Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 20АП-4164/11

г. Тула

28 сентября 2011 г.

Дело N А09-7027/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сентюриной И.Г.,

судей Токаревой М.В., Дайнеко М.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмалий Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Пионер" на решение Арбитражного суда Брянской области от 07 июля 2011 года по делу N А09-7027/2010 (судья Кожанов А.А.), по иску закрытого акционерного общества "Монолитстрой" (ОГРН 1023201058638, г.Брянск, ул.Протасова, д.1А) к жилищно-строительному кооперативу "Пионер" (ОГРН 1063250031921, г.Брянск, ул.Транспортная, д.9) о взыскании 13 044 697 руб. и встречный иск жилищно-строительного кооператива "Пионер" (ОГРН 1063250031921, г.Брянск, ул.Транспортная, д.9) к закрытому акционерному обществу "Монолитстрой" (ОГРН 1023201058638, г.Брянск, ул.Протасова, д.1А) о взыскании 14 139 241 руб. переплаты и 1 000 руб. неустойки,

при участии:

от истца: Зубова С.А. - представителя по доверенности N 350 от 26.08.2011, Мезенцева В.С. - представителя по доверенности N 3 от 12.01.11,

от ответчиков: Геро Л.А. - представителя по доверенности от 01.08.2011, Геро П.Н. - представителя по доверенности от 02.08.2011, Костина А.С. - председателя, приказ N 2 от 15.12.2006,

установил: закрытое акционерное общество "Монолитстрой" (далее- ЗАО "Монолитстрой") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к жилищно-строительному кооперативу "Пионер" (далее- ЖСК "Пионер") о взыскании 13688033 руб. долга.

До рассмотрения спора по существу истец, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявил ходатайство об уменьшении исковых требований до 13 044 697 руб. задолженности за выполненные работы по договору N 1 от19.02.2007 г. за период февраль-июнь 2010 г.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял к производству встречное исковое заявление ЖСК "Пионер" к ЗАО "Монолитстрой" о взыскании 14139241 руб. переплаты по кирпичной кладке, 1000 руб. пени за несвоевременное завершение строительных работ.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07 июля 2011 года исковые требования закрытого акционерного общества "Монолитстрой" к жилищно-строительному кооперативу "Пионер" удовлетворены частично.

Суд взыскал с жилищно-строительного кооператива "Пионер" в пользу закрытого акционерного общества "Монолитстрой" 13044697 руб. долга, 88223 руб. 48 коп. расходов по госпошлине, 100000 руб. расходов по экспертизе, возвратил закрытому акционерному обществу "Монолитстрой" 3116 руб. 52 коп. госпошлины, уплаченной платежным поручением N 1354 от 10.09.2010.

Суд в удовлетворении встречного иска жилищно-строительного кооператива "Пионер" к закрытому акционерному обществу "Монолитстрой" о взыскании 14139241 руб. переплаты и 1000 руб. неустойки- отказал.

Также суд взыскал с жилищно-строительного кооператива "Пионер" в доход федерального бюджета Российской Федерации 89701 руб. 21 коп. госпошлины.

Не согласившись с такой позицией суда первой инстанции, ЖСК "Пионер" обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить.

В судебном заседании представителем истца было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В данном случае ответчик не обосновал необходимость ее проведения, какие-либо доказательства, подтверждающие несоответствие выводов экспертизы, проведенной ООО "Департамент независимой экспертизы и оценки" материалам дела, наличие в них неразрешенных противоречий, неясностей и неопределенностей судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктами 2, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Однако, заявляя данное ходатайство истец не предоставил : сведения о конкретном эксперте ООО "Проект-Сервис", которому он просит поручить проведение данной экспертизы, доказательства, подтверждающие надлежащую квалификацию эксперта, письменного согласия от экспертного учреждения, доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда за проведение экспертизы к ходатайству не приложено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенные в пунктах 2, 3 постановления Пленума N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд считает, что ходатайство ЖСК "Пионер" о назначении судебной экспертизы подлежит отклонению.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2011 проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта.

Судом первой инстанции установлено, 19.02.2007 между ОАО "Монолитстрой" (08.09.2009 г. изменен тип общества с ОАО "Монолитстрой" на ЗАО "Монолитстрой") (генподрядчик) и ЖСК "Пионер" (заказчик) заключен договор N 1 строительного генерального подряда (л.д. 17-19, приложения N 8/2).

20.02.2007 и 01.10.2009 между сторонами были заключены дополнительные соглашения (л.д.20,21, приложения N 8/2).

В соответствии с пунктом 1.1. договора генподрядчик обязался построить "под ключ" в сроки (три очереди строительства), установленные настоящим договором десятиэтажный жилой дом переменной этажности состоящий из семи блок-секций по ул.Челюскинцев в Фокинском районе города Брянска, именуемый в дальнейшем "Объект", в соответствии с проектно-сметной документацией, которая устанавливает цену и объем работ по настоящему договору, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 3 договора N 1 от 19.02.2007 стороны предусмотрели, что срок начала работ: апрель 2010 года, срок окончания работ первой очереди: сентябрь 2010 года, второй очереди: июнь 2010 года, третьей очереди: июль 2010 года.

Согласно разделу 6 договора приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85. с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3.

В соответствии с п.п. 4.5-4.7. договора N 1 от 19.02.2007 г. заказчик до начала работ перечисляет Генподрядчику аванс в размере 30% от стоимости месячного объема работ, предусмотренного графиком производства работ, с последующим пропорциональным погашением из стоимости выполненных работ. Размер аванса может быть увеличен Заказчиком по письменной заявке генподрядчика после ее акцепта. Очередной аванс за последующий месяц перечисляется при условии полной отработки объема работ за предыдущий месяц. Оплата промежуточных работ, выполненных в отчетном месяце и принятом заказчиком, за минусом удерживаемой части аванса, производится в полном объеме до 20 числа месяца, следующего за месяцем утверждения акта выполненных работ. Окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 15 дней после устранения дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта заказчиком.

Во исполнение принятых на себя обязательств генподрядчик выполнил определенные договорами работы на сумму 284 380 338 рублей.

Ответчик выполненные работы принял на сумму 284 380 338 рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, однако обязательство по оплате выполненных по договору работ исполнил частично, в связи с чем за ним образовалась задолженность (с учетом уточнений) в сумме 13044697руб.

Ненадлежащее исполнение денежного обязательства явилось основанием для обращения ЗАО "Монолитстрой" в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ответчика 13044697 руб. долга.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон возникли из договоров подряда, правовое регулирование которых определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Разновидностью подрядных сделок является договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок выполнить комплекс электромонтажных работ по реконструкции электрических сетей заказчика, а последний обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом договор строительного подряда заключается также и на выполнение монтажных работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом такой акт является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из материалов дела следует, что факт выполнения генподрядчиком строительно-монтажных работ по договору N 1 от 19.02.2007 г. за период с апреля 2007 года по июнь 2010 года на общую сумму 284380338 руб. и принятие их заказчиком подтверждается материалами дела, в том числе актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанными сторонами без замечаний.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации запрещает односторонний отказ от исполнения обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ответчик произвел оплату выполненных истцом работ по договору N 1 от 19.02.2007 г. частично на сумму 270712305 руб. 78 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями.

Признав в акте формы КС-2 за август 2009 г. арифметическую ошибку в сумме 623336 руб., истец исключил из справки о стоимости работ формы КС-3 и актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за август 2009 г. стоимость материалов в сумме 623336 руб. В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции принял от истца уменьшение исковых требований на сумму 623336 руб. до 13044697 руб.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате выполненных истцом строительно-монтажных работ по договору N 1 от 19.02.2007 г. в размере 13044697 руб. не исполнена.

Доказательств, подтверждающих исполнение ответчиком надлежащим образом условий спорной сделки на указанную сумму, ЖСК "Пионер", вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Установив данные обстоятельства, арбитражный суд правомерно признал обоснованными заявленные требования по основной задолженности.

Не может быть принята во внимание ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, что в основу решения суда положены условия несуществующего договора N 1 от 19.02.2007, при этом заявителем приложен иной экземпляр договора от того же числа содержащий иные условия по срокам работы. В судебном заседании представитель истца пояснил, что других договоров, помимо договора который был предметом исследования в суде первой инстанции, и положен судом в основу судебного акта, истец не подписывал. Апеллянт ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявил ходатайство о фальсификации указанного договора N 1 от 19.02.2007 в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, наличие или отсутствие договора не может влиять на правоотношения сторон по рассматриваемому спору, поскольку между сторонами подписаны акты формы КС-2, и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, из которых следует о наличии задолженности у ответчика, а предметом спора является задолженность по договору.

Довод апеллянта о не согласии с выводами суда о неисполнении ЖСК "Пионер" финансовой стороны отношений, а именно нарушения п.4.5- 4.7 договора подряда по той причине, что стороны не оформляли график производства работ, в связи с чем, заказчик не обязан перечислять генподрядчику авансы и оплачивать промежуточные работы, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку график производства строительно-монтажных работ был составлен и подписан между сторонами и является приложением N 3 к договору N 1 от 19.02.2007.

Не согласившись с исковыми требованиями истца, ссылаясь на то, что ответчик выполнил работы с нарушением срока, предусмотренного договором N 1 от 19.02.2007 г., а также, сделав перерасчет стоимости работ по кирпичной кладке, ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании с ЗАО "Монолитстрой" 14139241 руб. переплаты по кирпичной кладке, 1000 руб. пени за несвоевременное завершение строительных работ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд первой инстанции, правомерно исходил из следующего.

Встречный иск ЖСК "Пионер" мотивировало превышением стоимости выполненных ЗАО "Монолитстрой" работ по устройству кирпичной кладки за счет завышенного коэффициента по заработной плате при пересчете в текущие цены.

В соответствии с п.4.2. договора N 1 от 19.02.2007 г. стоимость работ, выполняемых генподрядчиком рассчитывается ресурсно-индексным методом, с использованием индексов по статьям затрат, согласно сборника РЦЦС "Индексы цен в строительстве к базовым ценам ТЕР-2001. Стоимость материалов, изделий и конструкций определяется по сборнику "Сметные цены в строительстве Брянской области" (текущие цены).

Письмом N 147 от 06.10.2007 г. ЗАО "Монолитстрой" обратилось к ЖСК "Пионер" с просьбой пересмотреть расценки по кирпичной кладке на строящемся жилом доме по ул. Челюскинцев, взяв за основу фактическую заработную плату каменщиков - 680 руб. за 1куб.м кладки.

Согласно протоколу Правления ЖСК "Пионер" от 16.10.2007 г. ЖСК "Пионер" согласился на повышение расценок по кирпичной кладке сверх цен, установленных п.3.1. договора, рассчитанной ресурсно-индексным методом, с использованием индексов по статьям затрат, согласно сборника РЦЦС "Индексы цен в строительстве к базовым ценам ТЕР-2001. до 680 руб. 1 куб.м кладки и до 150 руб. за 1 кв.м. перегородок.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза. Из экспертного заключения ООО "Департамент независимой экспертизы и оценки", экспертами сделаны выводы о том, что стоимость выполненных работ ЗАО "Монолитстрой" по кирпичной кладке в период с октября 2007 года по декабрь 2008 года соответствует договору строительного подряда N 1 от 19 февраля 2007 г. и индексам РЦЦ по Брянской области. С учётом неправильного применения коэффициента пересчёта на заработную плату машиниста, доплата в пользу ЗАО "Монолитстрой" составит 9136 руб.; объем свай и блоков стен подвала, запроцентованных в актах выполненных работ формы КС-2 за период с мая 2007 года по май 2008 года, не превышает объема утвержденного проектно-сметной документацией на строительство 10-этажного жилого дома со встроенными торгово-офисными помещениями общественного назначения по ул. Челюскинцев в Фокинском районе города Брянска.

Ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил обоснованных доказательств, подтверждающих превышение стоимости выполненных ЗАО "Монолитстрой" работ по устройству кирпичной кладки за счет завышенного коэффициента по заработной плате при пересчете в текущие цены, а соответственно и переплаты по кирпичной кладке в размере 14139241 руб.

При таких обстоятельствах встречное требование ЖСК "Пионер" о взыскании с ЗАО "Монолитстрой" переплаты по кирпичной кладке в размере 14139241 руб. обоснованно не удовлетворено судом первой инстации.

Кроме того, ЖСК "Пионер" заявлено встречное требование о взыскании 1000 руб. неустойки за нарушение ЗАО "Монолитстрой" сроков выполнения работ по договору N 1 от 19.02.2007 г.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пункт 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.2. договора N 1 от 19.02.2007 г. предусмотрено, что за несвоевременное выполнение работ по вине генподрядчика, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости просроченных объемов работ за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ ).

Указанной нормой права предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить, в случаях нарушения заказчиком своих обязательств по договору подряда.

Из пункта 7.1. договора N 1 от 19.02.2007 г. следует, что, если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то генподрядчик имеет право на продление срока строительства на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты неустойки за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию.

Пунктами 4.5., 4.6. договора N 1 от 19.02.2007 г., стороны предусмотрели, что заказчик до начала работ перечисляет генподрядчику аванс в размере 30% от стоимости месячного объема работ, предусмотренного графиком производства работ, с последующим пропорциональным погашением из стоимости выполненных работ. Размер аванса может быть увеличен Заказчиком по письменной заявке генподрядчика после ее акцепта. Очередной аванс за последующий месяц перечисляется при условии полной отработки объема работ за предыдущий месяц. Оплата промежуточных работ, выполненных в отчетном месяце и принятом заказчиком, за минусом удерживаемой части аванса, производится в полном объеме до 20 числа месяца, следующего за месяцем утверждения акта выполненных работ.

Поскольку нарушение заказчиком, предусмотренных п.4.5., 4.6. договора обязательств по оплате работ подтверждены материалами дела, предусмотренные пунктом 7.2. договора санкции за несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ в данном случае не могут быть применены, а следовательно, требование ЖСК "Пионер" о взыскании 1000 руб. неустойки за нарушение ЗАО "Монолитстрой" сроков выполнения работ по договору N 1 от 19.02.2007 г. также обоснованно не удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о незаконности и необоснованности судебного акта.

Обстоятельствам дела, исследованным судом первой инстанции, и взаимоотношениям сторон дана правильная правовая квалификация.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области по делу N А09-7027/2010 от 07 июля 2011 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

М.В. Токарева М.М. Дайнеко