Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 17АП-10431/11

г. Пермь

17 ноября 2011 г.

Дело N А60-17679/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н. Г.,

судей Назаровой В.Ю., Рубцовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Андреевской Е.И.,

при участии:

от истца, открытого акционерного общества "Уральский завод химического машиностроения": Дорощенко Е.В. - по доверенности N 15-479/11 от 25.10.2011;

от ответчика, Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети": Султанова А.В. - по доверенности N 1 от 11.01.2011;

от Муниципального унитарного предприятия "Екатеринбургэнерго": Султанова А.В. - по доверенности N 1 от 24.03.2011;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 августа 2011 года

по делу N А60-17679/2011,

принятое судьёй Тимофеевой А.Д.

по иску открытого акционерного общества "Уральский завод химического машиностроения" (ОГРН 1026605781290, ИНН 6664013880)

к Екатеринбургскому муниципальному унитарному предприятию "Тепловые сети" (ОГРН 1026605770366, ИНН 6664033903)

о взыскании задолженности по договору на пользование тепловой энергией в горячей воде, пени,

установил:

Открытое акционерное общество "Уральский завод химического машиностроения" (далее - ОАО "Уралхиммаш", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети" (далее - ЕМУПТС, ответчик) 81 761 570 руб. 91 коп. задолженности за тепловую энергию, поставленную в январе-марте 2011 года по договору на пользование тепловой энергией в горячей воде N 137-54/98 от 28.01.1998, а также пени за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в размере 9 567 494 руб. 43 коп., начисленных за период с 17.03.2011 по 19.05.2011, на основании статей 309, 310, 330, 401, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства судом в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято от истца изменение размера исковых требований, уменьшение в части взыскания основного долга, в связи с произведенными ответчиком платежами после подачи истцом иска в суд, и увеличение в части взыскания пени, в связи с увеличением периода просрочки исполнения денежного обязательства (л.д. 44-46, 49-72, 83-91, 99, 114-115), в результате чего, предметом рассмотрения суда первой инстанции явились требования истца к ответчику о взыскании 60 546 255 руб. 25 коп. задолженности за поставленную по договору в феврале-марте 2011 года тепловую энергию и 18 644 296 руб. 96 коп. пени за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, начисленных за период с 17.03.2011 по 04.08.2011.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 августа 2011 года (резолютивная часть от 11.08.2011, судья А.Д. Тимофеев) исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 60 546 255 руб. 25 коп. основного долга, 18 644 296 руб. 96 коп. пени, а также 200 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины (л.д. 117-120).

Ответчик, ЕМУПТС, не согласившись с решением суда в части взыскания с него неустойки в размере 18 644 296 руб. 96 коп., обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит суд применить положения статьи 333 ГК РФ и снизить размер неустойки, согласно предоставленному им расчету. Принятое судом решение в данной части считает необоснованным, находя выводы суда не соответствующими материалам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Указывает, что ЕМУПТС имеет длительные правоотношения по снабжению тепловой энергией с ОАО "Уралхиммаш", практика рассмотрения арбитражным судом дел с участием сторон свидетельствует о том, что проблемы с оплатой коммунальных услуг непосредственными потребителями - жильцами, их представителями в лице ТСЖ и управляющих компаний носят системный характер, а в последние годы эта ситуация усугубилась еще больше.

Поскольку ОАО "Уралхиммаш" занимает доминирующее положение на рынке снабжения тепловой энергией, ЕМУПТС не имеет возможности закупать тепловую энергию у какого-либо иного поставщика, равно как и не имеет возможности отказаться от оказания услуг указанным выше потребителям, поскольку теплоснабжение г. Екатеринбурга - это единственная уставная деятельность ответчика, которая регулируется государством, тарифы установлены РЭК Свердловской области, иных средств для оплаты тепловой энергии, приобретаемой у ОАО "Уралхиммаш", не имеется. Вся закупаемая тепловая энергия распределяется ответчиком между непосредственными ее потребителями, которые, в свою очередь, своевременно ее ответчику не оплачивают. Задолженность потребителей перед ответчиком на 09.09.2011 составляет 606 858 184 руб. 35 коп., в связи с чем, ответчик вынужден постоянно кредитоваться, чтобы расплачиваться с истцом.

Не согласен, что период просрочки по январю 2011 года составил 5 месяцев, поскольку платежное требование в банк было выставлено 01.03.2011, срок его оплаты 16.03.2011, а основной долг был погашен в мае 2011, то просрочка составила не более двух месяцев. Указывает, что долг им систематически (каждый месяц) оплачивается, а просрочка вызвана недисциплинированностью потребителей, что подтверждается, в том числе, подачей ответчиком более 40 исковых заявлений в арбитражный суд о взыскании задолженности с потребителей.ояснил, что контррасчет суммы пени им был представлен с отзывом на иск в суд первой инстанции 05.08.2011. При рассмотрении арбитражным судом аналогичных дел с участием истца и ответчика, размер пени судом уменьшался, признавался несоразмерным нарушению обязательств. Указывает на высокий размер неустойки, который соответствует примерно 74,4 % годовых. Считает в данном случае обоснованным к применению размера пени 0,05% за каждый день просрочки, который применялся судом при рассмотрении ранее аналогичных дел с участием истца и ответчика. Сумма пени, с учетом указанного размера, составит 4 661 074 руб. 24 коп.

К жалобе ответчиком приложены дополнительные документы, которые просит приобщить к материалам дела: справка о задолженности по состоянию на 12.09.2011, справка о задолженности потребителей ЕМУПТС на август 2011 года, на 09.09.2011., справка директора по экономике и финансам о наличии кредитных обязательств на 01.07.2011, на 01.08.2011, копия письма ответчика N 182 от 25.01.2011 в ОАО "Балтинвестбанк", копии писем ответчика в адрес истца о заключении нового договора от 29.11.2010, 09.12.2010, 31.01.2011, расчеты пени, справка о расщеплении поступающих денежных средств копии договоров с ООО "УК "Нижнеисетская", ООО "УК "Комфорт-Сервис", перечень потребителей по зоне ОАО "Уралхиммаш", взаиморасчеты между потребителями по зоне теплоснабжения ОАО "Уралхиммаш", ЕМУПТС, копия решения Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2010 по делу N А60-45376/2010, копии постановлений Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2011 N 17АП-6906/2011, от 11.09.2008 N 17АП-6021/2008.

В судебном заседании представитель ответчика заявленное в жалобе ходатайство поддержал.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство ответчика судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ и отклонено на основании статьи 268 АПК РФ.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Поскольку ответчиком доказательств невозможности представить соответствующие документы в суд первой инстанции, суду апелляционной инстанции в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено, оснований для удовлетворения заявленного им ходатайства не имеется.

Из материалов дела следует, что ответчиком в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции был представлен только письменный отзыв на иск с приложенным к нему расчетом процентов в порядке ст. 395 ГК РФ (л.д. 94-98), тогда как истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика основного долга и неустойки по договору. Доказательств наличия уважительных причин, исключающих возможность представления иных доказательств по делу в суд первой инстанции ответчиком не представлено.

Истец, ОАО "Уралхиммаш", с доводами жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Считает, что ответчиком не представлено надлежащих доказательств его тяжелого финансового положения и значительной дебиторской задолженности. Кроме того, по его мнению, данные обстоятельства в любом случае не могут быть основанием для снижения судом суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Указывает, что расчет неустойки произведен им в соответствии с условиями заключенного с ответчиком договора, процентный размер неустойки (0,2%) согласован сторонами в договоре. Периоды неисполнения ответчиком обязательств по договору являются длительными, на момент вынесения судом решения за январь 2011 года - более 3 месяцев, за февраль 2011 года на настоящий момент 7,5 месяцев, за март 2011 года - 6,5 месяцев.

Указывает, что из представленного в дело бухгалтерского баланса следует, что чистая прибыль истца за последний отчетный период составляет минус 128 миллионов рублей. Ввиду отсутствия прибыли, затраты на выработку и подачу тепловой энергии при отсутствии ее своевременной оплаты ответчиком, истец производит за счет кредитных денежных средств.

Указывает также, что нарушение сроков оплаты по договору со стороны ответчика является систематическим, что подтверждается рассмотрением аналогичных дел в арбитражном суде за иные периоды взыскания долга и неустойки по договору.

Ссылки ответчика на данные дела, как на основание для уменьшения, подлежащей взысканию с него неустойки, считает безосновательными, поскольку обстоятельства дел являются различными, в том числе длительность просрочки платежей, наличие по настоящему делу задолженности по оплате принятой тепловой энергии.

Представитель истца в судебном заседании доводы отзыва поддержал.

Представителем ответчика на основании статьи 48 АПК РФ заявлено ходатайство о замене ответчика, ЕМУПТС, на его правопреемника - Муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго" (далее - МУП "Екатеринбургэнерго"), в связи с реорганизацией ЕМУПТС в форме присоединения к МУП "Екатеринбургэнерго".

В обоснование заявления о процессуальном правопреемстве суду представлены: свидетельства о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) серии 66 N 006509311 от 10.10.2011, N 006509272 от 10.10.2011, N 006509312 от 10.10.2011; выписки из ЕГРЮЛ N 704 от 10.10.2011, N 705 от 10.10.2011; свидетельство о постановке на налоговый учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации серии 66 N 001663678 от 15.05.2003, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице, зарегистрированном до 01 июля 2002 года, серии 66 N 0219733 от 21.11.2002, свидетельство о государственной регистрации коммерческой организации N 01651-1 серии I-ЕИ от 05.12.2000, постановление Главы Администрации города Екатеринбурга N 1880 от 28.04.2011, распоряжение председателя Екатеринбургского комитета по управлению городским имуществом - заместителя главы администрации города Екатеринбурга N 313-р от 29.04.2011, Изменения в Устав МУП "Екатеринбургэнерго", утвержденные распоряжением председателя Екатеринбургского комитета по управлению городским имуществом - заместителя главы администрации города Екатеринбурга от 30.06.2011 N 526/02-ро.

Из указанных документов следует, что ЕМУПТС реорганизовано путем присоединения к МУП "Екатеринбургэнерго", которое является правопреемником всех прав и обязанностей ЕМУПТС в соответствии с передаточным актом.

Согласно Свидетельству о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 66 N 006509311 от 10.10.2011 и выписки из ЕГРЮЛ N 704 от 10.10.2011 ЕМУПТС прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к МУП "Екатеринбургэнерго", которое продолжает деятельность после завершения реорганизации. Соответствующая запись внесена в ЕГРЮЛ 10.10.2011 (свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 66 N 006509312 от 10.10.2011, выписка из ЕГРЮЛ N 705 от 10.10.2011).

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании пункта 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о процессуальном правопреемстве подлежит удовлетворению.

Представителем МУП "Екатеринбургэнерго" представлен письменный отзыв на отзыв истца на апелляционную жалобу ЕМУПТС, в котором ответчик просит суд с учетом доводов апелляционной жалобы, а также данного отзыва, учесть все обстоятельства и уменьшить размер неустойки до 0,05% за каждый день просрочки и вынести по делу новый судебный акт, взыскав стоимость тепловой энергии в размере 48 178 655 руб. 25 коп., с учетом произведенных ответчиком после вынесения судом первой инстанции решения по делу платежей, и пени в размере 4 661 074 руб. 24 коп.

К отзыву ответчиком приложены документы в обоснование его доводов о частичном погашении задолженности после вынесения судом первой инстанции решения по делу (копии платежных поручений в количестве 11 шт., ставка ОАО "Балтинвестбанк" от 16.09.2011 N 306-11/1067, копия встречного искового заявления по делу N А60-25917/2011).

Отзыв и приложенные к нему документы судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

Представитель истца с доводами указанного отзыва, как и апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, и признано сторонами, в соответствии с заключенным между истцом (энергоснабжающая организация) и ответчиком (абонент) договором на пользование тепловой энергией в горячей воде N 137-54/98 от 28.01.1998 (л.д. 14-23) в период с января по март 2011 года ОАО "Уралхиммаш" была поставлена тепловая энергия абоненту, объем и стоимость которой подтверждены материалами дела, ответчиком не оспариваются.

Сторонами подписаны без возражений соответствующие Акты выполненных работ (услуг) N 80006 от 31.01.2011, N 80039 от 28.02.2011, N 80080 от 31.03.2011 (л.д. 24-26).

Обязательства по оплате приобретенной тепловой энергии ответчиком исполнены не в полном объеме.

Наличие у ответчика задолженности по оплате стоимости поставленных энергоресурсов явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием о взыскании пени.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказанности объема и стоимости тепловой энергии, поставленной истцом в период февраля-марта 2011 ответчику, отсутствия доказательств уплаты долга, правильности произведенного истцом расчета размера пени, отсутствия оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о её фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 8 договора N 137-54/98 от 28.01.1998 стоимость тепловой энергии определяется тарифом, утвержденным Региональной энергетической комиссией Свердловской области (далее - РЭК СО).

Соответствующий тариф на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями Свердловской области, для ОАО "Уралхиммаш" на 2011 год утвержден постановлением РЭК СО от 23.12.2010 N 165-ПК, составил для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии по сетям производителя, 581,28 руб./Гкал (л.д. 31-32).

Согласно пункту 10.1 договора форма расчетов за отпущенную тепловую энергию инкассовая через банк платежными требованиями с акцептом. Выставление платежных требований производится на расчетный счет абонента не позднее 5 числа следующего за отчетным месяца. Срок для оплаты - 10 банковских дней с момента предъявления платежного требования.

Истец во исполнение условий договора, отпустив в период с января по март 2011 года ответчику тепловую энергию, в объеме, который им не оспаривается и подтвержден вышеуказанными Актами выполненных работ (услуг), подписанных ответчиком без возражений, предъявил в банк платежные требования N 2 от 15.02.2011 на сумму 39 765 673 руб. 91 коп., N 3 от 04.03.2011 на сумму 35 595 163 руб. 99 коп., N 4 от 08.04.2011 на сумму 32 742 682 руб. 03 коп. (л.д. 27-29), всего на сумму 108 103 519 руб. 93 коп.

Поскольку ответчиком платежное требование N 2 от 15.02.2011 было погашено частично в сумме 26 341 949 руб. 02 коп., а платежные требования N 3 от 04.03.2011 и N 4 от 08.04.2011 не погашены, истец, начислив на сумму долга пени в соответствии с п. 10.4 договора, направил в его адрес претензию исх. N 427/94/11 от 12.05.2011 с требованием о погашении задолженности в размере 81 761 570 руб. 91 коп. и пени в размере 6 999 025 руб. 88 коп. в срок не более двух дней с момента получения претензии (л.д. 30). Претензия ЕМУПТС получена 13 мая 2011 года, оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В связи с частичным погашением ответчиком задолженности во время рассмотрения дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований в части взыскания основного долга до 60 546 255 руб. 25 коп. за поставленную по договору в феврале-марте 2011 года тепловую энергию. Требование истца удовлетворено в указанном размере.

Наличие задолженности перед истцом в сумме 60 546 255 руб. 25 коп. на момент принятия судом первой инстанции решения ответчиком не оспаривается, признано им в отзыве на иск (л.д. 94-96), однако, заявитель считает, что сумма задолженности должна быть уменьшена судом апелляционной инстанции до 48 178 655 руб. 25 коп., в связи с частичным погашением им задолженности после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу, что подтверждается представленными им в судебное заседание платежными поручениями.

Как следует из представленных платежных поручений оплата части задолженности произведена ответчиком после рассмотрения судом первой инстанции требования истца по существу и вынесения соответствующего решения по делу.

В связи с тем, что законность и обоснованность решения подлежат проверке судом апелляционной инстанции на момент вынесения судебного акта, частичная оплата долга произведена ответчиком после вынесения решения, апелляционный суд приходит к выводу о том, что основания к изменению судебного акта по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

Произведенная ЕМУПТС частичная оплата задолженности о незаконности или необоснованности принятого судом решения не свидетельствует, должна быть учтена при исполнении судебного акта.

Судом апелляционной инстанции также исследованы и признаны несостоятельными доводы ответчика о наличии обстоятельств для уменьшения в порядке статьи 333 ГК РФ, подлежащей взысканию с него в пользу истца в соответствии с пунктом 10.4 договора (в редакции протокола разногласий, согласования разногласий) неустойки, согласно которому в случае невыполнения пункта 10.1. на сумму, указанную в платежном документе, начисляется пеня в размере 0,2 % за каждый день просрочки.

Расчет пени, представленный истцом (л.д. 90-91), является верным, судом апелляционной инстанции проверен. Правильность расчета ответчиком не оспорена.

Заявляя в суде первой инстанции о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и наличии обстоятельств для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, ответчик каких-либо доказательств в обоснование заявленного ходатайства не представил.

Обжалуя решение суда в данной части в суде апелляционной инстанции ответчик, ссылаясь на свое тяжелое финансовое положение, неплатежи контрагентов, считая размер пени завышенным, предполагает, что он должен быть исчислен, исходя из размера неустойки 0,05% за каждый день просрочки, а не 0,2%, как предусмотрено условиями договора.

Судом апелляционной инстанции указанные доводы ответчика исследованы и отклонены.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Условия спорного договора по исполнению ответчиком своих обязательств перед истцом по оплате стоимости полученных энергоресурсов не поставлены в зависимость от исполнения каких-либо обязательств перед ответчиком третьими лицами, ресурсоснабжающими организациями, управляющими компаниями, населением, либо кем-то иным.

В пункте 1 статьи 2 ГК РФ указано, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, ответчик, как юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет ответственность за ненадлежащее исполнение им условий договора, оснований для освобождения от которой, предусмотренных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, в данном случае не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Ответчик, заключив с истцом договор на пользование тепловой энергией в горячей воде N 137-54/98 от 28.01.1998, которым сторонами согласована редакция, в том числе пункта 10.4 договора, в добровольном порядке, в соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ избрал способ обеспечения обязательства - неустойку.

При этом редакция указанного пункта договора принята именно в редакции абонента, что следует из протокола разногласий и протокола согласования разногласий к договору (л.д. 19-22).

Кроме того, разногласий по условию пункта 10.4 договора о том, что просрочка субабонентов является просрочкой абонента, у сторон при заключении договора и в процессе его исполнения не возникло. Иного, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Поскольку истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени на основании п. 10.4 договора, а не процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, оснований для применения при расчете неустойки банковского процента по ставке рефинансирования ЦБ РФ у суда первой инстанции не имелось.

Ссылки ответчика на необоснованное не применение судом статьи 333 ГК РФ в отношении подлежащих взысканию пени, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, поскольку неустойка по своей природе должна носить компенсационный характер.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения Арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

Заявляя в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик изложенные им в отзыве на иск доводы документально в суде первой инстанции не обосновал.

Финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение не могут быть признаны основаниями для применения статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, ответчиком надлежащих доказательств его тяжелого финансового положения не представлено, тогда как из представленного истцом в дело отчета о прибылях и убытках на 30.07.2011 следует, что убытки истца составляют 128 273 000 руб. (л.д. 105-107).

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате тепловой энергии перед истцом подтверждено материалами дела; в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие заявление ответчика о несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения им обязательства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, учитывая длительность просрочки ответчиком исполнения обязательства, систематические нарушения сроков оплаты, признает взысканную судом первой инстанции неустойку соразмерной последствиям нарушения обязательства и не усматривает оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Доводы ответчика о необходимости расчета неустойки, исходя из размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, подлежат отклонению, поскольку установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки по отношению к размеру ответственности в виде взыскания процентов, установленной законом, само по себе не является основанием для уменьшения размера неустойки.

Ссылки ответчика на вступившие в законную силу судебные акты по требованиям истца к ответчику по спорному договору за иные периоды, в рамках рассмотрения которых размер неустойки был снижен, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку обстоятельства настоящего и указанных дел идентичными не являются.

В силу пункта 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что приведенные ответчиком обстоятельства и наличие вступивших в законную силу судебных актов, которыми удовлетворены требования истца к ответчику о взыскании задолженности по спорному договору за иные периоды, в том числе частично требования о взыскании неустойки по договору, свидетельствуют о систематическом нарушении ответчиком условий заключенного с истцом договора, просрочке платежей и несвоевременном исполнении им обязательств по договору, в связи с чем, не могут быть признаны судом обстоятельствами, подтверждающими наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ и уменьшения подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки в заявленном истцом размере в рамках настоящего дела.

В связи с изложенным, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 августа 2011 года по делу N А60-17679/2011 является законным и обоснованным, изменению или отмене по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 48, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену ответчика, Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети", на его процессуального правопреемника - муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго".

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 августа 2011 года по делу N А60-17679/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г.Масальская

Судьи

В.Ю.Назарова Л.В.Рубцова