Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 15АП-13640/10

город Ростов-на-Дону

15АП-13640/2010

25 ноября 2011 г.

дело N А32-56504/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца: представитель Козлов А.В, паспорт, доверенность N 01-Д-1567/21 от 16.11.2011; паспорт Тихонова Ф.Н, паспорт, доверенность N 01-Д-1464/21 от 26.10.2011

от ответчика: представитель Чуцков А.А, паспорт, доверенность от 01.11.2011; представитель Лукьяненко А.В, паспорт, доверенность от 01.11. 2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2010 г. и апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" и государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" на дополнительное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2011 г.

по делу N А32-56504/2009

по первоначальному иску:

истец: государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

о расторжении государственных контрактов и взыскании 3 140 255 руб. 70 коп.

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

ответчик: государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет"

о взыскании 1 301 957 руб. 51 коп.

УСТАНОВИЛ:

государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (далее - истец, университет) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - ответчик, общество) о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009, взыскании ущерба в размере 2204182 руб. 22 коп. и неустойки в размере 363286 руб. 72 коп.

В свою очередь, ООО "СтройСервис" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ГОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет" по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 задолженности в размере 1175973 руб. 34 коп. и неустойки в размере 65315 руб. 50 коп., по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 задолженности в размере 57476 руб. 37 коп. и неустойки в размере 3192 руб. 30 коп.

Решением от 07.10.2010 г. рассмотрено одно из требований заявленных в рамках настоящего дела, а именно первоначальный иск в части расторжения государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 удовлетворен. При этом суд первой инстанции указал, что остальные требования сторон будут рассмотрены в отдельном судебном заседании.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что истцом не соблюден досудебный порядок разрешения спора предусмотренный спорными контрактами, что судом было оставлено без внимания. Истцом не соблюдено требование ч. 2 ст. 452 ГК РФ о направлении предложения о расторжении государственных контрактов. Судом для разрешения вопроса о расторжении контрактов, заявленного истцом, не было установлено, являются ли недостатки выполненных работ существенными и неустранимыми. Судом не был установлен факт выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества. В заключении эксперта N 477 от 05.08.2010 г. указано, что ввиду отсутствия методик определения срока давности залива объектов исследования технически невозможно определить, когда (до начала или после начала работ, выполненных ООО "СтройСервис" по ремонту кровли) произошло залитие потолков, стен и полов аудиторий N 101, 110, 111, 112 корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1", по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре". Акты о залитии составлены без участия ООО "СтройСервис", что не позволяет принимать их как надлежащее доказательство в силу их одностороннего составления. Доказательств направления уведомления о вызове представителя ООО "СтройСервис" для составления соответствующих актов в материалы дела не представлено. Судом в качестве обоснования несоответствия качества выполненных работ требованиям государственных контрактов положено заключение судебно-строительной экспертизы, а также показания экспертов, которые не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам АПК РФ. Заявитель также ссылается на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при рассмотрении настоящего спора, в том числе не рассмотрение всех требований истца по первоначальному иску и не рассмотрение требований встречного искового заявления ответчика.

Определением от 19 января 2011 г. производство в суде апелляционной инстанции по жалобе общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2010 по делу N А32-56504/2009 было приостановлено до принятия судом первой инстанции дополнительного решения по нерассмотренным требованиям.

Дополнительным решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 октября 2011 г. истцу по первоначальному иску отказано во взыскании 2 204 182 руб. 22 коп. возмещения ущерба и 363 286 руб. 72 коп. неустойки. Истцу по встречному исковому заявлению отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" обжаловало дополнительное решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило дополнительное решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что суд первой инстанции не дал должной оценки действиям истца нарушившему определение суда по обеспечению доказательств согласно которому истцу и иным лицам было запрещено выполнять демонтаж существующей кровли аудиторий корпуса лит. "Л", под/Л", "Л1" по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 2 или иные работы, влекущие за собой изменение конструктивных элементов указанной кровли. Действия истца, выразившиеся в умышленном нарушении запрета суда, лишили ответчика возможности доказывания факта качественности работ, и как следствие этого удовлетворению встречного иска. Заявитель также ссылается на допущенные судом при принятии решения процессуальные нарушения. В заключении эксперта N 477 от 05.08.2010 г. эксперты не смогли по существу ответить на поставленный судом вопрос, эксперты не зафиксировали объема некачественных работ, так как не производили соответствующие замеры и исследования в соответствии с требованиями действующего законодательства. Согласно заключению эксперта АНО "Центр судебных экспертиз" от 17.08.2011 г. в период проведения осмотра кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" осматриваемая кровля не имела дефектов и не нуждалась в ремонте, отсутствовали следы протечек. Названые обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют об отсутствии недостатков по качеству в части выполнения обществом работ по указанным государственным контрактам.

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" также не согласившись с дополнительным суда обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило дополнительное решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании суммы причиненного материального ущерба в размере 2 204 182 руб. 22 коп.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что суд первой инстанции при принятии дополнительного решения не дал должной оценки представленным истцом доказательствам. Заявитель ссылается на то, что в совокупности представленные им доказательства свидетельствуют о том, что до начала производства работ ООО "СтройСервис" учебный аудиторный корпус работал в полном объеме, занятия проводились согласно расписанию, библиотека находилась в помещении указанном в технических паспортах БТИ за 2006 - 2010 года, студенты получали учебную литературу в указанном помещении до 28.05.2009 г. ООО "СтройСервис", как организация, выполняющая капитальный ремонт кровельного покрытия должна состоять в СРО и иметь допуск к выполнению работ влияющих на безопасность объектов капитального строительства. Работы по капитальному ремонту кровли сопряжены с риском нанесения ущерба имуществу заказчика, так как в эксплуатируемом здании невозможно убрать все имущество, поэтому работы должны вестись с учетом безопасной эксплуатации здания. В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что истец неоднократно в письменной форме извещал ответчика о поэтапном ведении работ по устройству кровельного покрытия и защите вскрытых участков кровли непромокаемым временным покрытием от возможных атмосферных осадков. Однако ООО "СтройСервис" не принял никаких мер по сохранению имущества заказчика, игнорировал все обращения КубГТУ. Сумма заявленных убытков установлена проведенной в рамках рассмотрения дела строительно-технической экспертизой N 477 от 05.08.2010. Заявитель указывает, что ООО "СтройСервис" при проведении ремонтных работ не принял надлежащих мер к недопущению возможных неблагоприятных последствий для заказчика, в результате чего имуществу истца причинен ущерб.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что 16.11.2011 г. истцом в суд первой инстанции была сдана апелляционная жалоба на дополнительное решение от 17.10.2011 г., в связи с чем истец просит рассмотреть апелляционные жалобы истца и ответчика в одном судебном заседании и отложить рассмотрение дела.

Истцом в судебном заседании представлена апелляционная жалоба на дополнительное решение от 17.10.2011 г. с входящей отметкой суда первой инстанции.

Судом была выяснена позиция сторон о возможности рассмотрения апелляционных жалоб по настоящему делу в настоящем судебном заседании.

Представители сторон не возражали против рассмотрения апелляционных жалоб в настоящем судебном заседании. При этом ответчик пояснил, что апелляционная жалоба истца на дополнительное решение не содержит новых доводов, которые им не приводились в суде первой инстанции, в связи с чем ответчик не возражает против рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Судом было объявлено, что с учетом отсутствия возражений сторон суд счел возможным рассмотреть апелляционные жалобы сторон в настоящем судебном заседании. Судом было вынесено определение о принятии к производству апелляционной жалобы истца на дополнительное решение.

Представители ответчика поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы и возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы ответчика подлежат удовлетворению, а в удовлетворении апелляционной жалобы истца надлежит отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам открытых аукционов между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (далее - университет) и ООО "СтройСервис" (далее - общество) заключены государственные контракты N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N385-09/03.07 от 25.09.2009 г.

В соответствии с контрактом N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. общество приняло на себя обязательство в период с 28.05.2009 г. по 24.09.2009 г. выполнить работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре. Перечень, объемы и стоимость работ содержатся в локальной смете N 1, согласованной и утвержденной сторонами 25.05.2009 г. Цена работы является твердой и составляет 4 297 565,24 руб.

В соответствии с контрактом N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. общество приняло на себя обязательство в период с 25.09.2009 г. по 15.10.2009 г. выполнить дополнительные работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре. Перечень, объемы и стоимость работ содержатся в локальной смете N 1, согласованной и утвержденной сторонами 28.09.2009 г. Цена работы является твердой и составляет 501 320,31 руб.

Общество направило университету письмо от 01.06.2009 г., в котором просило предоставить возможность приступить к выполнению работ по контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г., поскольку для выполнения работ по разборке покрытий кровель из рулонных материалов, разборки выравнивающих стяжек, разборки рулонного покрытия, разборки утеплителя из керамзита, разборки железобетонных плит покрытий, разборки примыканий из листовой стали не требуется приобретение всех строительных материалов, необходимых для производства капитального ремонта кровли.

В письме от 03.06.2009 г. университет предложил вести работы поэтапно, осуществляя ремонт путем выполнения всего комплекса работ на отдельных участках кровли, соблюдая при этом меры предосторожности и защищая непромокаемым покрытием вскрытые участки кровли от возможных атмосферных осадков. Кроме того, университет указал на необходимость не нагружать перекрытие строительными материалами и оборудованием во избежание обрушения железобетонных плит, поскольку несущая способность у плит ПКЖ-2 согласно заключению ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" исчерпана.

Общество в письме от 04.06.2010 г. просило университет предоставить заключение ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект". В письме от 10.06.2009 г.. общество сообщило университету, что при выполнении работ по разборке кровли выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных сметой, и предложило в течение десяти дней с момента получения письма дать ответ на свое сообщение, так как выполнение таких работ повлечет дополнительные затраты.

В письмах от 19.06.2009 г. университет указал, что техническое заключение ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" передано главному инженеру общества Конареву В.Н. 15.06.2009 г. и повторно направлена в адрес общества 19.06.2009 г. Данное обстоятельство подтверждается распиской Корнакова В.Н. от 15.06.2009 г. Университет указал на отсутствие факта нахождения несущих конструкций кровли в аварийном состоянии и сообщил, что все необходимые виды и объемы работ, не предусмотренные сметной документацией, будут приниматься и оплачиваться за фактически выполненные объемы в пределах цены контракта N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.

Из материалов дела усматривается, что в ходе осуществления контроля за выполнением работ представителями университета выявлены недостатки выполненных обществом работ. Согласно акту осмотра кровли N 5 от 20.08.2009 г. на участках кровли N 3 и N 4 площадью 566 кв.м. при устройстве цементно-песчанной стяжки выявлены следующие дефекты работ, выполненных по контракту N192-09/03.07: подсыпка из керамзита на отдельных участках превысила необходимый уровень; при устройстве стяжки раствор разбалялся водой, что привело к всплытию керамзита и снижению марки раствора; цементно-песчанная стяжка выполнена толщиной 20 мм, что не соответствует заданной толщине стяжки 40 мм., предусмотренной сметой; толщина стяжки менее 40 мм не обеспечивает надежное закрепление утеплителя. На участке кровли N 5 площадью 556 кв.м., после укладки утеплителя выявлены следующие дефекты: пароизоляционная пленка и плитный утеплитель уложены на невыровненное основание, что приводит к прогибу и излому утеплителя. Комиссия пришла к выводу о необходимости устранения перечисленных недостатков. Согласно акту осмотра кровли N 6 от 09.09.2009 г. на участках кровли NN 3, 5, 6, 7 площадью 1508 кв.м. при укладке армирующей сетки по плитному утеплителю выявлены следующие дефекты: сетка для армирования цементной стяжки уложена непосредственно на сам утеплитель, что препятствует созданию цементно-песчанной прослойки между сеткой и утеплителем. В актах имеются отметки о том, что представитель общества Корнаков В.Н. отказался от подписания актов.

В материалы дела представлены акты N 5 от 20.08.2009 г. и N 6 от 09.09.2009 г. со схемами участков кровли направлены университетом в адрес общества с письмами от 02.09.2009 г. и от 10.09.2009 г. об устранении выявленных недостатков.

Материалами дела подтверждено, что часть выполненных обществом работ принята университетом. Согласно двусторонним справкам формы N КС-3 от 15.10.2009 г. N 5 и N 6 общая стоимость указанных в них работ составляет 4 676 134,02 руб., в том числе 2 989 872,48 руб. - стоимость работ, выполненных по контракту N192-09/03.07 и 443 843,94 руб. - по контракту N385-09/03.07. Университет платежными поручениями N 155 от 06.08.2009 г., N 71 от 06.08.2009 г., N 141 от 07.10.2009 г., N 677 от 21.10.2009 г. перечислил на расчетный счет общества 2 989 872,48 руб. в счет оплаты работ по контракту N 192-09/03.07 и платежным поручением N 678 от 21.10.2009 г. - 443 843,94 руб. в счет оплаты работ по контракту N 385-09/03.07.

В свою очередь обществом в материалы дела представлены односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 7 и N 8 от 16.11.2009 г. на общую сумму 1 233 449,70 руб., в том числе 1 175 973,34 руб. - к контракту N192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и 57 476,36 руб. - к контракту N385-09/03.07.

Из материалов дела также усматривается, что представители общества и университета производили совместные осмотры кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2 в г.Краснодаре, о чем сторонами составлены акты N 1 от 14.01.2010 г., N 2 от 01.02.2010 г., N3 от 25.02.2010 г., в которых отражены выявленные при осмотре недостатки.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п.2 ст.763 ГК РФ).

В силу п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из материалов дела усматривается, что для проверки доводов о ненадлежащем качестве выполненных обществом работ суд первой инстанции по ходатайству университета назначил судебную экспертизу.

Из экспертного заключения ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г. следует, что выполненные обществом работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре не соответствуют условиям государственных контрактов N192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N385-09/03.07 от 25.09.2009 г. в части обеспечения качества выполнения работ и не соответствуют действующим строительным нормам и правилам, регламентирующим выполнение работ данного вида. На момент проведения экспертного осмотра работы имеются отслоения мягкой кровли от диафрагмы, отслоения примыкания к воронкам отдельных внутренних водостоков, негерметичное заполнение швов между листовыми обрамлениями и, как следствие, нарушение герметичности.

Оценив названое заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции указал, что заключение, составленное квалифицированными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подтверждает доводы истца о том, что общество не устранило недостатки выполненных работ по требованию университета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленный истцом иск в части расторжения спорных государственных контрактов исходил из того, что общество ненадлежащим образом выполнил работы, предусмотренные государственными контрактами N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г., результаты работ сданы университету не в полном объеме и с нарушением согласованных сроков, требования заказчика об устранении недостатков выполненных работ подрядчик не исполнил, в связи с чем заказчик реализовал свое право на отказ от исполнения контрактов и предъявил соответствующий иск в арбитражный суд, поскольку в силу ч.8 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Ранее университет направлял обществу предложение о расторжении государственных контрактов (письмо от 07.10.2009 г.).

Поскольку сторонами не достигнуто соглашение о расторжении контрактов, суд первой инстанции признал требование истца о расторжении контрактов в судебном порядке обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных истцом требований о расторжении спорных государственных контрактов, поскольку из материалов дела невозможно достоверно установить являются ли недостатки выполненных ответчиком работ существенными и неустранимыми.

Так, суд первой инстанции при расторжении государственных контрактов по мотиву того, что выполненные работы не соответствуют условиям государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. в части обеспечения качества выполнения работ и не соответствуют действующим строительным нормам и правилам, регламентирующим выполнение работ данного вида, руководствовался результатами экспертного заключения ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г.

Однако данное экспертное заключение необоснованно было положено в основу решения от 07 октября 2010 года, в виду того, что оно не соответствуют требованиям АПК РФ.

Во-первых, при назначении по делу судебной экспертизы судом были допущены нарушения норм процессуального права.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 6 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Суд первой инстанции не отразил необходимые сведения об экспертах, которым поручено проведение экспертизы, чем не обеспечил право лицам, участвующим в деле, возможности реализации права на отвод эксперта, согласно статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стороны были лишены права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц согласно части 3 статьи 82 этого же Кодекса.

Из определения суда от 25 мая 2010 г. усматривается, что суд первой инстанции при назначении экспертизы поручил руководителю ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" определить непосредственных исполнителей из числа наиболее квалифицированных экспертов, предупредить эксперта (экспертов) под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Между тем, процессуальный закон наделяет именно суд, а не руководителя экспертной организации в определении экспертов которые будут проводить соответствующе экспертное исследование. Кроме того, именно суд, а не руководитель экспертной организации должен был предупредить экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Во-вторых, в случае даже если не учитывать названые процессуальные нарушения, допущенные судом при назначении экспертизы, то представленное в материалы дела заключение ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г. нельзя признать в качестве достоверного доказательства подтверждающего ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ.

Из представленного в материалы дела экспертного исследования усматривается, что, отвечая на первый из поставленных судом вопросов эксперты в заключении N 477 от 5 августа 2010 года пришли к выводам о том, что на момент проведения экспертного осмотра работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре не соответствуют действующим строительным нормам и правилам, регламентирующим выполнение работ данного вида ввиду того, что имеется отслоение примыкания к воронкам отдельных внутренних водостоков как следствие нарушения герметичности; имеются отслоения мягкой кровли от диафрагмы; швы между листовыми обрамлениями парапетов заполнены не герметично. Работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре, выполненные ООО "Стройсервис" не соответствуют условиям государственных контрактов N 192-09/03.07 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. в части обеспечения качества выполнения работ.

Отвечая на второй из поставленных судом вопросов эксперты указали на то, что в связи с тем, что работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре, выполненные ООО "СтройСервис", произведены с нарушением действующего законодательства, а именно - противоречат требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" и СНиП И-26-76 "Кровли", эксперты пришли к выводам о том, что вышеуказанные работы выполнены с ненадлежащим качеством, в связи с чем определить объем и стоимость работ и затрат по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре, выполненные ООО "СтройСервис", с надлежащим качеством, технически не представляется возможным.

Из заключения экспертов усматривается, что экспертами применялся метод исследования с применением натурных и инструментальных измерений.

Между тем, при проведении экспертизы из инструментального контроля использовались только лазерный дальномер и фотоаппарат, ссылаясь на СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия". Для определения качества работ по устройству гидроизоляционных работ, требуется проверять сцепление гидроизоляционных слоев ковра с основанием. Прочность сцепления проверяют, медленно отрывая пробные образцы на небольшом участке, так же проверяется толщина изоляции кровельного покрытия, отклонение которой не должно превышать 10 % от проектной толщины. Количество проколов и надрывов изоляции, которые должны производится для контроля качества работ, допускается не более одного на 10м2; после завершения работ все они должны быть тщательно заделаны. Между тем, из экспертного исследования усматривается, что в данном случае при определении качества работ на площади кровельного покрытия 2700м2 не было сделано ни одного прокола и надрыва. Не проверены уклоны с допустимыми отклонениями от проектных, которые не должны превышать 1-2 % от проектных. В заключении экспертов указано, что выполненные ООО "СтройСервис" противоречат требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" и СНиП И-26-76 "Кровли", между тем в исследовательской части отсутствует указание на то, каким именно положениям названых СНиП не соответствует качество выполненных подрядчиком работ, отсутствует подробный детализированный анализ выявленных нарушений на основании которых эксперты пришли к выводу о существенности допущенных подрядчиком нарушений. В представленном в материалы дела экспертном заключении лишь перенесены ("скопированы") отдельные положения СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" и СНиП И-26-76 "Кровли" без какого-либо анализа применительно к выполненным подрядчиком работам.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что некачественное выполнение работ, которое констатировалось экспертами, не может безусловно свидетельствовать об их существенности.

Эксперты не зафиксировали объема некачественных работ, так как не производили соответствующие замеры и исследования в соответствии с требованиями действующего законодательства. Между тем, согласно экспертного заключения при проведении экспертного осмотра кровли корпуса литер "Л", "под./П", "Л1" по ул. Московской, 2 г.Краснодара установлено следующее: в аудиториях N 101, 110, 111, 112 не обнаружены повреждения отделочного покрытия стен, потолков и полов, являющихся последствием попадания на них влаги, так как в исследуемых помещениях были проведены ремонтно-восстановительные работы. Отслоения примыканий к воронкам отдельных внутренних водостоков как следствие нарушения герметичности. Швы между листовыми обрамлениями парапетов заполнены негерметично. На отдельных участках кровельного покрытия - следы скопления вод, образовавшихся вследствие выпадения атмосферных осадков.

В приведенной выдержке не содержится ни одного численного показателя приведенных недостатков кровли, то есть эксперты лишь констатировали увиденное состояния без определения объема, локализации недостатков.

В ходе допроса в судебном заседании суда первой инстанции эксперты пояснили суду, что все работы ООО "СтройСервис" выполнены некачественно. Однако данные пояснения с учетом указанных выше пороков экспертного заключения нельзя признать обоснованными. Апелляционным судом при этом учитывается, что в представленном экспертном заключении указано, что при проведении экспертного осмотра кровли корпуса литер "Л", "под./П", "Л1" по ул. Московской, 2 г. Краснодара установлено, что в аудиториях N 101, 110, 111, 112 не обнаружены повреждения отделочного покрытия стен, потолков и полов, являющихся последствием попадания на них влаги, так как в исследуемых помещениях были проведены ремонтно-восстановительные работы. Таким образом, на момент поведения экспертного исследования результат выполненных ответчиком работ по капитальному ремонту кровли не влиял нормальное функционирование помещений над которыми выполнялись ответчиком кровельные работы. Доказательств того, что истцом были установлены какие-либо временные защитные сооружения (конструкции) в материалы дела не представлено и экспертным заключением не зафиксировано.

В соответствии со ст. 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 г. - эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме при этом заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, однако в представленные в материалы дела экспертные заключения не позволяют проверить достоверность и обоснованность сделанных экспертами выводов.

Таким образом, с учетом отсутствия в заключении экспертов N 477 от 5 августа 2010 года объема некачественных работ и их детализированного анализа применительно к СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" и СНиП И-26-76 "Кровли", с учетом наличия в материалах дела доказательств нормальной эксплуатации помещений над которыми ответчиком осуществлялся капитальный ремонт кровли, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о существенности допущенных ответчиком нарушений условий спорных контрактов и удовлетворения требований истца об их расторжении.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр судебных экспертиз" от 17.08.2011 г. в период проведения осмотра кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под./Л", "Л1" осматриваемая кровля не имела дефектов и не нуждалась в ремонте, отсутствовали следы протечек, не нуждалась в ремонте.

Апелляционный суд также учитывает, что истцом нарушен запрет установленный определением суда от 12.11.2010 г. в соответствии с которым ГОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет" и ООО "Контраст" запрещено выполнять работы, указанные в ведомости объемов работ N 158 аукционной документации на капитальный ремонт кровли (устройство дополнительного покрытия для устранения недостатков, возникших при производстве работ, выполненных с нарушением технологии" аудиторного корпуса литер Л, подлитер Л1 (инв. N 10102100000009) по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 2. Названые обстоятельства свидетельствуют о том, что истец лишил себя возможности доказывать некачественность выполеных подрядчиком работ.

Следовательно, следует прийти к выводу об отсутствии надлежащих доказательств недостатков по качеству в части выполнения обществом работ по спорным государственным контрактам.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Таким образом, обязанность доказывания наличия недостатков в выполненных подрядчиком работах их объем и стоимость возлагается на заказчика.

В соответствии с частью 1 и частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в результате оценки имеющихся в деле экспертных заключений пришел к выводу о невозможности рассматривать содержащихся в них сведений как доказательства ненадлежащего качества выполненных обществом работ по причинам указанным в настоящем постановлении. Иных доказательств наличия существенных недостатков в выполненных подрядчиком работах, в том числе их объем и стоимость заказчиком в рамках настоящего дела не было представлено. Таким образом, достоверные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных заказчиком требований относительно качества выполненных работ в материалах дела отсутствуют, ввиду чего в удовлетворении иска о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. следует отказать.

Апелляционный суд признает правомерным отказ истцу в удовлетворении иска о взыскании причиненного ущерба в размере 2 204 182 руб. 22 коп.

В соответствии со ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В обоснование доводов о наличии убытков университет ссылается на то, что общество при выполнении работ не выполнило рекомендации заказчика о поэтапном ведении работ по разборке кровли и защите участков непромокаемым временным покрытием от возможных атмосферных осадков, вследствие чего во время дождей 13.06.2009 и 14.06.2009 был залит паркетный пол в аудитории N 101 аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, который восстановлению не подлежит, сумма ущерба составляет 31 297 руб. Во время дождя 30.06.2009 в аудитории N 101 повторно был залит паркетный пол, в аудитории N 111 частично обвалился потолок, в аудиториях N 110 и N 112 залит паркетный пол, в указанных аудиториях и в вестибюле, частично в коридоре и библиотеке произошло намокание подвесного потолка, сумма ущерба составляет 95 672 руб. Также университет ссылается на то, что в результате протечки значительно поврежден библиотечный фонд абонемента учебной литературы КубГТУ, сумма причиненного ущерба составляет 2 650 000 руб.

Из материалов дела следует, что с целью проверки доводов университета об объеме выполненных обществом работ, о наличии и размере ущерба суд первой инстанции при назначении судебной экспертизы поставил перед экспертами ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" вопрос об объеме и стоимости работ и затрат по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г.Краснодаре, выполненных ООО "СтройСервис" с надлежащим качеством, а так же следующие вопросы:

1. Залитие водой потолков, стен и полов аудиторий N 101, ПО, 111, 112 аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, а так же литературы библиотечного фонда КубГТУ, произошло до начала или после начала выполнения ООО "СтройСервис" работ по ремонту кровли?

2. Имеется ли причинно-следственная связь между недостатками выполненных ООО "СтройСервис" работ и залитием водой помещений аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, вследствие выпадения атмосферных осадков?

3. Какова стоимость работ и затрат, необходимых для проведения восстановительного ремонта потолков, стен и полов аудиторий N 101, ПО, 111, 112 аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, поврежденных вследствие залитая водой?

4. Какова стоимость литературы библиотечного фонда КубГТУ, находившейся в аудиторном корпусе литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, поврежденной вследствие залития водой?

В экспертном заключении ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г. указано, что объем и стоимость работ и затрат выполненных с надлежащим качеством технически не представляется возможным; срок давности залития водой потолков, стен и полов аудиторий, а также литературы библиотечного фонда, технически невозможно определить ввиду отсутствия методик; причинно-следственная связь между недостатками выполненных обществом работ и залитием водой помещений вследствие выпадения атмосферных осадков имеется; стоимость работ и материалов, необходимых для проведения восстановительных работ потолков, стен и полов аудиторий в ценах по состоянию на 2 квартал 2010 года составляет 232 208,20 руб.; ущерб библиотечному фонду, полученной в результате протечки кровли в период июль - сентябрь 2009 года составляет 1 971 974,02 руб.

Оценив по правилам ст.71 АПК РФ экспертное заключение ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г., суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в части ответов на вопросы о наличии причинно-следственной связи между недостатками выполненных ООО "СтройСервис" работ и залитием водой помещений аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г.Краснодаре, вследствие выпадения атмосферных осадков и о размере ущерба имеются противоречия. Так, указав на невозможность определения срока давности залития объекта водой, эксперты сделали утвердительный вывод о том, что причинно-следственная связь между недостатками выполненных обществом работ и залитием водой помещений вследствие выпадения атмосферных осадков имеется, а ущерб библиотечному фонду причинен в результате протечки кровли в период июль - сентябрь 2009 года.

Суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку без ответа на вопрос о давности залития объекта водой невозможно дать ответы на вопрос о наличии причинно-следственной связи между деяниями общества и повреждением имущества университета, суд оценивает указанное экспертное заключение в этой части критически.

При оценке представленных истцом доказательств, судом также правомерно было указано, что односторонние акты о затоплении и причинении ущерба не могут быть положены в основу выводов о наличии вины работников общества в причинении ущерба университету, поскольку представители общества не участвовали в их составлении, а попадание воды в помещения университета могло произойти и до того, как сторонами были заключены государственные контракты, а общество приступило к выполнению работ. Достоверных доказательств вызова для фиксации объема причиненного ущерба представителей ответчика, либо иных независимых лиц в материалы дела не представлено.

Так как университет не доказал наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнением обществом работ по контрактам и повреждением имущества университета, в удовлетворении требований о взыскании с общества суммы причиненного ущерба в размере 2 204 182,22 руб. правомерно отказано судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы истца сводятся к несогласию истца с выводами суда первой инстанции, положенных в обоснование принятого по делу судебного акта в части отказа в удовлетворении иска о взыскании ущерба, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права. Выводы суда первой инстанции доводами апелляционной жалобы истца не опровергаются.

Истцом также заявлены требования о взыскании неустоек в размере 363 286 руб. 72 коп.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При заключении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. стороны согласовали условие (пункты 12.3) о том, что при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Истец представил расчеты, согласно которым сумма неустойки по контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. за период с 25.09.2009 г. по 11.12.2009 г. составляет 355 212 руб. 80 коп., а по контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. за период с 16.10.2009 г. по 11.12.2009 г. - 28 073 руб. 92 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно пункту 3.1 контракта N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. работы должны быть выполнены в срок с 28.05.2009 г. по 24.09.2009 г.

Согласно пункту 3.1 контракта N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. работы должны быть выполнены в срок с 25.09.2009 г. по 15.10.2009 г.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска в названой части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Судом было установлено, что в данном случае, получив от заказчика информацию об исчерпании несущей способности железобетонных плит, подрядчик просил представить подтверждающие документы. Техническое заключение ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" передано главному инженеру общества Конареву В.Н. 15.06.2009 г. До указанного момента общество вправе было не приступать к выполнению работ.

Предусмотренные контрактом N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. работы являются работами, без которых фактически невозможно надлежащее выполнение работ по контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. Технологической необходимостью выполнения работ, предусмотренных первым контрактом, до выполнения работ по второму контракту, обусловлена невозможность исполнения этих двух контрактов в установленные сроки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные обстоятельства являются достаточным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований университета о взыскании договорной неустойки.

В части отказа в удовлетворении исковых требований истца о взыскании с ответчика неустойки решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

Встречное исковое заявление о взыскании с университета по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. задолженности в размере 1 175 973 руб. 34 коп. и неустойки в размере 65 315 руб. 50 коп., по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. задолженности в размере 57 476 руб. 37 коп. и неустойки в размере 3 192 руб. 30 коп. следует признать законным и обоснованным и подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Согласно ст.746 ч.1 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п.2.1, 3.1 государственного контракта N 192-09/03.07 от 28 мая 2009 года общая стоимость работ по контракту составила 4 297 565,24 рубля.

Подрядчиком по названому контракту были выполнены работы на общую сумму 4 161 845,7 рубля, часть из которых, согласно актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 приняты и оплачены подрядчиком на общую сумму - 2 989 872,48 рублей.

Таким образом, у ответчика перед истцом образовалась задолженность в размере 1 175 973,34 рублей.

В соответствии с п.2.1, 3.1 государственного контракта N 385 -09/03.07 от 25 сентября 2009 года стоимость работ по контракту составила 501 320,31 рублей.

Подрядчиком по договору были выполнены работы на общую сумму 501 320,31 рубля, часть из которых, согласно актам выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 приняты подрядчиком на общую сумму - 443 843,94 руб.

Таким образом, у заказчика перед подрядчиком образовалась задолженность в размере 57 476,37 рублей.

Факт получения университетом односторонних актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат N 7 и N 8 от 16.11.2009 г. на общую сумму 1 233 449,70 руб., в том числе 1 175 973,34 руб. - по контракту N192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и 57 476,36 руб. - по контракту N385-09/03.07, подтвержден сопроводительным письмом исх. N 3473 от 25.12.2009 г. с отметкой заказчика о получении (т. 1 л.д. 110).

Согласно ст.720 ч. 1 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела усматривается, что факт выполнения работ ООО "СтройСервис" также подтверждается Актом осмотра кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" (инв.N 10102100000009) по ул. Московской, 2 от 14.01.2010 г. В акте отражено следующее: "При осмотре кровли аудиторного корпуса после выполненного подрядной организацией ООО "СтройСервис" капитального ремонта (государственные контракты N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.. и N385-09/03.07 от 25.09.2009 г..) __ " - далее по тексту. Акт составлен и подписан комиссией в составе: председатель комиссии Дюба В.И., и.о. помощника проректора по СВ и члены комиссии Гайдамашко А.И., начальник управления ТЭ, Аршинченко А.Н., начальник ОКР, Буряченко Н.В., вед. инженер ОКР а также представителями ООО "СтройСервис". При этом указание в акте на отдельные выявленные дефекты не освобождают заказчика от оплаты фактически выполненных работ с учетом того, что как указывалось выше в рамках настоящего дела заказчиком не доказана существенность и неустранимость названых дефектов, а также объем и стоимость работ необходимых для их устранения. При этом апелляционный суд учитывает, что подрядчиком с учетом выявленных дефектов уменьшена предъявленная к оплате по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. стоимость работ на 135 719 руб. 54 коп. (4 297 565 руб. 24 коп. общая стоимость работ по контракту - 4 161 845 руб. 70 коп. стоимость предъявленных к оплате работ).

Кроме того, судом также учитывается, что истцом нарушен запрет установленный определением суда от 12.11.2010 г. на выполнение работы, указанных в ведомости объемов работ N 158 аукционной документации на капитальный ремонт кровли (устройство дополнительного покрытия для устранения недостатков, возникших при производстве работ, выполненных с нарушением технологии" аудиторного корпуса литер Л, подлитер Л1 (инв. N 10102100000009) по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 2, что фактически лишило истца по встречному иску доказывать объем, стоимость и качество выполненных им работ по спорным государственным контрактам. Указанные действия ответчика по встречному иску суд расценивает как злоупотребление субъективными правами, направленным на создание искусственных препятствий в осуществлении судебной защиты прав истца, что является недопустимым (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Апелляционный суд при этом учитывает, что суд первой инстанции при обеспечении доказательств в определении от 12.11.2010 г. разъяснил истцу, что избранная обеспечительная мера не является запретом на обустройство временных защитных сооружений (конструкций) кровли. Исполнение университетом определения суда от 12.11.2010 г. позволило бы надлежащим образом защитить процессуальные права сторон настоящего спора и получить надлежащие доказательства - достоверно свидетельствующие о правомерности или неправомерности требований сторон по настоящему делу.

Таким образом, исковые требования ООО "СтройСервис" в части взыскания с ответчика по встречному иску 1 175 973 руб. 34 коп. основного долга по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и 57 476 руб. 37 коп. основного долга по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно п.9.2 государственных контрактов N 385-09/03.07 и N 192-0.9/03. окончательный расчет за фактически выполненные объемы работ по объекту производится после подписания заказчиком завершающего акта формы N КС-2 в течение 15 банковских дней.

Согласно ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 12.4 государственных контрактов N 385-09/03.07 и N 192-09/03.07 при несоблюдении предусмотренных контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню за каждый день просрочки в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В связи с тем, что ответчиком 25 декабря 2009 года получены акты выполненных работ, локальные ресурсные расчеты, справка о стоимости выполненных работ и затрат по государственным контрактам N 385-09/03.07 и N 192-09/03.07, срок, предусмотренный п.9.2 вышеуказанных контрактов, правомерно исчислен обществом с 25 января 2010 года.

В соответствии с расчетом общества, размер неустойки по государственному контракту N 192-09/03.07 по состоянию на 03 сентября 2010 года составляет: 1 175 973,34 х 7,75 %/300 X 215 дней = 65 315,5 рубля

Размер неустойки по государственному контракту N 385-09/03.07 по состоянию на 03 сентября 2010 года составляет: 57 476,36 х 7,75% /300x215 дней = 3 192,3 рубля.

Расчет неустойки проверен апелляционным судом и признан не нарушающим права ответчика по встречному иску.

Соответственно, требования истца о взыскании неустойки являлись правомерными в указанном размере.

Доводы общества о том, что университетом не соблюден досудебный порядок разрешения спора предусмотренный спорными контрактами, а также о том, что истцом не соблюдено требование ч. 2 ст. 452 ГК РФ о направлении предложения о расторжении государственных контрактов подлежат отклонению.

В материалы дела истец представил доказательства, подтверждающие направление ответчику претензий до предъявления иска, в том числе письмо от 07.10.2010 г. с предложением о расторжении государственных контрактов.

Кроме того, апелляционный суд также считает указать следующее.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

Вместе с тем стороны настоящего спора за весь период рассмотрения спора не предпринимали действий по мирному разрешению спора, возражая при этом и по существу исковых требований - как по первоначальному, так и по встречному иску.

Кроме того, к дате проведения судебного заседания в суде первой инстанции, равно как и в ходе апелляционного разбирательства, сторонами вопрос урегулирования спора не нашел разрешения. При таких обстоятельствах оставление иска без рассмотрения носило бы формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 октября 2010 г. по делу N А32-56504/2009 отменить.

В удовлетворении иска государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г. заключенных между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" и обществом с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отказать.

Дополнительное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 октября 2011 г. по делу N А32-56504/2009 в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отменить.

Взыскать с государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" 1 175 973 руб. 34 коп. основного долга и 65 315 руб. 50 коп. неустойки по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г.; 57 476 руб. 37 коп. основного долга и 3 192 руб. 30 коп. неустойки по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г., а также 26 019 руб. 58 коп. государственной пошлины по иску и 170 000 руб. судебных расходов по оплате дополнительной судебной экспертизы.

В остальной части дополнительное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 октября 2011 г. по делу N А32-56504/2009 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" - отказать.

Взыскать с государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" 4 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционным жалобам.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко