Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 17АП-7039/11

г. Пермь

19 августа 2011 г.

Дело N А60-54/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Спецжелдорстройсервис" (ОГРН 1026604972173, ИНН 6660047768) - Кадникова С.В., доверенность от 11.01.2011

от заинтересованных лиц: 1) ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046605229780, ИНН 6664014668) - Аксенова А.М., доверенность от 16.03.2011 N 04-13/05193; Бураева Л.С., доверенность от 16.03.2011 N 04-13/05192; Долгушина О.Н., доверенность от 30.05.2011 N 04-13/11272

2) Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (ОГРН 1046604027238, ИНН 6671159287) - Ветлугин М.А., доверенность от 14.12.2010 N 09-22/09

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Спецжелдорстройсервис"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 мая 2011 года

по делу N А60-54/2011,

принятое судьей Савиной Л.Ф.

по заявлению ООО "Спецжелдорстройсервис"

к ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга и Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного акта

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецжелдорстройсервис" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) N 12-09/62 от 07.09.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2011 ходатайство инспекции об объединении в одно производство настоящего дела и дела N А60-2627/2011; дела N А60-54/2011 и N А60-2627/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенным делам общего номера А60-54/2011.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30 мая 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заявитель жалобы считает незаконным доначисление налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по сделкам с ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй" и ООО "Ивея", так как, налоговым органом не опровергнута реальность выполнения ремонтно-строительных работ, не представлено доказательств того, что общество знало или должно знать о предоставлении субподрядчиками недостоверных или противоречивых сведении, почерковедческие экспертизы с целью установления подлинности подписей руководителей обществ налоговым органом не проведены.

Полагает, что протоколы допроса Полуяновой О.В., Вандышева А.А. и Сухих А.Н. являются недопустимыми доказательствами, так как Полуянова О.В. допрошена в период, когда проверка была приостановлена, показания Вандышева А.А. и Сухих А.Н. получены оперуполномоченными сотрудниками и в установленном порядке не подтверждены мероприятиями налогового контроля.

Настаивает на том, что судом не дана оценка доводам общества о нарушении инспекцией срока проведения проверки и о не извещении общества о рассмотрении Управлением апелляционной жалобы общества.

Налоговый орган на апелляционную жалобу представил письменный отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указывает, что собранные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, результаты мероприятий налогового контроля в совокупности и взаимосвязи, свидетельствуют о недостоверности представленных налогоплательщиком документов, о не выполнении ремонтно-строительных работ силами субподрядчиков, о формальности документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышения налоговых вычетов по НДС.

Считает не основанным на положениях Налогового кодекса Российской Федерации довода общества о недопустимости использования налоговым органом доказательств, полученных оперуполномоченными сотрудниками ОРЧ по НП ГУВД по Свердловской области.

Сообщает, что налоговым органом срок проведения проверки не нарушен, что видно из даты вынесения решения на проведении выездной налоговой проверки (20.09.2009), даты приостановления проверки (с 11.12.2009 по 31.05.2010) и справки об окончании проверки от 04.06.2010.

Довод общества о не извещении налогоплательщика о дате рассмотрения апелляционной жалобы Управления, является необоснованным, так как НК РФ не предусматривает обязанность Управления извещать налогоплательщика о времени и дате рассмотрения жалобы.

Факт того, что рассмотрение жалобы происходит в отсутствие налогоплательщика, соответствует подходу, изложенному в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.09.2010 N 4292/10.

Управление на апелляционную жалобу представило письменный отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Позиция Управления аналогична позиции налогового органа, изложенной в отзыве.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела заверенной копии протокола допроса свидетеля Сеидова Сеид-Фаиза Сеидмамедовича от 01.11.2010.

Представители налогового органа и Управления поддержали доводы своих отзывов на апелляционную жалобу, относительно приобщения к делу протокола возражали.

Судом апелляционной инстанции ходатайство рассмотрено по правилам ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, копия протокола приобщена к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга от 31.05.2010 N 1726 проведена выездная налоговая проверка ООО "Спецжелдорстройсервис" за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки, отраженным в акте N 12-09/62 от 02.08.2010, с учетом письменных возражений налогоплательщика налоговым органом 07.09.2010 вынесено решение N 12-09/62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением обществу доначислены налог на прибыль за 2007-2008 годы в сумме 15 891 866,80 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 890 387, 22 руб., НДС в сумме 11 918 900 руб., пени по НДС в сумме 2 867 635, 22 руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль и НДС в виде взыскания штрафов в общей сумме 3 999 721, 14 руб.

Данное решение инспекции обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в УФНС России по Свердловской области, которое по результатам рассмотрения решение инспекции N 12-09/62 от 07.09.2010 оставило без изменения.

Не согласившись с решением инспекции N 12-09/62 от 07.09.2010, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции по эпизоду, связанному с выполнением ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй" и ООО "Ивея" субподрядных работ для общества, не усмотрел правовых оснований для признания решения налогового органа в данной части недействительным, придя к выводу о том, что представленные инспекцией доказательства в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что общество в нарушение принципа добросовестности злоупотребляет предоставленным законом правом на налоговый вычет и возможности принятия расходов, уменьшающих доходы по налогу на прибыль.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Пункт 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов и расходов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

В Определении от 12.07.2006 N 267-О выражена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям закона, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат по приобретению товаров (работ, услуг) правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "Спецжелдорстройсервис" в проверяемый период осуществляло производство общестроительных работ, заключало с генподрядными организациями договоры подряда на выполнение ремонтно-строительных работ, в которых ООО "Спецжелдорстройсервис" выступало как подрядчик или субподрядчик.

ООО "Спецжелдорстройсервис" для выполнения ремонтно-строительных работ были привлечены субподрядчики - ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй" и ООО "Ивея".

Расходы по операциям ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй", ООО "Ивея" были включены налогоплательщиком в затраты по налогу на прибыль организаций, а предъявленный НДС - в налоговые вычеты.

Для подтверждения факта совершения хозяйственных операций, обоснованности расходов и вычетов обществом в налоговый орган были представлены договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, документы об оплате.

Из условий договоров следует, что указанные контрагенты обязались выполнить строительно-монтажные работы.

По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Спецжелдорстройсервис" необоснованно увеличило расходы на стоимость строительно-монтажных работ по договорам с ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй", ООО "Ивея" и необоснованно отнесло в состав налоговых вычетов НДС по счетам-фактурам, выставленным указанными обществами.

При этом налоговый орган исходил из того, что представленные обществом первичные и иные документы, содержат недостоверные сведения, организации-контрагенты обязательства по исполнению договоров не исполняли и не могли исполнить в связи с отсутствием у них имущества, основных средств, персонала и т.д., организации-контрагенты не являлись реальными участниками предпринимательских отношений, обществом создан искусственный документооборот с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Суд первой инстанции, проанализировав установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, и результаты проведенных мероприятий налогового контроля, а также представленные доказательства правомерно пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы в обоснование расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС, содержат недостоверную информацию и не подтверждают факт реальности выполнения субподрядных работ именно указанными выше юридическими лицами поименованными в актах выполненных работ.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Судом установлено, что договором, заключенным обществом с генподрядчиком ООО "Сибпромстрой N 7", не предусмотрена возможность привлечения для выполнения работ третьих лиц, тогда как обществом привлечено ООО "Геоэнергомаш".

При этом отсутствие проектно-сметной документации не позволяет по договорам сопоставить объемы работ, их вид, характер и сроки.

Обществом по объекту, работы по которому выполнены с помощью субподрядчика ООО "Геоэнергомаш" и где генподрядчиком является СУ "Югорскгазавтоматика", ООО "Тюментрасгаз", не представлены проектно-сметная документация, содержащая конкретные виды работ, журналы работ с подписями генподрядчика.

Не представлены обществом и проектно-сметная документация, приложения к договору, а также согласие генподрядчика ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром" на привлечение сторонней организации (в рассматриваемом случае - ООО Лекс-Строй") для выполнения работ на объектах.

Договор со спорным субподрядчиком ООО "Ивея" заключен по истечении 6 месяцев после заключения договора с генподрядчиком ОАО "ЦК ФПГ "Средуралстрой", при этом возможность привлечения третьих лиц к выполнению строительных работ генподрядчиком ООО "Спецжелдорстройсервис" не предоставлена.

В соответствии с учредительными документами руководителем и учредителем ООО "Геоэнергомаш" является Полуянова Ольга Викторовна, руководителем и учредителем ООО "Лекс-Строй" - Бурухин Константин Александрович, руководителем и учредителем ООО "Ивея" - Вершинина Валентина Владимировна.

Из протоколов допроса указанных лиц следует, что они отрицают причастность к осуществлению деятельности обществ, подписанию каких-либо документов.

В целях осуществления фактических лиц, выполнивших строительно-ремонтные работы, отраженные в актах выполненных работ, налоговым органом проведены допросы должностных лиц и работников ООО "Спецжелдорстройсервис" и генподрядчиков.

В частности, Люкшин Валерий Константинович, работающий в ООО "Спецжелдорстройсервис" главным энергетиком, относительно выполнения работ на объекте Октябрьское ЛПУ по "Реконструкции и техперевооружению средств телемеханизации системы MГ - Октябрьского ЛПУ" и "Монтажу систем антипомпажного регулирования Октябрьского ЛПУ МГ" пояснил, что на данном объекте он контролировал ход и качество работ, координацию действий с заказчиками и подрядчиками, т.е. являлся руководителем объекта.

На данном объекте мы выполняли изготовление и установление антенных мачт, установку пунктов питания для КИПа, работы по электроснабжению систем телемеханики. При выполнении работ оборудование предоставлялось заказчиком, а материалы, необходимые для выполнение данных работ - ООО "Спецжелдорстройсервис".

Указанные, работы выполнялись работниками ООО "Спецжелдорстройсервис". Организация ООО "Геоэнергомаш" мне не знакома. Для работников организации при выполнении работ было арендовано жилье.

На объекте работы по монтажу ЛЭП осуществляла организация ООО "Спецэнергосвязь", для ООО "Спецжелдорстройсервис" выступая в качестве субподрядчика. ООО "Спецэнергосвязь" осуществляло установку опор подстанции, монтаж проводов, остальные работы осуществляло ООО "Спецжелдорстройсервис".

Работники ООО "Спецжелдорстройсервис" Ластовенко В.В., Вандышев А.А., Сухих А.И. пояснили, что на объекте ОАО "УЗЖМ" работы по реконструкции и техническому техперевооружению и устройству рельсов и фундаментов по тележки в 19 пролете выполнялись сотрудниками ООО "Спецжелдорстройсервис" в количестве девяти человек: Истомин Дмитрий Сергеевич, Истомин Денис Сергеевич, Жуиков Е.С., Лобанов М., Чугарин А., Истомин С., Паздников В., Чигвинцев А., Клепиков С. На данных сотрудников были оформлены пропуска. Доставка строительных материалов на объект, управление авто - и строительной техникой осуществлялось работниками ООО "Спецжелдорстройсервис".

Работники ОАО "УЗЖМ" Холодов В.А. (начальник управления ОКСа), Луданенкова Н.Н. (директор по строительству), Лямин Е.А. (инженер ОКСа) также указали на тот факт, что работы на объекте выполнялись собственными силами ООО "Спецжелдорстройсервис". Организация ООО "Ивея" им не знакома, сотрудников данной организации не видели и данные виды работ сотрудники ООО "Ивея" не выполняли.

Согласно письма ОАО "УЗЖМ", в данной организации введен пропускной и внутриобъектовый режим, копии карточек, служебных записок на пропуска, оформленных на сотрудников ООО "Ивея" отсутствуют. Пропуска оформлены на сотрудников ООО "Спецжелдорстройсервис".

Ткаченко Андрей Николаевич, работающий в должности начальник УКС ремонтно-договорного отдела УКС ООО "Газпром Трансгаз Югорс", указал, что все работы на объектах выполнялись только работниками ООО "Спецжелдорстройсервис", какие-либо иные организации для выполнения данных работ не привлекались, организация ООО "Лекс-Строй" для выполнения данных работ не привлекалась, работники данной организации не работали.

Из показаний главного бухгалтера ООО "Спецжелдорстройсервис" Москалева Николая Владимировича следует, что он должности главного бухгалтера состоит с 1999 года по настоящее время. Указал, что предприятия ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй", ООО "Ивея" ему известны, реквизиты указанных организаций сообщил директор Бессчастный В.Ю. сведения о данных организациях также предоставлял Валентин.

По указанию Бессчастного он перечислял денежные средства на расчетные счета указанных фирм, либо по реквизитам, которые сообщал Валентин. Директоров указанных организаций не знает. Выполняли ли указанные организации работы или поставляли товары не знает. Указал, что после включения в бухгалтерскую и налоговую отчетность документов по взаимоотношениям с указанными фирмами, происходило увеличение затратной части, в дальнейшем предъявлялся к вычету НДС, уплаченный указанными фирмам.

Генеральный директор ООО "Спецжелдорстройсервис" Бессчастный Владислав Юрьевич от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

Анализ движения денежных средств показал, что денежные средства, полученные ООО "Геоэнергомаш" от общества за выполненные работы, перечислялись на расчетный счет ООО "Реалтэкс" с назначением "оплата по договору за бумагу", которые в тот же день перечислялись Леонову Константину Андреевичу и Чемакину Игорб Валерьевичу.

Поступившие на расчетный счет ООО "Лекс-Строй" денежные средства от общества перечислялись ООО "Ивея" за товар ООО "Спецжелдорстройсервис", ИП Сеидову Сеид-Фаизу Сеидмамедовичу за продукцию, либо пополнение счета без НДС.

ООО "Ивея" денежные средства, поступившие от общества за выполненные работы, перечисляла на выдачу наличных денежных средств со счета по предварительной заявке, за вексель банка "Северная казна" по генеральному соглашению, при этом значительная часть средств перечисляется на счет Сеидова Сеид-Фаиза Сеидмамедовича на покупку векселей - за 2008 год перечисления составили 27 954 069, 2 руб.

Сотрудниками ОРЧ УНП в ходе проведения обследования помещений, занимаемых гражданином Сеидовым Сеид-Фаизом Сеидмамедовичем по адресу г. Екатеринбург, ул. Куйбышева, 55, обнаружены и изъяты печати, регистрационные документы фиктивных организаций, в том числе организаций ООО "Ивея", ООО "Лекс-Строй", а также изъяты ноутбук, флеш-карты с кодами доступов в систему Интернет-банк.

Из объяснений Сеидова Сеид-Фаиза Сеидмамедовича следует, что в период с 2006 по 2009 годы он предоставлял услуги по обналичиванию денежных средств различным предприятиям и организациям на территории Свердловской области. Он предоставлял руководителям реквизиты фиктивных организаций с целью перечисления на расчетные счета данных фиктивных организаций денежных средств с назначением платежа "за выполненные работы", "за поставленный товар". После поступления денежных средств на расчетные счета фиктивных организаций Сеидов обналичивал их и передавал руководителям организаций за вычетом определенного процента. Пояснил, что среди клиентов, обналичивающих денежные средства, была и организация "Спецжелдорстройсервис".

Представленный обществом в судебное заседание суда апелляционной инстанции протокол допроса свидетеля Сеидова Сеид-Фаиза Сеидмамедовича от 01.11.2010 внимательно изучен арбитражным апелляционным судом, однако его содержание не опровергает установленные инспекцией обстоятельства, кроме как, показаний самого Сеидова, ранее данных после обследования сотрудниками УНП ГУВД по Свердловской области занимаемого им помещения.

Согласно представленной информации организация ООО "Геоэнсргомаш" состоит на учете в ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга с 30.1 1.2006. ООО "Геоэнергомаш" является плательщиком НДС.

Последняя отчетность по НДС представлена за 3 кв. 2009 года. За 2007 год (период, в котором была сделка с организацией ООО Спецжелдорстройсервис") организация представляла в налоговый орган декларации с минимальными суммами налога, подлежащим уплате в бюджет. Движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств, офисных и складских помещений, а также лицензии организация не имеет.

Среднесписочная численность работников на 01.01.2009 составляет 1 человек. По юридическому адресу ООО "Геоэнергомаш": г. Екатеринбург, ул. Чебышева, д.4 кв. 322 (протокол осмотра б/н от 27.01.2010 г..) не находится и никогда не находилась, никакой деятельности по данному адресу не осуществляло. Исполнительные органы юридического лица по адресу указанному в учредительных документах отсутствуют.

Согласно представленным данным организация ООО "Лекс-Строй" зарегистрирована в ИФНС России но Железнодорожному району г.Екатеринбурга с 06.08.2008, налоговая отчетность представлена только за 3 квартал 2008 года, с минимальными суммами налога, подлежащими уплате в бюджет. Движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств, офисных и складских помещении организация не имеет. Данных по среднесписочной численности работников организации нет; лицензий организация не имеет.

Согласно представленным данным организация ООО "Ивея" зарегистрирована в ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга с 19.04.2007. ООО "Ивея" является плательщиком НДС. Последняя отчетность по НДС представлена за 4 квартал 2008 г..

В налоговой отчетности операции по реализации субподрядных работ не отражены. Движимого и недвижимо го имущества, в том числе транспортных средств, офисных и складских помещений организация не имеет, лицензий организация также не имеет.

Среднесписочная численность работников на 01.01.2009 составляет 1 человек. Истребовать документы у ООО "Ивея" по взаимоотношениям с ООО "Спецжелдорстройсервис" не представляется возможным, так как организация не находится по указанному в учредительных документах адресу - г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 31-20 (протокол осмотра б/н от 25.02.2010).

Налогоплательщик имеет право применить налоговые вычеты, включить затраты в состав расходов в случае реального осуществления хозяйственных операций, тогда как реальность осуществления обществом хозяйственных операций с указанными контрагентами, с учетом установленных обстоятельств, материалами дела не подтверждена.

В нарушение пункта 6 статьи 169, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом представлены документы, которые не подтверждают реальности произведенных операций по выполнению субподрядных работ ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй", ООО "Ивея" в спорный период.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для принятия предъявленных сумм налога НДС к вычету по счетам-фактурам по контрагентам ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй" и ООО "Ивея", а также для включения затрат в расходы при исчислении налога на прибыль по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Из материалов дела также не следует проявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов. Не объяснены мотивы выбора контрагентов, описание истории развития отношений с контрагентами (когда заключен договор, в каком порядке.

Довод общества о том, что налоговым органом не доказан тот факт, что общество знало или должно знать о представлении субподрядчиками недостоверных или противоречивых сведении, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствует показаниям ни главного бухгалтера Москалева Николая Владимировича, ни работников и должностных лиц ООО "Спецжелдорстройсервис".

Кроме того, генподрядчиками было подтверждено выполнение работ силами ООО "Спецжелдорстройсервис", при этом сдача работ происходила с участием Бессчастных Владислава Юрьевича (директор ООО "Спецжелдорстройсервис").

Довод заявителя жалобы о том, что протокол допроса Полуяновой О.В. является недопустимым доказательством, так как, Полуянова О.В. допрошена в период, когда проверка была приостановлена, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку решением начальника инспекции ФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга Нестерова А.А. N 1726/1 от 31.05.2010 проведение выездной налоговой проверки ООО "Спецжелдорстройсервис" возобновлено с 31.05.2010, допрос Полуяновой О.В. проведен 31.05.2010 (протокол - л.д. 8, л.д. 15),

Довод заявителя жалобы о том, что протоколы допроса Вандышева А.А. и Сухих А.Н. являются недопустимыми доказательствами, так как получены оперуполномоченными сотрудниками и в установленном порядке не подтверждены мероприятиями налогового контроля, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно пункту 1 статьи 36 Кодекса по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках

В рассматриваемом случае решением начальника инспекции ФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга Нестеровой А.А. в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, включен опреуполномоченный 1 отдела ОРЧ по НП N 2 ГУВД по Свердловской области капитаном милиции Усманов Р.С.

Пунктом 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России и МНС России N 76/АС-3-06/37 от 22.01.2004, предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии со статьями 11 и 16 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1 сотрудникам милиции предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом, участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

В рамках оперативно-розыскной деятельности милиция вправе, в том числе, проводить опрос, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства на основании пункта 1 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В рассматриваемом случае объяснения лиц Сухих А.Н и Вандышева А.А. получены данным сотрудником в рамках предоставленных ему полномочий на основании п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции" и ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (т. 8, л.д. 7, 41).

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, поэтому суд первой инстанции правомерно принял во внимание полученные сведения, сообщенные указанными лицами.

В свою очередь ООО "Спецжелдорстройсервис" не представило суду доказательств, опровергающих информацию, отраженную в объяснениях Сухих А.Н и Вандышева А.А.

Ссылка заявителя жалобы на то, что реальность операций и выполнения субподрядчиками работ подтверждается заключенными договорами, актами приемки выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3), перечислением денежных средств на расчетные счета субподрядчиков, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как, формальное соблюдение требований законодательства о налогах и сборах не влечет за собой безусловное принятие налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Довод заявителя жалобы о нарушении срока проведения проверки проверен судом апелляционной инстанции, однако, превышения срока, установленного в п. 6 ст. 89 НК РФ, налоговым органом не допущено.

Указание заявителем жалобы о не извещении общества о рассмотрении Управлением апелляционной жалобы общества, является несостоятельным, поскольку глава 20 НК РФ не предусматривает обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы.

Положения статьи 101 Налогового кодекса, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 Кодекса возможность подобного применения не следует.

Таким образом, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, сделал правомерный вывод об отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления по налогу на прибыль организаций и НДС по эпизоду исключения из расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Геоэнергомаш", ООО "Лекс-Строй", ООО "Ивея", соответствующих пени и налоговых санкций.

Оснований для отмены решения суда в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

При данных обстоятельствах, решение суда отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена госпошлина в сумме 2000 руб. по квитанции банка СБ7004/00453 от 07.06.2011.

В соответствии с подп. 12 п. 4 ст. 333.21 НК РФ госпошлина по апелляционной жалобе по указанной категории споров составляет 1000 руб.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказано, в соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. относится на общество, 1000 руб. подлежат возврату из доходов федерального бюджета как ошибочно уплаченные.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 мая 2011 года по делу N А60-54/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Спецжелдорстройсервис" (ОГРН 1026604972173, ИНН 6660047768) из федерального бюджета ошибочно уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей по квитанции от 07.06.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

В. Г. Голубцов Г. Н. Гулякова