Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 15АП-7756/12

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2012 г.

дело N А32-56504/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

от истца: представитель Козлов А.В. по доверенности N 01-Д-1567/21 от 16.11.2011, паспорт; (после перерыва не явился извещен надлежащим образом),

представитель Тихонова Ф.Н. по доверенности N 01-Д-1464/21 от 26.10.2011, паспорт,

от ответчика: представитель Лукьяненко А.В. по доверенности от 08.08.2012, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" и общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2012 по делу N А32-56504/2009

по иску Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (ИНН 2310018876, ОГРН 1022301604610)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 6155045090, ОГРН 1066155049949)

о расторжении государственного контракта и взыскании ущерба

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис"

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" (далее - истец, КубГТУ, университет) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - общество, ООО "СтройСервис", ответчик) о расторжении государственных контрактов от 28.05.2009 N 192-09/03.07 и от 25.09.2009 N 385-09/03.07, взыскании ущерба в размере 2 204 182 руб. 22 коп. и неустойки в размере 363 286 руб. 72 коп. (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (том 3, л.д. 204).

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" обратилось со встречным исковым заявлением к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" о взыскании задолженности в размере 1 175 973 руб. 34 коп. по контракту N 192 и неустойки в размере 65 315 руб. 50 коп., задолженности в размере 57 476 руб. 37 коп. по контракту N 385 и неустойки в размере 3 192 руб. 30 коп. (том 3, л.д. 228-233).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2010 рассмотрено одно из заявленных требований: первоначальный иск в части расторжения государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 удовлетворен.

Дополнительным решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2011 истцу по первоначальному иску отказано во взыскании 2 204 182 руб. 22 коп. возмещения ущерба и 363 286 руб. 72 коп. неустойки, истцу по встречному исковому заявлению отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановлением Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 25.11.2011 по делу N А32-56504/2009 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2010 по делу N А32-56504/2009 отменено, в удовлетворении иска государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" о расторжении государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009, заключенных между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" и обществом с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отказано; дополнительное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2011 по делу N А32-56504/2009 в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отменено, взыскано с государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" 1 175 973 руб. 34 коп. основного долга и 65 315 руб. 50 коп. неустойки по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009; 57 476 руб. 37 коп. основного долга и 3 192 руб. 30 коп. неустойки по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009, а также 26 019 руб. 58 коп. государственной пошлины по иску и 170 000 руб. судебных расходов по оплате дополнительной судебной экспертизы.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2012 дополнительное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2011 по делу N А32-56504/2009 в части отказа во взыскании неустойки оставлено без изменения, в остальной части решение от 07.10.2010, дополнительное решение от 17.10.2011 и постановление от 25.11.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2012 по делу N А32-56504/2009 в удовлетворении исковых требований государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отказано, в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" и общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" просило изменить решение суда первой инстанции в части отказа от удовлетворения иска КубГТУ о взыскании суммы причиненного материального ущерба в размере 2 204 182, 22 рубля и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- вывод суда первой инстанции о том, что у общества, производившего работы по ремонту кровельного покрытия в эксплуатируемом здании, в котором находится имущество заказчика нет обязанностей по сохранению данного имущества является ошибочным;

- несмотря на письменные обращения КубГТУ, ООО "СтройСервис" демонтировало все кровельное покрытие не имея в наличии необходимого объема строительных материалов, оборудования и квалифицированных работников для восстановления покрытия, кроме того, подрядчик не принял необходимых мер по защите вскрытых участков кровли временным покрытием;

- КубГТУ представил в материалы дела доказательства совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между работами, проводимыми обществом "СтройСервис" и повреждением имущества университета, доказал сумму заявленного ущерба.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" в апелляционной жалобе просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2012 по делу N А32-56504/2009 в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "СтройСервис" ссылается на следующее:

- суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, ошибочно руководствовался выводами судебной экспертизы, при этом безосновательно оставил без внимания возможность установления размера некачественных работ путем проведения экспертизы на основании признаваемых обеими сторонами доказательств, в частности, совместно подписанного сторонами акта от 14.01.2010;

- результаты выполненных обществом работ использовались заказчиком, что неоднократно подтверждалось в судах его представителями.

В судебном заседании 08.08.2012 представители Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме и возражали против удовлетворения жалобы общества, представили копии приказа об утверждении в должности ректора Лобанова В.Г., приказа "О государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет"" N 1865 от 27.05.2011, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ от 25.07.2011, свидетельства о постановке на учет организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серии 23 N 008195546.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" поддержал доводы своей апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения жалобы КубГТУ, заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по делу с целью определения стоимости некачественно выполненных работ на основании акта осмотра кровли N 1 от 14.01.2010.

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства ответчика о проведении дополнительной судебной экспертизы, поскольку в суде первой инстанции такое ходатайство обществом заявлено не было.

Суд удовлетворил ходатайство Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

С целью представления сторонами дополнительных документов, в том числе доказательств о возможности проведения дополнительной экспертизы с учетом того, что работы по ремонту кровли также выполнялись иным подрядчиком, о стоимости заявленной экспертизы, кандидатурах экспертов, с указанием образования, стажа работы.

Определением суда от 08.08.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 05.09.2012.

Распоряжением исполняющего обязанности председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений М.Г. Величко от 04.09.2012 в составе суда по делу N А32-56504/2009 произведена замена судьи Чотчаева Б.Т., находящегося в ежегодном отпуске, на судью Еремину О.А. Рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании 05.09.2012 был объявлен перерыв до 12.09.2012. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству.

После перерыва судебное заседание продолжено 12.09.2012, в котором стороны поддержали ранее заявленные позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" и ООО "СтройСервис" заключены государственные контракты N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 (том 1, л.д. 10-14, 22-26).

В соответствии с условиями контракта N 192-09/03.07 от 28.05.2009 ООО "СтройСервис" приняло на себя обязательство в период с 28.05.2009 по 24.09.2009 выполнить работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2 в г.Краснодаре. Перечень, объемы и стоимость работ содержатся в локальной смете N 1, согласованной и утвержденной сторонами 25.05.2009.

В разделе 2 контракта сторонами согласована стоимость работ. Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ по контракту является твердой и составляет 4 297 565,24 руб.

Пунктом 3.1 контракта календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ 28.05.2009, окончание работ 24.09.2009.

В соответствии с контрактом N 385-09/03.07 от 25.09.2009 общество приняло на себя выполнение работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2 в г.Краснодаре.

Стоимость работ по контракту является твердой ценой, которая составляет 501 320, 31 руб. (пункт 2.1 контракта).

В пункте 3.1 контракта сторонами согласованы календарные сроки выполнения работ: начало работ 25.09.2009, окончание работ 15.10.2009.

Перечень, объемы и стоимость работ содержатся в локальной смете N 1, согласованной и утвержденной сторонами 28.09.2009.

ООО "СтройСервис" в адрес университета направлено письмо от 01.06.2009 (исх. N 298), в котором общество просило предоставить возможность приступить к выполнению работ по контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009, поскольку для выполнения работ по разборке покрытий кровель из рулонных материалов, разборки выравнивающих стяжек, разборки рулонного покрытия, разборки утеплителя из керамзита, разборки железобетонных плит покрытий, разборки примыканий из листовой стали не требуется приобретение всех строительных материалов, необходимых для производства капитального ремонта кровли (том 1, л.д. 100).

В ответ на указанное письмо университет предложил вести работы поэтапно, осуществляя ремонт путем выполнения всего комплекса работ на обельных участках кровли, соблюдая при этом меры предосторожности и защищая непромокаемым покрытием вскрытые участки кровли от возможных атмосферных осадков. Кроме того, университет указал на необходимость не нагружать перекрытие строительными материалами и оборудованием во избежание обрушения железобетонных плит, поскольку несущая способность у плит ПКЖ-2 согласно заключению ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" исчерпана (том 1, л.д. 101).

В письме от 04.06.2010 (исх. N 301) ООО "СтройСервис" просило университет представить заключение ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" о состоянии перекрытий учебного корпуса. В письме от 10.06.2009 общество сообщило университету, что при выполнении работ по разборке кровли выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных сметой, и предложило в течение десяти дней с момента получения письма дать ответ на своё сообщение, так как выполнение таких работ повлечет дополнительные затраты (том 1, л.д. 102-105).

В письме от 19.06.2009 университет указал, что техническое заключение ОАО ПИ "Севкаватропромтехпроект" передано главному инженеру общества Конареву В.Н. 15.06.2009 и повторно направлено в адрес общества 19.06.2009, также содержится ссылка на отсутствие факта нахождения несущих конструкций кровли в аварийном состоянии (том 1, л.д. 108).

В письме от 19.06.2009 N 155-03-07706 университет сообщил обществу, что все необходимые виды и объемы работ, не предусмотренные сметной документацией, будут приниматься и оплачиваться за фактически выполненные объемы в пределах цены контракта N 192-09/03.07 от 28.05.2009 (том 1, л.д. 109).

В ходе осуществления контроля за выполнением работ представителями университета выявлены недостатки работ.

В материалах дела представлен акт осмотра кровли N 5 от 20.08.2009 (том 1, л.д. 70-71), из содержания которого следует, что на участках кровли N 3 и N 4 площадью 566 кв.м при устройстве цементно-песчаной стяжки выявлены следующие дефекты работ, выполненных по контракту N 192-09/03.07:

- подсыпка из керамзита на отдельных участках превысила необходимый уровень;

- при устройстве стяжки раствор разбавлялся водой, что привело к всплытию керамзита и снижению марки раствора;

- цементно-песчаная стяжка выполнена толщиной 20 мм, что не соответствует заданной толщине стяжки 40 мм., предусмотренной сметой;

- толщина стяжки менее 40 мм не обеспечивает надежное закрепление утеплителя.

На участке кровли N 5 площадью 556 кв.м, после укладки утеплителя выявлены следующие дефекты:

- пароизоляционная пленка и плитный утеплитель уложены на невыровненное основание, что приводит к прогибу и излому утеплителя.

Комиссия пришла к выводу о необходимости устранения перечисленных недостатков.

Согласно акту осмотра кровли N 6 от 09.09.2009 на участках кровли NN3, 5, 6, 7 площадью 1508 кв.м при укладке армирующей сетки по плитному утеплителю выявлены следующие дефекты: сетка для армирования цементной стяжки уложена непосредственно на сам утеплитель, что препятствует созданию цементно-песчаной прослойки между сеткой и утеплителем (том 1, л.д. 74).

В актах содержатся отметки об отказе от их подписания представителя ООО "СтройСервис" Корнакова В.Н.

Указанные акты со схемами участков кровли направлены университетом в адрес общества с письмами от 02.09.2009 и от 10.09.2009 об устранении выявленных недостатков (том 1, л.д. 69, 73). Требования университета об устранении недостатков выполненных работ выполнены обществом не в полном объеме.

Как видно из материалов дела, часть выполненных обществом работ принята университетом, что подтверждают двусторонние справки формы N КС-3 от 15.10.2009 N 5 и N 6 на сумму 3 433 716,42 руб., в том числе 2 989 872,48 руб. - стоимость работ, выполненных по контракту N 192-09/03.07 и 443 843,94 руб. - по контракту N 385-09/03.07 (том 1, л.д. 29-30).

Платежными поручениями N 155 от 06.08.2009, N 71 от 06.08.2009, N 141 от 07.10.2009, N 677 от 21.10.2009 перечислил на расчетный счет общества 2 989 872,48 руб. в счет оплаты работ по контракту N 192-09/03.07 и платежным поручением N 678 от 21.10.2009 - 443 843,94 руб. в счет оплаты работ по контракту N 385-09/03.07 (том 3, л.д. 245-249).

Кроме того, ООО "СтройСервис" представлены в материалы дела односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 7 и N 8 от 16.11.2009 на общую сумму 1 233 449,70 руб., в том числе 1 175 973,34 руб. - к контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и 57 476,36 руб. - к контракту N 385-09/03.07 (том 3, л.д. 236-242). В односторонних актах отсутствуют отметки об отказе уполномоченного представителя университета от подписания актов.

В материалы дела представлены акты о совместных осмотрах кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г. Краснодаре N 1 от 14.01.2010, N 2 от 01.02.2010, N 3 от 25.02.2010 (том 1, л.д. 111-113, том 2, л.д. 17-23), из которых следует, что сторонами выявлены недостатки, что свидетельствует о том, что общество не устранило их ранее.

Возникшие правоотношения сторон, как верно указано судом первой инстанции, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству университета была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" (том 3, л.д. 9-11).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, выполненные ООО "СтройСервис", обязательным требованиям к такого вида работам и условиям государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г. и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 г., а при отсутствии или неполноте условий контрактов требованиям, обычно предъявляемым к такого вида договорам?

2. Каковы объем и стоимость работ и затрат по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г.Краснодаре, выполненных ООО "СтройСервис" с надлежащим качеством?

3. Залитие водой потолков, стен и полов аудиторий N 101, 110, 111, 112 аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, а так же литературы библиотечного фонда КубГТУ, произошло до начала или после начала выполнения ООО "СтройСервис" работ по ремонту кровли?

4. Имеется ли причинно-следственная связь между недостатками выполненных ООО "СтройСервис" работ и залитием водой помещений аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, вследствие выпадения атмосферных осадков?

5. Какова стоимость работ и затрат, необходимых для проведения восстановительного ремонта потолков, стен и полов аудиторий N 101, 110, 111, 112 аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, поврежденных вследствие залития водой?

6. Какова стоимость литературы библиотечного фонда КубГТУ, находившейся в аудиторном корпусе литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2, в г. Краснодаре, поврежденной вследствие залития водой?

Из экспертного заключения ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 (эксперты Любченко Г.Д., Усольцев А.А. и Кабашный С.А.) следует, что выполненные обществом работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2 в г.Краснодаре не соответствуют условиям государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 в части обеспечения качества выполнения работ и не соответствуют действующим строительным нормам и правилам, регламентирующим выполнение работ данного вида. На момент проведения экспертного осмотра работы имеются отслоения мягкой кровли от диафрагмы, отслоения примыкания к воронкам отдельных внутренних водостоков, негерметичное заполнение швов между листовыми обрамлениями и, как следствие, нарушение герметичности (том 3, л.д. 99-180).

Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом ответственность, предусмотренная названной нормой, наступает при условии доказанности полного состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда и его вину, размер причиненного вреда, а также причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных условий служит основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Университет в обоснование своих доводов ссылается на то, что во время дождей 13.06.2009 и 14.06.2009 был залит паркетный пол в аудитории N 101 аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, который восстановлению не подлежит, во время дождя 30.06.2009 в аудитории N 101 повторно был залит паркетный пол, в аудитории N 111 частично обвалился потолок, в аудиториях N 110 и N 112 залит паркетный пол, в указанных аудиториях и в вестибюле, частично в коридоре и библиотеке произошло намокание подвесного потолка, также в результате протечки значительно поврежден библиотечный фонд абонемента учебной литературы КубГТУ.

С целью проверки доводов университета об объеме выполненных обществом работ, о наличии и размере ущерба суд первой инстанции при назначении судебной экспертизы поставил перед экспертами ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" вопрос об объеме и стоимости работ и затрат по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, выполненных ООО "СтройСервис" с надлежащим качеством.

Из экспертного заключения следует, что объем и стоимость работ и затрат выполненных с надлежащим качеством технически не представляется возможным; срок давности залития водой потолков, стен и полов аудиторий, а также литературы библиотечного фонда, технически невозможно определить ввиду отсутствия методик; причинно-следственная связь между недостатками выполненных обществом работ и залитием водой помещений вследствие выпадения атмосферных осадков имеется; стоимость работ и материалов, необходимых для проведения восстановительных работ потолков, стен и полов аудиторий в ценах по состоянию на 2 квартал 2010 года составляет 232 208,20 руб.; ущерб библиотечному фонду, полученной в результате протечки кровли в период июль - сентябрь 2009 года составляет 1 971 974,02 руб.

Оценив по правилам ст.71 АПК РФ экспертное заключение ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в части ответов на вопросы о наличии причинно-следственной связи между недостатками выполненных ООО "СтройСервис" работ и залитием водой помещений аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул.Московской, 2, в г.Краснодаре, вследствие выпадения атмосферных осадков и о размере ущерба имеются противоречия. Указав на невозможность определения срока давности залития объекта водой, эксперты сделали утвердительный вывод о том, что причинно-следственная связь между недостатками выполненных обществом работ и залитием водой помещений вследствие выпадения атмосферных осадков имеется, а ущерб библиотечному фонду причинен в результате протечки кровли в период июль - сентябрь 2009 года.

Не располагая информацией о давности залития объекта водой невозможно установить причинно-следственной связи между действиями общества и повреждением имущества университета.

Ссылка заявителя жалобы на обязанность подрядчика, имеющего допуск к работам, влияющим на безопасность зданий и сооружений, предупредить заказчика о том, что производимая им работа может привести к возникновению убытков либо неблагоприятных последствий для заказчика не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве основания для взыскания убытков.

Так, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, заказчик должен был принять меры к сохранению имущества, находящегося у него на балансе.

Судебная коллегия соглашается в выводами суда первой инстанции о том, что, заключая контракты на выполнение капитального ремонта университет должен был осознавать, что вскрытие кровли и срок проведения работ могут привести к попаданию осадков в помещение библиотечного фонда, вследствие чего должен был согласовать данные условия о поэтапной работе в заключенных контрактах либо вообще отказаться от их исполнения, ввиду отсутствия согласия общества вести поэтапные работы.

Кроме того, в материалах дела представлено заключение экспертов Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" по определению качества строительно-монтажных работ по капитальному ремонту кровельного покрытия аудиторных корпусов Кубанского государственного технологического университета по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, д.2 от 17.08.2011, в котором указано, что для определения стоимости затрат, необходимых для устранения недостатков работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской в г. Краснодаре, фактически выполненных ООО "СтройСервис" по государственным контрактам N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 необходимо определить объемы работ по устранению недостатков работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской,2 в г. Краснодаре. Ввиду невозможности определения объемов фактически выполненных ООО "СтройСервис" и отсутствия недостатков на кровельном покрытии из-за его изменения до проведения экспертного осмотра стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков работ по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса, фактически выполненных ООО "СтройСервис" по государственным контрактам определить не представляется возможным. Из обоснование результатов экспертизы также следует, что вскрытие участков кровли не производилось ввиду возражений представителей КубГТУ, отказ зафиксирован в акте осмотра (том 5, л.д. 155-203).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Кодекса).

Между тем, университетом не доказано противоправных действий со стороны общества и наличие причинно-следственной связи между действиями подрядчика и возникшими у университета убытками.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении требований о взыскании с общества суммы причиненного ущерба в размере 2 204 182,22 руб.

В рамках встречных исковых требований ООО "СтройСервис" просило взыскать задолженность в размере 1 175 973 руб. 34 коп. по контракту N 192 и неустойки в размере 65 315 руб. 50 коп., задолженности в размере 57 476 руб. 37 коп. по контракту N 385 и неустойки в размере 3 192 руб. 30 коп.

В обоснование указанных требований обществом представлены односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 16.11.2009 N 7 и 8 на общую сумму 1 233 449, 70 руб., в том числе 1 175 973,34 руб. к контракту N 192 и 57 476, 36 руб. к контракту N 385.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что обстоятельством, обусловливающим правомерность отказа заказчика от приемки результата работ является обнаружения в нем недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом первой инстанции верно указано, что потребительская ценность выполненных работ для университета обществом должна заключаться в функциональной возможности использования помещений, защищенных от действий внешней агрессивной среды (прежде всего атмосферных осадков).

В материалах дела представлен двусторонний акт от 14.01.2010 из содержания которого следует, что выявленные при выполнении подрядных работ недостатки исключают нормальное функционирование кровли.

Аналогичные выводы следуют из заключения судебной экспертизы, проведенной ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 477 от 05.08.2010 (эксперты Любченко Г.Д., Усольцев А.А. и Кабашный С.А.), в соответствии с которой выполненные обществом работы по капитальному ремонту кровли аудиторного корпуса литеры "Л", "под/Л", "Л1" по ул. Московской, 2 в г.Краснодаре не соответствуют условиям государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 в части обеспечения качества выполнения работ и не соответствуют действующим строительным нормам и правилам, регламентирующим выполнение работ данного вида. На момент проведения экспертного осмотра работы имеются отслоения мягкой кровли от диафрагмы, отслоения примыкания к воронкам отдельных внутренних водостоков, негерметичное заполнение швов между листовыми обрамлениями и, как следствие, нарушение герметичности.

Из заключения экспертов Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" от 17.08.2011 следует, что в период проведения осмотра кровли аудиторного корпуса литер "Л", "под/Л", "Л1" осматриваемая кровля не имела дефектов и не нуждалась в ремонте, для определения объемов выполненных ранее работ по ремонту кровли необходимо произвести вскрытие участков кровли для определения толщин различных слоев кровли с последующим определением объемов выполненных работ в соответствии с рекомендациями ТСН КР-97 "Кровли. Технические требования и правила приемки. Проектирование и строительство кровель". Без проведения вскрытия участков кровли определить толщины слоев кровли и соответственно объемы выполненных ранее работ по ремонту кровли не представляется возможным. В акте осмотра Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" от 11.08.2011 содержится отметка представителя КубГТУ о том, что от вскрытия кровли университет отказывается ввиду того, что судом не определен порядок и сроки восстановления кровельного покрытия, а также сторона, которая будет восстанавливать целостность кровли (том 5, л.д. 165).

Как следует из пояснений КубГТУ, в целях предотвращения и увеличения ущерба зданию, помещениям и иному имуществу университетом был заключен контракт N 373-10/03.07 от 22.11.2010 с ООО "Контраст", по условиям которого сверху мастики "Изовакс" (работы, выполненные ООО "СтройСервис") новым подрядчиком были уложены слои наплавляемых рулонных материалов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, выполненные обществом, не представляли какой либо потребительской ценности для университета, поскольку выполнены некачественно и не позволяли эксплуатировать кровлю по своему прямому назначению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции обществом было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с целью определения стоимости некачественно выполненных работ на основании акта осмотра кровли 31 от 14.01.2010, в удовлетворении которого судом отказано по следующим основаниям.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, общество имело право при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение не было оспорено ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом ответчиком не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ООО "СтройСервис" не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что акт осмотра кровли является документом, фиксирующим лишь факт наличия недостатков выполненных подрядчиком работ, вместе с тем, не может служить основанием для определения их стоимости, поскольку составлен лицами, не обладающими специальными познаниями, в данном документе отсутствуют сведения о свойствах дефектов, достоверно свидетельствующих об их характере и возможной оценке из влияния на конструкцию в целом.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции делает вывод о правомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении требований ООО "СтройСервис" о взыскании с университета 1 175 973,34 руб. долга и 65 315,50 руб. неустойки по государственному контракту N 192-09/03.07 от 28.05.2009 г., 57 476,37 руб. долга и 3 192,30 руб. неустойки по государственному контракту N 385-09/03.07 от 25.09.2009.

Доводов относительно отказа в удовлетворении требований в части расторжения государственных контрактов N 192-09/03.07 от 28.05.2009 и N 385-09/03.07 от 25.09.2009 сторонами не заявлено.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2012 по делу N А32-56504/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов