Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 09АП-29258/11

г. Москва

05 декабря 2011 г.

Дело N А40-135688/10-106-886

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011

по делу N А40-135688/10-106-886, принятое судьей Кузнецовой С.А.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295 )

к Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: ООО "Логопроф М", ООО "Р-Недвижимость", ООО "БоскоГрупп"

о признании незаконными решения и предписания от 20.10.2010 по делу N 04-01/17-221/10

при участии:

от заявителя:	Савченко А.С. по дов. от 22.12.2010
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явились; извещены

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС по Москве) от 20.10.2010 года по делу N 04-01/17-221/10.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011 заявленные требования удовлетворены, при этом суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание ФАС России противоречат Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы о нарушении оспариваемыми решением и предписанием УФАС по Москве от 20.10.2010 г. прав и законных интересов ОАО "РЖД".

В своем отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" просит решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011 по настоящему делу оставить без изменения. Апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу представители третьих лиц - ООО "Р-Недвижимость", ООО "Боско-Групп", ООО "Логопроф М" в порядке ст. 262 АПК РФ не представили.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции поддержал в полном объеме, утверждал, что решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным, апелляционная жалоба - не обоснованна. При этом указал, что все доводы поданного ОАО "РЖД" в суд заявления были оценены надлежащим образом, и суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, ООО "Логопроф М", ООО "Боско-Групп", ООО "Р-Недвижимость" ООО "Логопроф М" в судебное заседание не явились. Располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве в рамках государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции рассмотрено обращение ООО "Логапроф М" от 13.04.2010 N 5546 о незаконных действиях ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги, при подготовке и проведении открытого конкурса N 100 на право заключения договоров по передаче в субаренду частей земельных участков полосы отвода железной дороги для размещения некапитальных объектов торговли для обслуживания пассажиров.

Решением от 20.10. 2010 г. по делу N 04-01/17-221/10 Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части совершения действий при проведении открытого конкурса NОК - 100 на право заключения договоров по передаче в субаренду частей земельных участков полосы отвода железной дороги для размещения некапитальных объектов торговли для обслуживания пассажиров, расположенных по адресам: г.Москва, 13-й километр, 7-8-й пикеты перегона Кунцево-1- Одинцово ( в районе платформы "Рабочий поселок", г.Москва, 3 километр, 1-2 пикеты Смоленского направления Московской железной дороги, платформа "Беговая" со стороны Хорошевского шоссе.

Во исполнение решения также вынесено предписание от 20.10.2010 года по делу N 04-01/17-221/10, согласно которому ОАО "РЖД" предписано:

1. прекратить в срок до 25.11.2010 нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учётом положений решения от 20.10.2010 года по делу N 04-01/17-221/10:

1.1.Распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД";

1.2.Типовой документации по проведению торгов а именно, исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

2. ОАО "РЖД" не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Указанное решение и предписание УФАС явилось основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции правомерно оценил спорные правоотношения с учетом смысла, содержания и характера взаимосвязи норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон о защите конкуренции), целью которого является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с антимонопольными требованиями, установленными в ч.1 ст.17 Федерального закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

При оценке доказательств и обстоятельств по делу, суд правомерно указал в своем решении, что перечень нарушений, перечисленных в статье 17 Федерального закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, а для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Таким образом, необходимо наличие доказательств того, что созданы предпосылки для создания преимущественных условий участия в торгах для отдельных участников размещения заказа, наличие в действиях заказчика противоречий требованиям ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2008 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" и целям регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, указанным в ст.1 Федерального закона.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ " О защине конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц) которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести или могут нанести вред их деловой репутации.

Судебная коллегия считает, что в настоящем случае фактов совершения заявителем указанных действий не установлено.

Согласно ч.2 ст. 264 ГК РФ лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Право распоряжаться земельными участками для целей строительства объектов железнодорожной инфраструктуры, предоставлено ОАО "РЖД" договором аренды земельных участков с собственником данного земельного участка, в лице территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом по городу Москве, который составлен согласно примерной формы договора аренды. Утвержденной Приказом Минэкономразвития N 1976 22.06.2006. изданным согласно Постановлению Правительства Российской Федерации N 264 от 29.04.2006.

В соответствии со статьей Федерального закона "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" Правительство РФ Постановлением от 26.04.2006 N 264 утвердило Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленному ОАО "РЖД" по договорам аренды. Данными Постановление установлен возмездный характер использования полосы отвода в субаренду.

Кроме того, по вышеуказанным договорам ОАО "РЖД" передано право сдавать арендуемые им участки в субаренду гражданам и юридическим лицам без согласия их собственников.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела в соответствии с ч. 2 ст. 264 ГК РФ, Постановления Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимся федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу "Российские железные дороги", Федерального закона от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги, пользуясь своим правом, а также необходимостью решения вопроса связанного с исключением непроизводственного травматизма, с целью привлечения дополнительных доходов 03.07.2009 проведен Открытый конкурс N 100.

Конкурс проведен в рамках действующего законодательства и не содержит в себе условий аукциона.

Согласно протоколу N 219 от 03.07.2009 вскрытия конвертов с конкурсными заявками, на участие в Открытом конкурсе N100 были представлены заявки от двух участников: ООО "Р-недвижимость" и ООО "БоскоГрупп"

По результатам оценки и сопоставления конкурсных заявок представленных на участие в Открытом конкурсе N 100, признано победителем ООО "БоскоГрупп".

В соответствии с ч. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с указанной нормой ОАО "РЖД" приобретает и осуществляет свои гражданские права своей волей и в своем интересе. ОАО "РЖД" свободно в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. Право ОАО "РЖД" на свободное установление своих прав и обязанностей при определении условий проводимых торгов сочетается с принципом свободы договора предусмотренного ст. 421 ГК РФ и правом других участников гражданского оборота как участвовать в торгах, так и отказаться от такого участия.

Заключая гражданские договоры по результатам торгов, ОАО "РЖД" реализовало свою гражданскую правоспособность действовать свободно, в соответствии со своей волей и в своих интересах. Следовательно, в рамках действующего законодательства ОАО "РЖД" вправе предлагать участникам гражданского оборота принять участие в торгах на право заключения договора на тех условиях, которые ОАО "РЖД" считает приемлемыми для своих коммерческих интересов.

Как усматривается из материалов дела при определении победителя ОАО "РЖД" были рассмотрены не только размер годовых арендных платежей, но и наличие в представленных в заявках согласия на строительство пешеходного моста над железнодорожными путями, необходимость включения в конкурсную документацию условий о строительстве которого ( через 1 и 2 главные пути на 13 км 7пикета перегона Кунцево-1 - Одинцово ( в районе платформы "Рабочий поселок") обусловлено наличием пешеходного перехода на одном уровне с железнодоржным полотном, при условии интенсивного движения поездов по данному направлению, с целью исключения непроизводственного травматизма..

Законодательством не предусмотрены специальные требования к порядку и условиям проведения ОАО "РЖД" торгов на аренду или субаренду земельных участков.

Судебная коллегия считает, что в настоящем случае, с учетом целей предоставления земельных участков полосы отвода для ОАО "РЖД", которыми явлются: создание благоприятных условий для пользователей железнодорожны транспортом, улучшение безопасности движения, как для пользователей услугами железнодорожного транспорта, так и для иных лиц; получение дополнительных доходов, при проведении конкурса ОАО "РЖД" руководствовалось общими нормами гражданского законодательства.

Принимая во внимание необходимость проведения контроля в ходе проектирования строительства моста, наиболее целесообразным вариантом было признано заключение договора, согласно которому победитель конкурса от имени и по поручению ОАО "РЖД" за счет собственных средств, предусматривающих также отчисление за вознаграждение с возможным привлечением подрядных организаций должен выполнить работы по строительству указанного моста. Иные возможные виды сделок, например договор строительного подряда, договор простого товарищества, связаны с инвестированием, либо формированием вклада со стороны ОАО "РЖД", что не представлялось возможным, в связи с отсутствием запланированных средств.

Учитывая то обстоятельство, что обоими претендентами были представлены равные предложения за исключением размера арендных платежей, победителем был признан претендент, предложивший наибольший размер арендных платежей, при прочих равных условиях.

Принимая оспариваемое решение, Управление ФАС России по г.Москве исходило из того, что параметры, критерии оценки и сопоставления поданных заявок в документации не указаны, что не отвечает принципам определенности и однозначности при оценке заявок на участие в Открытом конкурсе N 100 и может привести к ограничению доступа к участию в торгах.

Из материалов дела усматривается, что согласно разделу 2 конкурсной документации, установлены требования к участникам Открытого конкурса N 100, в том числе -дизайн-проект объектов торговли, отвечающие цветовым решениям принятым ОАО "РЖД" на данном железнодорожном направлении, схемы организации прохода пассажиров, копии бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах (форма 1 и 2 ) на последнюю отчетную дату с отметкой налогового органа ИМНС, заверенные Претендентом.

Довод Московского УФАС России о том, что давая оценку допустимости и не допустимости условий включаемых хозяйствующим субъектом в конкурсную документацию на правах своих полномочий, для реализации целей Закона о защите конкуренции антимонопольный орган пришел к правомерному выводу установления ОАО "РЖД" условий нарушающих антимонопольное законодательство, включая, в том числе установления требований к участникам Открытого конкурса N 100 согласно разделу 2 конкурсной документации, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным в силу того, что в решении УФАС не указано какой нормой права предусмотрен перечень пунктов и требований, которые "можно" или "нельзя" включать в конкурсную документацию при проведении торгов ОАО "РЖД" на заключение договоров аренды или субаренды земельных участков, а также не указано в чем именно выражено ограничение конкуренции, при том, что условия проведения конкурса были размещены в средствах массовой информации и являются одинаковыми для всех желающих принять участие в торгах. В настоящем конкретном случае, наличие дизайн-проекта обусловлено необходимостью обеспечения безопасности железнодорожного движения и соответственно граждан. Кроме того, в решении антимонопольного органа ОАО "РЖД" вменяется нарушение в виде включения требования по предоставлению дизайн-проекта, а не его четкости или нечеткости.

В соответствии с пунктом 1.7.3 конкурсной документации организатор и Заказчик не сообщают претенденту о причинах его отклонения, а также не представляют протоколы, выписки и иные справки, связанные с проведением настоящего Конкурса.

По мнению антимонопольного органа ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги при подготовке конкурсной документации открытого конкурса N 100 оставляя за собой право принимать решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах без сообщения оснований ограничивает предоставления информации хозяйствующим субъектам, подавшим заявки на участие в Конкурсе.

Между тем, доводы подателя апелляционной жалобы о том, что конкурсная документация содержит нарушения ч. 1 ст. 17 ФЗ " О защите конкуренции" в части необъяснения причин отклонения заявки претендента отклоняются судебной коллегией, как не соответствующие действительности.

Судебная коллегия считает, что подавая заявку на участие в конкурсе все претенденты подтверждают тем самым согласие на условия и способ проведения конкурса. В связи с чем, данный порядок является согласованным сторонами и полностью отвечающим их интересам.

Пункт 2.1 Распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р устанавливает, что при проведении торгов Организатор "принимает решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах по основаниям, установленным настоящим положением, и уведомляет претендентов о принятом решении.

Ввиду того, что действующим законодательством не предусмотрена норма, обязывающая Организатора конкурса информировать претендентов о причинах отклонения заявки на участие в аукционе, пункт 1.7.3 аукционной документации, не может противоречить действующему законодательству, а также, не нарушает права и законные интересы претендентов, так как при предъявлении заявок на участие в конкурсе претенденты согласились с порядком и условиями проведения торгов.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на указание Управлением ограничения конкуренции путем введения условий предусмотренных п. 1.7.1 конкурсной документации, согласно которым заказчику предоставляется право принимать или отклонять любое конкурсное предложение, а также прекратить процедуру конкурса и отказаться от всех конкурсных предложений в любое время до подведения итогов конкурса без объяснения причин, что предоставляет ОАО "РЖД" возможность в одностороннем порядке отклонять любую заявку участников в независимости от ее содержания и соответствия предъявляемым требованиям, что противоречит конкурентной сути торгов и является возможностью для ОАО "РЖД" в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке судебная коллегия считает несостоятельной, отклоняется судебной коллегией, поскольку указанное нарушение не было предметом рассмотрения по антимонопольному делу.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 ст. 17 федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий при проведении открытого конкурса N 100 на право заключения договоров по передаче в субаренду частей земельных участков полосы отвода железной дороги для размещения некапитальных объектов торговли для обслуживания пассажиров, расположенных по адрескм: г.Москва, ул 13-й километр, 7-8-й пикеты перегона Кунцево-1 -Одинцово ( в районе платформы "рабочий поселок"), г.Москва, 3 километр. 1-2 пикеты Смоленского направления Московской железной дороги, платформа "Беговая" со стороны Хорошевского шоссе, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении открытого конкурса N 100.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о признании решения и Предписания ФАС России от 20.10.2010 по делу N 04-01/17-221/10 нарушающими права и законные интересы заявителя и противоречащими Федеральному закону от 21.07.2005 N 94 -ФЗ.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011. по делу N А40-135688/10-106-886 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов