Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2011 г. N 15АП-8199/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-56504/2009

09 августа 2011 г.

15АП-8199/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клята Е.В.

В судебном заседании участвуют представители:

от ГОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет": представитель Тихонова Ф.Н. по доверенности от 02.08.2011 N 01-Д-1041/21, представитель Лапа С.Д. по доверенности от 02.08.2011 N 01-Д-1039/21

от ООО "СтройСервис": представитель Лукьяненко А.В. по доверенности от 24.01.2011, представитель Чуцков А.А. по доверенности от 24.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" на определение арбитражного суда Краснодарского края о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы от 10.06.2011, принятое судьей Непрановым Г.Г. по делу N А32-56504/2009

по иску Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет", г. Краснодар

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

о взыскании 2 567 468 руб. 94 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

к ответчику Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет", г. Краснодар

о взыскании 1 301 957 руб. 51 коп.

УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (КубГТУ) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "СтройСервис" о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г.. и взыскании суммы причиненного ущерба в размере 2 204 182,22 руб. и неустоек в размере 363 286,72 руб. (уточненные требования).

ООО "СтройСервис" предъявило встречный иск о взыскании с КубГТУ 1 301 957,51 руб., в том числе 1 175 973,34 руб. долга и 65 315,50 руб. неустойки по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.., 57 476,37 руб. долга и 3 192,30 руб. неустойки по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г..

Арбитражным судом рассмотрено одно из требований, объединенных в настоящем деле, - требование о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г.., о чем принято решение от 07.10.2010 г..

Для рассмотрения по существу остальных требований КубГТУ и ООО "СтройСервис" суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости произвести ряд процессуальных действий.

От ООО "СтройСервис" поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. По смыслу предложенных ООО "СтройСервис" вопросов ходатайство заявлено о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Определением суда от 10.06.2011 г.. удовлетворено ходатайство ООО "СтройСервис".

По делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз", региональное подразделение в Ростовской области, 344011, г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 3 А, экспертам Амбарданову Дмитрию Игоревичу и Фенко Александру Владимировичу.

Материалы дела в полном объеме направлены в Автономную некоммерческую организацию "Центр судебных экспертиз", региональное подразделение в Ростовской области.

Руководителю регионального подразделения Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" в Ростовской области поручено предупредить экспертов под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и обеспечить проведение экспертизы в течение 30 дней с момента получения материалов дела.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, фактически выполненных ООО "СтройСервис" по государственным контрактам N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г..?

2. Какова стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, фактически выполненных ООО "СтройСервис" по государственным контрактам N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г..?

Обязанность по оплате экспертизы в сумме 170 000 руб. возложена на ООО "СтройСервис" с последующим распределением судебных расходов.

Производство по делу до истечения срока, установленного для проведения экспертизы приостановлено.

Не согласившись с данным судом судебным актом, Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (КубГТУ) обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил его отменить, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, допущенных при принятии данного определения.

В судебном заседании представитель заявителя, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что определение суда отмене не подлежит по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Согласно пункту 4 статьи 82 Кодекса о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение, которое обжалованию в части назначения экспертизы и рассмотрения поставленных на разрешение эксперта вопросов не подлежит.

Согласно статьей 144 Кодекса (пункт 1) арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения судом экспертизы. Определение о приостановлении производства по делу может быть обжаловано в порядке, предусмотренном статьей 147 Кодекса.

При назначении экспертизы в суде первой инстанции круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, а, следовательно, и вопрос о необходимости ее проведения относятся к исключительной компетенции суда, назначившего экспертизу (часть 2 статьи 82 Кодекса). Соответствующие разъяснения даны в пунктах 1 - 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В пункте 1 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено следующее. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку определение о назначении экспертизы обжалованию не подлежит, а способ получения доказательств путем проведения экспертизы не может препятствовать движению дела, апелляционная инстанция не проверяет законность назначения судом экспертизы.

В силу статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжаловано может быть определение суда о приостановлении производства по делу. В этом случае назначение экспертизы как основание приостановления подлежит судебной оценке (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В суде апелляционной инстанции заявитель апелляционной жалобы не привел доводов о том, что в части приостановления производства по делу определение от 10.06.2011 г.. является неправильным либо противоречит требованиям закона. Замечания на протокол судебного заседания от 10.06.2011 г.. не предоставлены (статья 155 Кодекса).

Суд первой инстанции, указав на то, что экспертное заключение ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 не содержит выводов, имеющих значение для правильного разрешения спора, привел достаточные мотивы, по которым производство по делу приостановлено.

В соответствии с ч.1 ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки обстоятельств дела.

Довод заявителя о том, что фактически определение о назначении экспертизы принято не 10.06.2011 г.., а 25.04.2011 г.. опровергается материалами дела.

Довод заявителя жалобы о том, что в материалах дела отсутствует аудиозапись судебного заседания от 25.04.2011 г.. отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснил, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Из приведенных разъяснений следует, что отсутствие в материалах дела аудиозаписи на материальном носителе может являться основанием для отмены судебного акта при наличии совокупности обстоятельств: во-первых, об этом должны содержаться доводы в апелляционной или кассационной жалобе; во-вторых, аудиозаписью могли быть зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия судебного акта, однако аудиозапись не приобщена к материалам дела и утрачен ее файл в информационной системе арбитражного суда.

В данном конкретном случае апелляционная жалоба не содержит доводы о фиксации посредством аудиозаписи 25.04.2011 г.. сведений, послуживших основанием для принятия обжалуемого определения от 10.06.2011 г.. Определение суда об отложении рассмотрения дела от 25.04.2011 г.. не подлежит обжалованию и не является предметом исследования в суде апелляционной инстанции. Заявитель также не представил доказательств того, что файл аудиозаписи от 25.04.2011 г.. утрачен в информационной системе арбитражного суда Краснодарского края.

При названных обстоятельствах основания для изменения или отмены определения апелляционного суда отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе в части обжалования определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июня 2011 г. по делу N А32-56504/2009 о назначении экспертизы прекратить.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июня 2011 г. по делу N А32-56504/2009 в части приостановления производства по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев