества (затопление помещения, которое принадлежит арендодателю), и не могли быть представлены в налоговый орган по независящим от общества причинам. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическом (два раза и более в течение календарного года) несвоевременном или неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, о наличии реальной возможности представить документы по требованию налогового органа в материалах дела отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя в части доначисления НДС в сумме 147 796 руб., соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, суд первой инстанции установил, что вычеты по НДС в указанной сумме не заявлялись налогоплательщиком в налоговых декларациях, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии у налоговой инспекции и суда правовых оснований для проверки их обоснованности и документального подтверждения.

Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.

Как видно из материалов дела, налоговым органом не принят налоговый вычет по НДС за 4 квартал 2007 г.. в сумме 621 руб. 15 коп. по счету-фактуре от 17.10.2007 N 2044 на сумму 6 832 руб. 60 коп., выставленному обществом с ограниченной ответственностью Издательство "КЛАДЕЗЬ-БУКС", начислены соответствующие пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Основанием для непринятия указанного счет-фактуры явилось неверное указание в документе ИНН общества, замененный счет-фактура от 17.10.2007 N 2044 оценивается налоговым органом критически, поскольку не представлен налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также при направлении апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Между тем инспекция не учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу условий пункта 1 статьи 172 НК РФ для применения вычетов по НДС при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) необходимо: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет (оприходование) указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с практикой Европейского Суда по правам человека право на вычет (возмещение) налога признается собственностью соответствующего лица (постановления от 03.07.2003 по делу "Буффало против Италии", от 09.01.2007 по делу "Интерсплав против Украины", решение от 22.01.2009 по делу "Булвес АД против Болгарии").

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм НДС к вычету, является счет-фактура.

По смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Требование указанной нормы, согласно которой налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, от 21.04.2011 N 499-О-О).

Как видно из материалов дела, налоговым органом не принят вычет по НДС по счету-фактуре от 17.10.2007 N 2044 на сумму 621 руб. 15 коп.

Товар получен заявителем, что подтверждается товарной накладной от 17.10.2007 N 2044 (т.1, л.д. 65-69, т.4, л.д.13).

Счет-фактура от 17.10.2007 N 2044 отражен в книге покупок за 4 квартал 2007 г.. (т.4, л.д.36).

Налогоплательщиком предприняты меры по получению от продавца исправленного счета-фактуры от 17.10.2007 N 2044 с верно указанным ИНН покупателя.

Поскольку законодательством не запрещено вносить изменения в неправильно оформленный счет-фактуру или заменить счет-фактуру на оформленный в установленном порядке, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у налогоплательщика права на применение налогового вычета в сумме 621 руб. 15 коп.

Следует особо отметить, что замечания инспекции касаются указания реквизитов покупателя (заявителя), а не продавца по операции, который заполняет счет-фактуру, то есть замечаний по идентификации продавца у инспекции не возникло, иные же сведения счета-фактуры позволяли идентифицировать участников налогооблагаемой операции.

При этом довод апеллянта о неправомерности заявленного вычета в связи с непредставлением замененного документа ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при представлении апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налогоплательщик вправе представить в судебное заседание, а арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные статьей 100 НК РФ (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Незаконность начисления налога влечет незаконность начисленных на него производных сумм пени и штрафов (статьи 72, 75, 122 НК РФ).

Из оспариваемого решения также следует, что налоговым органом не приняты налоговые вычеты по НДС за 2 квартал 2008 г.. в сумме 25 769 руб. при отсутствии раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций, при отсутствии подтверждения первичными документами представленного заявителем расчета совокупных производственных расходов, относящихся к розничной торговле, начислены соответствующие пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств.

Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Фактические обстоятельства, в связи с которыми к налогоплательщику (налоговому агенту) применяются меры ответственности за совершение правонарушений в виде денежного взыскания (штрафа), устанавливаются налоговыми органами в процессе проведения соответствующих мероприятий налогового контроля, в ходе которых требуется обнаружение, выявление правонарушений, собирание доказательств.

В акте проверки, являющемся итоговым актом такого контроля, обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков состава правонарушения, указывается норма законодательства, определяющая конкретный вид правонарушения, диспозицию правонарушающего деяния и соответствующую санкцию.

Таким актом, по существу, возбуждается преследование за совершение правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к ответственности.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Как видно из материалов дела, заявитель во 2 квартале 2008 г.. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход (далее- ЕНВД) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли и вел деятельность, облагаемую в общеустановленном порядке, - оптовая торговля удобрениями, пестицидами и другими агрохимикатами.

В соответствии с пунктами 4, 7 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

По общему порядку налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В то же время налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Согласно положению об учетной политике для целей налогового учета по НДС ООО ОО "Курганагрохимия" суммы НДС по оказанным поставщикам услугам, выполненным работам, относящимся как к оптовой, так и розничной торговле, принимаются обществом к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров оптом и в розницу. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных оптом (в розницу) товаров в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов, связанных с реализацией товаров в розницу, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов, пропорция не рассчитывается. При этом все суммы налога, предъявленные продавцами работ, услуг, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ (т.1, л.д.70).

Следует отметить, что законодательством форма ведения такого учета по товарам (работам, услугам), учитываемым и используемым обществом как для осуществления операций, облагаемых НДС, так и для осуществления деятельности, налогообложение которой производится в виде ЕНВД, не предусмотрена.

Расчет доли осуществлен налогоплательщиком на основании бухгалтерской и налоговой отчетности, а именно, в соответствии с отчетами о прибылях и убытках за 1 квартал 2008 г.. и полугодие 2008 г.., а также на основании декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2008 г.. и полугодие 2008 г.. Данные сведения допустимы, замечаний по полноте отражения и достоверности у инспекции не имеется.

В силу статьи 1 Закона о бухгалтерском учете бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении.

Статьей 13 Закона о бухгалтерском учете предусмотрено, что все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность. Бухгалтерская отчетность организаций состоит, в том числе и из отчета о прибылях и убытках.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В силу статьи 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, представляющей собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Расчет доли осуществлен налогоплательщиком на основании бухгалтерской и налоговой отчетности, правомерность расчета иными документами не опровергнута.

Налоговый орган не оспаривает то обстоятельство, что первичные документы при проведении проверки в полном объеме не исследовались, поскольку вопрос об исчислении процентного соотношения доли совокупных расходов, приходящихся на необлагаемые операции к общей величине совокупных расходов на производство применительно к положениям абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, налоговым органом не поднимался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у налогоплательщика права на применение налогового вычета в сумме 25 769 руб.

Незаконность начисления налога влечет незаконность начисленных на него производных сумм пени и штрафов (статьи 72, 75, 122 НК РФ).

Из оспариваемого решения следует доначисление налогоплательщику налоговых санкций в сумме 3 750 руб. по пункту 2 статьи 120 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода, влечет взыскание штрафа в размере 15 000 руб.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей этой статьи понимается отсутствие первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два или более раз в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика (пункт 3 статьи 120 НК РФ).

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В силу пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 2 статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Как видно из материалов дела, отсутствие у общества необходимых документов связано с уничтожением их в результате произошедшей аварии системы отопления в подсобном помещении по адресу: г.Курган, ул.Советская, 88, являющемуся местом нахождения заявителя. Факт произошедшей аварии и приведения в негодность документов подтвержден актом осмотра помещения от 14.12.2009 ООО "ЭкспертСервис", актом от 14.12.2009 комиссии общества, показаниями свидетелей.

Ответственность за правонарушение, предусмотренное в пункте 2 статьи 120 НК РФ, может быть применена за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, выраженное в рассматриваемом случае в отсутствии первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета.Однако, вопреки статье 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об отсутствии до произошедшей аварии системы отопления у заявителя первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, об отсутствии надлежащего учета на предприятии, о наличии реальной возможности представить документы по требованию налогового органа. Истребованные документы по независящим от общества причинам не могли быть представлены в налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вина общества в совершении правонарушения отсутствует, а следовательно, не имеется оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать следующее.

В соответствии со статьей 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, которые устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий, то есть штрафов (пункт 2 статьи 114 НК РФ).

Следовательно, ответственность за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных НК РФ, носит имущественный характер, ее введение направлено на восполнение ущерба казны от налогового правонарушения. Поэтому применение мер ответственности за совершение налогового правонарушения основано на выявлении в строгой процессуальной форме размера причиненного государству финансового ущерба.

В соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 17.12.1996 N 20-П, от 11.03.1998 N 8-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 27.04.2001 N 7-П, а также в Определениях от 14.12.2000 N 244-О и от 05.07.2001 N 130-О, суммы штрафных санкций, взыскиваемые с лиц за нарушение ими требований налогового законодательства и определяемые НК РФ, выходят за рамки налогового долга как такового; этим они отличаются от недоимок и налоговой пени и, по существу, представляют собой разновидность публично-правовой ответственности имущественного характера.

Полномочие же налогового органа, действуя властно-обязывающим образом, осуществлять привлечение к ответственности за совершение лицами налоговых правонарушений означает, что применяются особого рода публично-правовые штрафные санкции, направленные на обеспечение фискальных интересов государства и назначаемые за совершение правонарушений, предусмотренных нормами налогового законодательства.

Заявитель в своей апелляционной жалобе считает, что налоговым органом необоснованно не приняты налоговые вычеты по НДС за 1 квартал 2007 г.. в сумме 900 руб., за 1 квартал 2008 г.. в сумме 105 921 руб. и 4 квартал 2008 г.. в сумме 41 583 руб., начислены соответствующие пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

При этом налогоплательщик не учитывает следующее.

Пунктом 1 статьи 52 НК РФ установлено, что налогоплательщик

самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения (пункт 1 статьи 53 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ (в редакции, действовавшей в

спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК РФ, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07).

Кроме того, из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 23/11).

Вычеты по НДС за 2007-2008гг. по данным деклараций и счетов-фактур, восстановленных обществом в ходе проверки, приведены заявителем в дополнении к апелляционной жалобе

В данном случае налоговые вычеты по НДС за 1 квартал 2007 г.. в сумме 900 руб., за 1 квартал 2008 г.. в сумме 105 921 руб. и 4 квартал 2008 г.. в сумме 41 583 руб. обществом не декларировались. В своих суждениях заявитель не учитывает, что инспекция исходила из представленных после восстановления документов и показателей налоговой отчетности, при этом сам заявитель признает, что не смог произвести реновацию налоговых обязательств с отнесением того или иного счета-фактуры в конкретную налоговую декларацию. Кроме того, заявитель самостоятельно указывает в апелляционной жалобе, что спорные вычеты касаются периодов 3-4 кварталов 2007 г.., 2-3 кварталов 2008 г.., то есть тех же, что и привел налоговый орган. Данные аналитической таблицы инспекции, представленной в апелляционный суд, заявителем не опровергнуты.

Непредставление налоговых деклараций в инспекцию обусловлено бездействием самого налогоплательщика, объективных препятствий для подачи обществом деклараций в налоговый орган, представления уточненных деклараций судом не установлено.

Таким образом, оснований для принятия спорных суммы налоговых вычетов у налогового органа не имелось.

При данных обстоятельствах решение инспекции от 12.10.2010 N 12-27/11094 в рассматриваемой части является обоснованным. Начисление на сумму НДС производных сумм пеней и штрафов соответствует положениям статей 75, 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционные жалобы сторон - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на его счет.

Поскольку заявителем произведена уплата госпошлины в большем размере, чем установлено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

Взыскание с налогового органа госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 20 апреля 2011 г.. по делу N А34-6199/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Областное объединение "Курганагрохимия" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану- без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Областное объединение "Курганагрохимия" из федерального бюджета 1 000 руб. - сумму излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.Б. Малышев