Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 08АП-9447/11

город Омск

15 декабря 2011 г.

Дело N А70-7803/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9447/2011, 08АП-9447/2011) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу N А70-7803/2011 (судья Багатурия Л.Е.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" (ОГРН 1047200603372, ИНН 7202126633) к обществу с ограниченной ответственностью "Роспроект модернизация" (ОГРН 1107232039166, ИНН 7203253218), открытому акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" (ОГРН 1067203307434, ИНН 7204099664) о взыскании 12 262 000 руб. компенсации за нарушение авторских прав на использование архитектурного проекта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" - представитель Сахаутдинов В.Р. по доверенности от 05.08.2011 сроком действия 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Роспроект модернизация" - представитель Юрина Т.А. по доверенности от 01.09.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" - представители Юрина Т.А. по доверенности N 66-11 от 01.09.2011 сроком действия до 31.12.2011, Мамонова В.И. по доверенности от 08.09.2011 сроком действия до 31.12.2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" (далее - ООО "Тюменьгорпроект") 09.08.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Роспроект модернизация" (далее - ООО "Роспроект модернизация"), открытому акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" (далее - ОАО "АИЖК по Тюменской области") о взыскании с ответчиков солидарно компенсации в двойном размере стоимости архитектурного проекта объекта "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени" в сумме 12 262 000 руб.

В обоснование исковых требований со ссылкой на статьи 2, 20 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", статью 48 Градостроительного кодекса РФ, статьи 1229, 1270, 1271, 1294, 1301 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) ООО "Тюменьгорпроект" указало на нарушение его авторских прав на архитектурный проект объекта "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени", допущенное ответчиками в связи с использованием названного архитектурного проекта без согласия истца и осуществленной ими без разрешения истца корректировкой архитектурного проекта. Архитектурный проект объекта "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени" был разработан ООО "Тюменьгорпроект" на основании заключенного с обществом с ограниченной ответственностью МПК "Атлант" (заказчиком) договора N 3677 на создание проектной продукции от 10.01.2006, проект получил положительное заключение государственной экспертизы от 23.03.2009. Строительство объекта застройщиком - ООО МПК "Атлант" было начато и производилось по авторскому проекту истца, истцом осуществлялся авторский надзор за строительством объекта. В связи с банкротством ООО МПК "Атлант" в ходе конкурсного производства незавершенный строительством объект, готовность которого составила 60%, был продан с торгов, и новым застройщиком объекта стало ОАО АИЖК, которому согласно передаточному акту от 17.03.2011 был передан полностью проект, созданный истцом. ОАО АИЖК переданы (пункты 343, 344, 345 и 357 акта): договор с ООО "Тюменьгорпроект" от 10.01.2006 N3677, эскизный проект ГП-1 - 2 экз., эскизный проект, пояснительная записка (шифр 3677-ЭП, 2006 г..), эскизный проект (шифр 3677.2008 г..). Истцу стало известно, что осуществлено изменение планировочных решений архитектурного проекта, выразившееся в следующем. Так, ведется реконструкция выполненных наружных стен здания (производится разбор четвертей оконных проёмов, в том числе путем срубки, с образованием трещин и сколов). Кладка наружных стен выполняется без кирпичной облицовки, то есть самовольно изменяется облицовка фасадов. Кладка ограждений балконов и лоджий ведется из разных видов кирпича, толщина швов разная, швы неровные, с 5-го этажа применяется кладка наружных стен из лекгобетонных блоков, что не соответствует проектному решению, прошедшему экспертизу, а также утвержденному паспорту отделки фасадов. Используя в своей дальнейшей работе по строительству объекта авторский проект истца на указанный объект, ответчики должны были установить правоотношения с автором проекта, заключить с ним договор по передаче авторских прав на вышеуказанный объект в согласованном объеме и размере. Однако ОАО АИЖК заключило договор на осуществление проектных работ с ООО "Роспроект модернизация", с помощью которого самовольно стало изменять ряд архитектурно-конструктивных решений проекта, разработанного истцом. На своём сайте ОАО АИЖК 06.07.2011 разместило проектную декларацию о строительстве объекта, в которой указало (в разделе "Информация о проекте строительства") архитектурно-планировочные решения, разработанные истцом, а также то, что получено положительное заключение государственной экспертизы от 23.03.2009. Но при этом в пункте 17 декларации указано, что все проектные работы ведутся ООО "Роспроект модернизация". Истец является обладателем исключительного права в отношении охраняемого результата интеллектуальной деятельности (объекта авторского права) - произведения архитектуры в виде архитектурного проекта объекта "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени". Истцу как правообладателю принадлежат исключительные права переработки проекта, разработки документации для строительства, практической реализации архитектурного проекта. Изменение архитектурного проекта при строительстве объекта производится исключительно с согласия автора архитектурного проекта. Однако автор проекта - ООО "Тюменьгорпроект" какого-либо согласия на изменение проекта, его использование кем-либо не давал. Архитектурный проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта. Ответчики самостоятельно, без разрешения ООО "Тюменьгорпроект" совершили корректировку уже сделанного проекта, полученного ОАО АИЖК при приобретении объекта незавершенного строительства. Согласно статье 1301 ГК РФ мерой ответственности за допущенные нарушения является выплата компенсации в двукратном размере стоимости архитектурного проекта. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, при определении размера компенсации за нарушение авторских прав в области архитектуры и строительства объектом авторских прав является часть проектной документации - архитектурные решения, которые составляют 15% от базовой цены за разработку проектной документации (табл.41 "Справочника базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты жилищно-гражданского строительства", утвержденного приказом Минрегионразвития РФ от 28.05.2010 N260). В соответствии со сметой на разработку раздела: Архитектурные решения на стадии проектная документация по объекту "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени", стоимость разработки архитектурных решений составила 6 131 000 руб.. Компенсация в двукратном размере стоимости архитектурного проекта составляет 12 262 000 руб..

С исковым заявлением ООО "Тюменьгорпроект" в том числе представило сметный расчет стоимости архитектурного проекта на сумму 6 131 000 руб.. (л.д.95-96 т.1).

В дополнении к исковому заявлению ООО "Тюменьгорпроект" обосновало допущенные нарушения авторских прав истца каждым из ответчиков и их обязанность нести солидарную ответственность, так как проект истца является неделимым предметом обязательства, используемым при строительстве одного объекта - "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени" (л.д.8-9 т.2).

На исковое заявление ответчики представили аналогичные по содержанию письменные отзывы, в которых просили отказать в удовлетворении требований в полном объеме (л.д.22-28 т.2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу N А70-7803/2011 в удовлетворении исковых требований ООО "Тюменьгорпроект" отказано.

Отказ в удовлетворении требований суд мотивировал недоказанностью факта нарушения ответчиками авторских прав истца в связи с отсутствием в материалах дела доказательств практической реализации обществом с ограниченной ответственностью МПК "Атлант" (далее - ООО МПК "Атлант") архитектурных решений, содержащихся в проекте, разработанном истцом по заключенному с ООО МПК "Атлант" договору N 3677 на создание проектной продукции от 10.01.2006, а также факта практической реализации измененных архитектурных решений. Кроме того, суд указал на неправильность расчета истцом стоимости права использования его архитектурных решений, поскольку при расчете не были применены Методические указания по применению справочников базовых цен на проектные работы в строительстве, утвержденные Приказом Минрегионразвития РФ от 29.12.2009 N 620.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Тюменьгорпроект" в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить исковые требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие изложенных судом в решении выводов фактическим обстоятельствам, нарушение судом норм процессуального права.

При этом ООО "Тюменьгорпроект" приводит следующие доводы.

1) К отзывам ответчиков были приложены документы, подтверждающие требования истца, - договор о корректировке проекта истца между ответчиками от 20.05.2011 N 01-06-11, без приложений, являющихся неотъемлемой частью этого договора, и паспорт фасадов (архитектурный проект) ООО "Роспроект модернизация" от 18.08.2011, утвержденный после подачи искового заявления, который полностью воспроизводит архитектурный проект истца.

2) Судом сделан неверный вывод о недоказанности обстоятельств о том, что архитектурные решения, содержащиеся в разработанном истцом проекте, практически реализованы ООО МПК "Атлант". Из материалов дела следует, а также подтверждается ответчиками, что на момент передачи в собственность ОАО "АИЖК по Тюменской области" объекта незавершенного строительства - объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени", он был построен на 65 % от величины всего объекта. Вся техническая документация вместе с архитектурным проектом ранее была передана в пользование заказчику проекта и застройщику - ООО МПК "Атлант", на основании которой осуществлялось строительство.

3) Факт практической реализации проекта истца ответчиком - ОАО "АИЖК по Тюменской области" подтверждается переходом к нему в соответствии с договором купли-продажи незавершенного строительством объекта всей технической документации вместе с архитектурным проектом, на которую получено положительное заключение государственной экспертизы от 23.03.2009, и продолжением ОАО "АИЖК по Тюменской области" после ООО МПК "Атлант" практической реализации проекта в качестве заказчика, опубликованной самим ответчиком проектной декларацией со сведениями о проекте, положительном заключении государственной экспертизы и полученном ОАО "АИЖК по Тюменской области" на основании проекта разрешением на строительство, а также подтверждается представленным на иск отзывом ОАО "АИЖК по Тюменской области", в котором ответчик указывает, что получил право использования проекта со всеми правами и обязанностями застройщика, в том числе принял на себя обязательство достроить объект ГП-1 именно в соответствии с разработанным специально для ГП-1 проектом. Ответчик приступил к практической реализации проекта истца, о чём уведомил в своей проектной декларации.

4) В нарушение пункта 3 статьи 1270 ГК РФ, статьи 20 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" между ответчиками был заключен договор N 01-06-11 от 20.05.2011, предметом которого стало выполнение незаконной корректировки проекта по объекту "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени", что является нарушением авторских прав истца.

5) Представленные ответчиком - ООО "Роспроект модернизация" паспорт отделки фасадов объекта, развертки фасадов, схема генплана застройки тождественны тем, что содержатся в проекте истца и были согласованы 31.05.2006, то есть значительно ранее, чем ответчику - ООО "Роспроект модернизация". При этом в указанных архитектурных решениях изменена лишь облицовочная часть по цветовой гамме и материалам с облицовочного кирпича на керамогранит. Сам же паспорт фасадов объекта был утвержден ОАО АИЖК ответчику - ООО "Роспроект модернизация" 18.08.2011, то есть после подачи искового заявления, во исполнение договора N 01-06-11 от 20.05.2011 о корректировке проекта.

6) Судом первой инстанции необоснованно указано о неверном расчете истцом стоимости права использования архитектурных решений, поскольку расчет компенсации должен быть произведен на дату совершения правонарушения. Кроме того, определение базовой цены на разработку градостроительной документации (п.1 ч.2 Приложения N 1 к Приказу Минрегионразвития РФ от 28.05.2010 N 260) по соответствующей формуле совершенно аналогично формуле, указанной в ч.II п.2.1.1 в Приказе Минрегионразвития РФ от 29.12.2009 N 620, то есть формула одна и та же.

От истца поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец указал на нарушение ответчиками правил раскрытия доказательств, выразившееся в несвоевременном и неполном исполнении ООО "Роспроект модернизация" и ОАО "АИЖК по Тюменской области" определения суда от 10.08.2011, в частности, в представлении ответчиками доказательств (в обоснование возражений относительно исковых требований) лишь в день итогового судебного заседания - 27.09.2011, а также нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в связи с отклонением ходатайства истца об объявлении перерыва в судебном заседании 27.09.2011 для изучения документов, представленных ответчиками, и представления своих доказательств, опровергающих несвоевременно представленные ответчиками доказательства. Поэтому истец считает, что был лишен возможности представить дополнительные доказательства для отклонения доводов ответчиков, ходатайствовать о дополнительном истребовании у ответчиков приложений к договору о корректировке проекта, представленного без этих приложений. В связи с наличием изложенных выше уважительных для истца причин он просит суд апелляционной инстанции:

- в связи с неполным исполнением пункта 3.2.2 определения Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по предоставлению доказательств в полном объеме, истребовать у ответчиков в качестве дополнительных доказательств надлежащим образом заверенные копии следующих документов: приложение N 1 к договору N 01-06-11 от 20.05.2011 - смета на проектные (изыскательские) работы; приложение N 2 к договору N 01-06-11 от 20.05.2011 - состав проекта; акты выполненных работ к договору N 01-06-11 от 20.05.2011 за период с 20.05.2011 по 10.10.2011;

- приобщить к материалам дела в качестве дополнительных доказательств заключение по архитектурному исследованию ООО "Геопроект" от 10.10.2011 по спорному объекту, а также копии журналов авторского надзора ООО "Тюменьгорпроект".

До начала заседания суда апелляционной инстанции от истца поступили: (1) ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к ходатайству копии Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 N 5816/11, почтовых уведомлений, подтверждающих получение ответчиками копий апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе; (2) ходатайство о проведении по делу архитектурно-строительной экспертизы с приложением документов о согласии экспертной организации - ООО "Геопроект" на производство экспертизы и подтверждающих его аккредитацию и квалификацию экспертов.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 01.12.2011, представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы (с дополнением), а также ходатайства об истребовании у ответчиков дополнительных доказательств, о приобщении к материалам дела представленных истцом дополнительных доказательств: журналов авторского надзора, письма в адрес ООО "Геопроект" и заключения ООО "Геопроект", копии Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 N 5816/11, а также о проведении архитектурно-строительной экспертизы.

Представитель ответчиков высказался согласно представленным в судебном заседании отзывам на апелляционную жалобу, пояснив, что отзывы были направлены почтой в суд, а также истцу. Представитель возразил относительно проведения экспертизы с учетом изложенных в заключении ООО "Геопроект" ответов на вопросы, предлагаемые истцом для экспертизы, а также пояснил, что с содержанием представленного истцом Постановления Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 5816/11 не знаком.

Представитель истца пояснил, что отзывы на апелляционную жалобу от ответчиков истцу ещё не поступили.

На вопрос суда относительно оплаты экспертизы представитель истца пояснил, что оплату на депозитный счет суда истец произведет в ближайшее время, доказательства представит суду.

На вопрос суда о возможности мирного урегулирования спора представитель истца пояснил, что истец готов к этому, если от ответчиков поступят предложения.

В связи с необходимостью ознакомления представителя ответчиков с Постановлением Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 5816/11, письменного изложения позиции ответчиков по ходатайству истца о проведении экспертизы, внесения истцом на депозитный счет суда оплаты за экспертизу, о проведении которой заявлено ходатайство, а также для рассмотрения ответчиками вопроса о мирном урегулировании спора с истцом, судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 08.12.2011, информация о котором размещена в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети "Интернет".

До окончания перерыва в суд апелляционной инстанции почтой поступили (05.12.2011) письменные отзывы на апелляционную жалобу от ООО "Роспроект модернизация" и ОАО "АИЖК по Тюменской области", в которых ответчики просят обжалуемое решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. Ответчики утверждают, что архитектурный проект истца является объектом авторского права лишь при использовании его в качестве произведения науки, литературы и искусства (пункт 1 статьи 1259 ГК РФ), каковым в данном случае указанный проект не является. Факт заключения договора между ответчиками не нарушает исключительных прав истца (пункт 5 статьи 1260 ГК РФ), поскольку изменения были внесены в техническую часть проекта. Согласие на реализацию архитектурного проекта было дано истцом в договоре на выполнение проектных работ, а право ОАО "АИЖК по Тюменской области" на использование данного проекта уже предоставлено ему в силу того, что им на открытых торгах приобретен незавершенный строительством объект - "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени", следовательно, подпункт 10 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не может быть нарушен. Поскольку договором N 3677 от 10.01.2006 между истцом и ООО МПК "Атлант" предусмотрена обязанность заказчика использовать разработанный проект для строительства, указанный договор является договором об отчуждении исключительного права, которое перешло к ОАО "АИЖК по Тюменской области" как новому застройщику.

До окончания перерыва от ответчиков поступил (07.12.2011) письменный отзыв на ходатайства истца о приобщении материалов по делу, об истребовании и принятии дополнительных доказательств, о проведении архитектурно-строительной экспертизы. Ответчики просят отказать в удовлетворении ходатайств истца.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 08.12.2011 при участии тех же представителей истца и ответчиков, а также дополнительно явившегося второго представителя ООО "АИЖК по Тюменской области" - Мамоновой В.И.

На вопрос суда относительно мирного урегулирования спора представитель ответчиков Юрина Т.А. пояснила, что после изучения Постановления Президиума ВАС от 27.09.2011 считает его вынесенным по другим обстоятельствам, позиция ответчиков является правильной, ответчики в ней уверены, поэтому с истцом вопрос об урегулировании спора не обсуждался.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и ранее заявленные ходатайства, а также представил для приобщения к материалам дела платежное поручение N 587 от 02.12.2011 о внесении на депозитный счет суда 50000 руб. для оплаты экспертизы.

На вопрос суда относительно экспертизы представитель истца пояснил, что факт переработки архитектурного проекта истца материалами дела уже доказан, и ответчики это по существу подтвердили представленными в суд первой инстанции документами. С помощью экспертизы можно установить весь объем переработки, с учётом тех приложений к договору на корректировку объекта, об истребовании которых у ответчиков истцом заявлено ходатайство.

Представитель ответчика просит отказать в удовлетворении ходатайств истца, в том числе о назначении экспертизы, считая её целесообразной, так как она коснется лишь того, что сделано первоначальным застройщиком - ООО МПК "Атлант", кроме того, в материалах дела имеется представленное самим истцом заключение ООО "Геопроект", содержащее ответы на аналогичные вопросы. Представитель ответчиков утверждает, что истец не является автором проекта, проект разработан ООО "Архитектура и общество", в связи с чем ходатайствует о приобщении к материалам дела частей архитектурно-строительных решений ООО "Архитектура и общество" в отношении спорного жилого комплекса.

На вопросы суда о причинах непредставления указанных документов в суд первой инстанции и правовом значении этих документов, представитель ответчиков пояснил, что судом они обозревались, но были возвращены без надлежащего процессуального обоснования. Ответчики считают, что архитектурный проект разработан под руководством архитектора Близнаковой в ООО "Архитектура и общество", что свидетельствует о доказанности факта отсутствия права авторства на проект у истца.

Также представитель ответчиков пояснил, что паспорт фасадов не является архитектурным решением, следовательно, изменение ООО "Роспроект модернизация" цветового решения фасадов, которое было первоначально разработано истцом, что представителем не отрицается, нельзя расценивать как переработку архитектурного проекта. Кроме того, представитель ответчиков пояснил, что в результате проведенных экспертиз, заключения по итогам которых имеются в материалах дела, было выявлено несоответствие строительства объекта и технической части проекта требованиям СНиП, в связи с чем ОАО "АИЖК по Тюменской области" было вынуждено укрепить стены балками и положить утеплитель строго по архитектуре. Таким образом, по мнению представителя, архитектурный проект ни на миллиметр не был подвергнут каким-либо изменениям, которые коснулись лишь технической части. Представитель не отрицает факт изменения цветового решения фасадов.

Суд апелляционной инстанции заявленные истцом до перерыва ходатайства о приобщении к материалам дела копий журналов авторского надзора и заключения ООО "Геопроект" удовлетворил на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как указано в дополнении к апелляционной жалобе и ходатайстве о проведении архитектурно-строительной экспертизы, в нарушение части 2 статьи 136, части 4 статьи 65, частей 3, 7 статьи 131 АПК РФ, ответчики не представили истцу заблаговременно до дня судебного заседания, отзывы на иск и прилагаемые к ним документы в обоснование возражений относительно исковых требований, о представлении которых предписано определением арбитражного суда от 10.08.2011. Все документы были переданы в суд 27.09.2011 непосредственно перед судебным заседанием, о чем свидетельствуют данные о входящих документах по делу N А70-7803/2011, содержащиеся в карточке дела N А70-7803/2011 в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного суда РФ в сети "Интернет", распечатка с которого представлена истцом.

Как следует из материалов дела, отзывы на исковое заявление представлены ОАО "АИЖК по Тюменской области" ООО "Роспроект модернизация" с общим сопроводительным письмом, на котором судом проставлена отметка (штамп входящей корреспонденции Арбитражного суда Тюменской области), согласно которой, отзывы с приложенными к ним документами поступили в суд 27.09.2011 (л.д. 21 т.2), то есть в день судебного заседания, назначенного на 27.09.2011 в 11 час.00 мин.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий. Непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам может расцениваться судом как злоупотребление процессуальными правами (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 65, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57).

Принимая во внимание, что судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя истца об объявлении перерыва в судебном заседании 27.09.2011 (протокол судебного заседания от 27.09.2011 на л.д.34 т.3) для ознакомления с поступившими отзывами и представленными ответчиками доказательствами и подготовки истцом возражений на них, суд апелляционной инстанции считает, что имеются уважительные причины, позволяющие истцу ходатайствовать о приобщении дополнительных доказательств при рассмотрении апелляционной жалобы, а суду апелляционной инстанции - удовлетворить данное ходатайство и приобщить представленные истцом дополнительные доказательства к материалам дела.

Доводы ответчиков, содержащиеся в отзыве на заявленные ходатайства, о заинтересованности ООО "Геопроект" в рассматриваемом споре, судом апелляционной инстанции отклонены в связи с их несостоятельностью.

В удовлетворении ходатайства истца об истребовании у ответчиков дополнительных доказательств - приложений к договору N 01-06-11 от 20.05.2011, а также актов выполненных работ по указанному договору за период с 20.05.2011 по 10.10.2011 судом апелляционной инстанции отказано в связи с достаточностью имеющихся в деле доказательств.

В удовлетворении ходатайства истца о назначении архитектурно-строительной экспертизы судом апелляционной инстанции также отказано, поскольку в представленном истцом заключении ООО "Геопроект", приобщенном к материалам дела, содержатся ответы на вопросы, которые поставлены истцом перед экспертом в ходатайстве о назначении экспертизы.

Ходатайство представителя ответчиков о приобщении к материалам дела архитектурно-строительных решений ООО "Архитектура и общество" оставлено без удовлетворения, поскольку указанные документы не имеют отношения к рассматриваемому спору между ООО "Тюменьгорпроект" и ответчиками. В случае, если ООО "Архитектура и общество" полагало себя автором архитектурного проекта, оно само могло предъявить требование и представить указанные документы в рамках рассмотрения спора об авторском праве между лицами, считающими себя авторами произведения.

Представитель истца подтвердил, что просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, в качестве основания для удовлетворения исковых требований указывает на неправомерное использование ответчиками архитектурного проекта истца и его переработку ответчиками без согласия правообладателя - ООО "Тюменьгорпроект".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, выслушав представителей истца и ответчиков, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и установил основания для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тюменьгорпроект" (исполнитель) и ООО МПК "Атлант" (заказчик) 10.01.2006 был заключен договор N 3677 на создание проектной продукции (л.д. 21-27 т. 1) (далее - договор N 3677).

Согласно пункту 1.1 названного договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя изготовление пакета проектно-сметной документации "Жилой квартал в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени" в составе: эскизный проект жилого квартала, фундаменты под жилые дома, расчет монолитного каркаса жилых домов (по российской сертификационной программе), инженерное обеспечение (внутриплощадочные сети), проект организации строительства, раздел ГО и ЧС (с учетом паркинга), мероприятия по пожарной безопасности (с учетом паркинга), охрана окружающей среды (с учетом паркинга), осуществление авторского надзора за строительством фундаментов и монолитного каркаса жилых домов и инженерных сетей, функции генпроектировщика.

Заказчик выплачивает исполнителю сумму, установленную в протоколе соглашения о договорной цене, являющемся неотъемлемой частью договора, и составляет 11 895 500 рублей (пункт 2.1 договора).

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 3677 стороны изменили стоимость работ по перечню: расчет монолитного каркаса жилых домов (по российской сертификационной программе), инженерное обеспечение (внутриплощадочные сети), мероприятия по пожарной безопасности (с учетом паркинга), осуществление авторского надзора за строительством фундаментов и монолитного каркаса жилых домов и инженерных сетей, функции генпроектировщика, которая составила 4 839 888 руб., в том числе НДС 18% - 738 288 руб. (л.д. 28 т. 1).

Технические, экономические и другие требования к проектной продукции, в соответствии с которыми исполнитель обязуется выполнить работы, изложены в задании на проектирование, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2).

Расчет стоимости проектных работ к дополнительному соглашению N 1 к договору N 3677, протокол соглашения о договорной цене, календарный план работ включены в приложения к договору N 3677 и являются его неотъемлемой частью (л.д. 25-27 т.1).

Согласно техническому заданию на проектирование ш. 3677 "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени", утвержденному заказчиком 16.03.2006 (л.д.30-31 т.1), стадии проектирования включают в себя: эскизный проект жилого квартала и рабочий проект (пункт 5 задания). В пункте 9 ("Особые условия проектирования") предусмотрены разделы рабочего проекта (генеральный план, строительные решения по фундаментам жилых домов, внутриплощадочные инженерные сети, проект организации строительства, раздел ГО и ЧС, раздел "Перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности", раздел "Охрана окружающей среды". Проектом предусмотреть очередность строительства), а также указано, что остальные разделы проекта разрабатываются сторонними организациями по усмотрению заказчика с согласованием основных решений с ООО "Тюменьгорпроект". В качестве исходных материалов, как задание на проектирование, использовать утвержденный "Эскизный проект", разработанный ООО "Тюменьгорпроект". В пункте 15 задания содержится указание согласовать эскизный проект жилого квартала согласно АПЗ.

Истцом был разработан проект "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" шифр 3677-1 в составе 13 разделов.

Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени по результатам рассмотрения эскизного проекта и паспорта отделки фасадов объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" 17.12.2008 проектировщику - ООО "Тюменьгорпроект" выдано заключение N 57 о соответствии данной проектной документации выданному архитектурно-планировочному заданию - АПЗ N 17-5040 от 05.09.2008 (л.д.32 т.1).

Разработанная на объект капитального строительства "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" проектная документация (включающая в том числе эскизный проект и паспорт отделки фасадов), исполнитель проектной документации - ООО "Тюменьгорпроект", получила положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0992-08 от 23.03.2009 Государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" (л.д.33-57 т.1). В разделе 3 "Основные данные проектной документации и принятые решения" в заключении отражены: в пункте 3.2.2 "Архитектурные решения" - разработанные ООО "Тюменьгорпроект" в проекте архитектурные решения по зданию ГП-1, подземно-надземным гаражам с детскими игровыми площадками на крыше, а также указано, что паспорта отделки фасадов согласованы в эскизном проекте Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени (заключение N 57); в пункте 3.2.3 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" - отражены разработанные ООО "Тюменьгорпроект" в проекте конструктивные и объемно-планировочные решения (листы 8,9 положительного заключения государственной экспертизы - л.д.40,41 т.1).

Сторонами не оспаривается и следует из передаточного акта от 17.03.2011 (л.д.68-83 т.1), что ООО "МПК "Атлант" в лице конкурсного управляющего Алексеева В.В. на основании заключенного с ОАО "АИЖК по Тюменской области" договора купли-продажи по результатам открытого аукциона N 09/147 от 17.03.2011 и передаточного акта объектов незавершенных строительством от 17.03.2011 передал ОАО "АИЖК по Тюменской области" рабочую документацию по объекту: жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени, а также эскизные проекты (в том числе: эскизный проект ГП-1 - 2 экз., эскизный проект, пояснительная записка, шифр 3677-ЭП, 2006; эскизный проект шифр 3677. 2008, (позиции 343-345 акта на л.д.80 т.1), заключение экспертизы по проектной документации (позиция 353 акта), договоры с ООО "Тюменьгорпроект" от 10.01.2006 N 3677, от 14.08.2008 N 3677-08/П (позиция 357 акта), копии разрешений на строительство от 25.03.2009 N RU 72304000-148-рс и N RU 72304000-149-рс (позиции 417-418 акта), кадастровые паспорта здания, сооружения, объектов незавершенного строительства от 04.12.2010 и от 06.12.2010 (позиции 471, 474 акта ) и др.

Как следует из протокола осмотра доказательств от 04.08.2011, составленного нотариусом нотариального округа город Тюмень Аминовым Х.Х., на сайте ОАО "АИЖК по Тюменской области" размещена информация - проектная декларация ОАО "АИЖК по Тюменской области" как застройщика по объекту "Строительство жилого комплекса ГП-1 в Заречном микрорайона N 3 г.Тюмень", в составе которой (в разделе "Информация о проекте строительства"), в частности, указано: пункт 1 (цель проекта строительства) - строительство жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1, расположенного по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, 3-й Заречный микрорайон; пункты 2,3 (этапы строительства, сроки строительства) - строительство проходит в 1 этап, предполагаемое окончание строительства IV квартал 2012г.; пункт 4 (результаты проведения государственной экспертизы проектной документации) - положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0992-08 от 23.03.2009 Государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации"; пункт 5 (о разрешении на строительство) - разрешения на строительство жилого дома ГП-1-1 и ГП-1-2 (жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1) от 25.03.2009 N RU 72304000-148-рс и N RU 72304000-149-рс сроком действия до 25.05.2012 с распоряжениями Администрации города Тюмени от 05.07.2011 N 780 и N 781 о внесении изменений в разрешения на строительство; пункт 6 (права застройщика на земельный участок) - договор аренды земельного участка от 12.05.2008 N 23-10/757 с соглашением к нему от 20.05.2011, заключенным между Департаментом имущественных отношений Тюменской области, ООО МПК "Атлант" и ОАО "АИЖК по Тюменской области", зарегистрированным 10.06.2011; пункт 17 (перечень организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы): в частности, ОАО "АИЖК по Тюменской области" - генеральный подрядчик, ООО "Роспроект модернизация" - проектные работы, ООО "СМУ Цементстрой" - возведение каркаса здания. Дата размещения проектной декларации - 06.07.2011 (л.д.104-114 оборот т.1).

ОАО "АИЖК по Тюменской области" (заказчик) заключило 20.05.2011 с ООО "Роспроект модернизация" (исполнитель) договор N 01-06-11 на выполнение работ по корректировке проекта (далее - договор корректировки), сопровождению и авторскому надзору строительства (принятие конструктивных, технических и проектных решений по возникающим вопросам в процессе строительства) на объекте: "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени" (л.д. 4-7 т. 1).

Во исполнение названного договора ООО "Роспроект модернизация" был разработан паспорт цветового решения фасадов данного объекта строительства (л.д.9-21 т.3).

Истец, ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства и утверждая, что ответчики без согласия автора проекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г.Тюмени" его использовали и подвергли переработке в архитектурной части, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для обращения ООО "Тюменьгорпроект" с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, являются объектами авторских прав.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об архитектурной деятельности) архитектурный проект - архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора. При этом архитектурное решение - авторский замысел архитектурного объекта, его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (в редакции, действовавшей до 22.07.2011). Частью 12 указанной статьи предусмотрено, что архитектурные решения являются составной частью проектной документации.

Таким образом, объектом авторского права является не документация для строительства в целом, а лишь архитектурный проект, то есть архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение. Указанная правовая позиция сформирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 N 5816/11.

Пунктом 12 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ определен состав проектной документации объектов капитального строительства, который включает в том числе архитектурные решения (подпункт 3 пункта 12).

Проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет её на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (пункт 15 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ)

В соответствии с пунктом 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, проектная документация состоит из текстовой и графической частей. В состав разделов проектной документации в числе прочего входит раздел 3 "Архитектурные решения", который в текстовой части должен содержать описание и обоснование внутреннего и внешнего вида объекта капитального строительства, его пространственной, планировочной и функциональной организации; обоснование принятых объемно-пространственных и архитектурно-художественных решений, в том числе в части соблюдения предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства; описание и обоснование использованных композиционных приемов при оформлении фасадов и интерьеров объекта капитального строительства. В графической части обязательно содержится отображение фасадов и цветовое решение фасадов (при необходимости) (пункт 13 Положения).

Согласно выданному на проектную документацию (включающую в том числе эскизный проект и паспорт отделки фасадов), исполнитель проектной документации - ООО "Тюменьгорпроект", положительному заключению государственной экспертизы N 72-1-4-0992-08 от 23.03.2009 Государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации", в его пункте 3.2.2 "Архитектурные решения" отражены следующие архитектурные решения (по зданию ГП-1): " Здание ГП-1 представляет собой жилое, переменной этажности (15-16-17-19 этажей), 4-х и 5-ти секционное, со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями: аптеки и мед. центра "Малыш", универсального продовольственного магазина самообслуживания, магазина промышленных товаров, детского учреждения на 40 мест и офисными помещениями на первых этажах с отдельными входами.

Наружная отделка здания:

Стены - силикатный лицевой кирпич бежевого и светло-коричневого цвета.

Цоколь - облицовка керамогранитом темно-коричневого цвета.

Окна - из ПВХ профилей белого цвета.

Ограждения лоджий, балконов - силикатный лицевой кирпич белого цвета.

Остекление лоджий, балконов - алюминиевые витражи белого цвета.

Кровля - плоская с внутренним организованным водостоком.

Отмостка - асфальтобетонная шириной 1 м.

Паспорта отделки фасадов согласованы в эскизном проекте Департаментом градостроительной политики Администрации г. Тюмени (заключение N 57)".

Истцом в материалы дела представлены разработанные им по проекту "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" (шифр 3677-1-1-1-5-АР) развертки фасадов с проектируемыми 10-ти и 16-ти этажными жилыми домами, согласованные 31.05.2006 главным архитектором г.Тюмени Бузниковым О.А. с указанием: "Дать варианты цветового решения" (л.д.116 т.1); проекты цветовых решений главного фасада объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" блок секции 1-1-5, 4, 3, 2, 1, дворового фасада блок секции 1-1-5, 4, 3, 2, 1, главного фасада блок секции 1-2-4, 3, 2, 1, дворового фасада блок секции 1-1-1, 2, 3, 4, 5, с изложенными в них ведомостями отделки фасадов (согласованы Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени как соответствующие АПЗ N 17-5040) (л.д.115 т.1); ведомость ссылочных и прилагаемых документов (согласована 31.05.2006 главным архитектором г. Тюмени Бузниковым О.А. - л.д.117 т.1), соответствующие требованиям технического задания к договору N 3677 и принятые во внимание при подготовке положительного заключения государственной экспертизы N72-1-4-0992-08 от 23.03.2009 Государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации". Как указано выше, согласно техническому заданию к договору N3677 от 10.01.2006, эскизный проект является самостоятельной стадией проектирования и выполняется ООО "Тюменьгорпроект". Кроме того, разработанный ООО "Тюменьгорпроект" эскизный проект, после его утверждения служит, в свою очередь, в качестве исходных материалов (как задание на проектирование) для разработки разделов рабочего проекта.

Оценка представленных доказательств в совокупности и взаимной связи позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что именно истец является разработчиком и правообладателем архитектурной части проектной документации по объекту "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени".

Доводы представителя ответчиков о том, что право авторства принадлежит иному лицу (ООО "Архитектура и общество"), под которым в рассматриваемом случае надлежит понимать исключительное право правообладателя результата интеллектуальной деятельности, противоречат фактическим обстоятельствам и не основаны на нормах материального права, в частности, статьях 1257, 1295 ГК РФ.

Представленная ответчиком - ОАО "АИЖК по Тюменской области" в качестве письменного доказательства консультация эксперта - патентного поверенного Мамоновой В.И. (л.д.2-3 т.3), содержащая, в числе прочего, аналогичный довод, не может быть оценена судом апелляционной инстанции иначе, чем позиция представителя по настоящему спору, учитывая участие Мамоновой В.И. в качестве представителя ответчика - ОАО "АИЖК по Тюменской области" при рассмотрении дела в суде первой (27.09.2011) и апелляционной инстанций (08.12.2011).

Претензией исх.N 12-07/11 от 12.07.2011 (л.д.85-88 т.1) истец уведомил ОАО "АИЖК по Тюменской области" о нарушении авторских прав ООО "Тюменьгорпроект" при осуществлении строительства "Жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени", указав на отсутствие правоотношений с автором проекта по использованию последнего в дальнейшей работе по строительству жилого комплекса, а также на самовольное изменение ряда архитектурно-конструктивных решений вышеуказанного проекта. В связи с чем потребовал от ответчика в срок до 01.08.2011 выплатить компенсацию в двукратном размере стоимости архитектурного проекта в сумме 12 262 000 руб.

Согласно письму исх. N 90/07 от 29.07.2011 (л.д.89 т.1) ОАО "АИЖК по Тюменской области" требования, изложенные в претензии, отклонило, указав, что ОАО "АИЖК по Тюменской области" не вступало с ООО "Тюменьгорпроект" в какие-либо гражданско-правовые или иные отношения и, кроме того, сослалось на отсутствие практической реализации проекта.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Тюменьгорпроект", суд первой инстанции мотивировал свое решение выводами о том, что истцом не доказан факт практической реализации ООО МПК "Атлант" архитектурных решений, а также факт практической реализации измененных ответчиками архитектурных решений.

Указанные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1270 настоящего Кодекса, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

В силу подпункта 10 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Факты практической реализации архитектурного проекта на объект "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" как первоначальным застройщиком - ООО МПК "Атлант", так и новым - ОАО "АИЖК по Тюменской области" со всей очевидностью усматривается из материалов дела: согласно передаточному акту технической документации к объектам незавершенных строительством к договору купли-продажи имущества на открытом аукционе N 09/147 от 17.03.2011 и передаточному акту объектам незавершенных строительством от 17.03.2011, пояснениям истца и ответчиков, копии проектной декларации ОАО "АИЖК по Тюменской области" по объекту "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г.Тюмени" ответчику - ОАО "АИЖК по Тюменской области" по договору купли-продажи имущества на открытом аукционе N 09/147 от 17.03.2011 перешло право собственности на незавершенный строительством объект - "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени". По передаточному акту технической документации к объектам незавершенных строительством от 17.03.2011 от ООО МПК "Атлант" ответчику - ОАО "АИЖК по Тюменской области" передана документация, включая рабочую документацию и эскизные проекты, заключение экспертизы по проектной документации, договоры с ООО "Тюменьгорпроект", копии разрешений на строительство от 25.03.2009 NRU 72304000-148-рс и NRU 72304000-149-рс, кадастровые паспорта здания, сооружения, объектов незавершенного строительства от 04.12.2010 и от 06.12.2010, справки, акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за период 01.04.2006 - 30.04.2006, 01.04.2007 - 31.12.2007, 01.01.2008 - 31.08.2008, 01.09.2008 - 30.12.2008, акты освидетельствования скрытых работ (позиции 353-356, 411-416) и др. В проектной декларации ОАО "АИЖК по Тюменской области" указано о наличии положительного заключения государственной экспертизы N72-1-4-0992-08 от 23.03.2009 на проектную документацию (то есть заключения, подготовленного в отношении проектной документации, разработанной истцом во исполнение договора N 3677), о наличии у ОАО "АИЖК по Тюменской области" разрешений на строительство (указаны выданные первоначальному застройщику разрешения и распоряжения от 05.07.2011 о внесении в них изменений), об оформлении права ОАО "АИЖК по Тюменской области" на аренду земельного участка (путём оформления соглашения от 20.05.2011 о продлении и изменении договора аренды земельного участка от 12.05.2008). В декларации названы привлеченные новым застройщиком к осуществлению основных строительно-монтажных и прочих работ организации, включая ООО "Роспроект модернизация" как осуществляющего проектные работы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" разрешение на строительство - основание для реализации архитектурного проекта, выдаваемое заказчику (застройщику) органами местного самоуправления для контроля за выполнением градостроительных нормативов, требований утвержденной градостроительной документации. Ответчик - ОАО "АИЖК по Тюменской области" разрешения на строительство оформил, при осуществлении работ также выступает в качестве генерального подрядчика, привлёк к выполнению работ ряд организаций, в том числе для проектных работ - ООО "Роспроект модернизация", с которым 20.05.2011 заключило договор N 01-06-11 на выполнение работ по корректировке проекта (далее - договор корректировки), сопровождению и авторскому надзору строительства (принятие конструктивных, технических и проектных решений по возникающим вопросам в процессе строительства) на объекте: "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени".

Данные обстоятельства свидетельствуют об использовании разработанной истцом проектной документации, включая архитектурную часть проекта.

В отзыве на исковое заявление ответчик - ОАО "АИЖК по Тюменской области" подтвердил, что получил права на практическую реализацию проекта в качестве нового застройщика в результате открытых торгов на аукционе, а значит, как считает ответчик, получил и право использования проекта со всеми правами и обязанностями застройщика, в том числе принял на себя обязательство достроить объект ГП-1 именно в соответствии с разработанным специально на ГП-1 проектом (л.д. 24 т. 2).

Факты практической реализации проекта подтверждаются также представленными истцом журналами авторского надзора за строительством объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени", согласно которым истец осуществлял авторский надзор за строительством с июня 2007 г.. по декабрь 2008 г.

Сам по себе статус спорного объекта как незавершенного строительством, в том числе его архитектурной части, не может оцениваться судом апелляционной инстанции с позиции отсутствия его практической реализации, изложенной судом первой инстанции в решении, а ответчиками - в отзывах на апелляционную жалобу. Такое ограничительное толкование подпункта 10 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ является ошибочным.

Обратное свидетельствовало бы о неоправданной возможности третьих лиц использовать чужие результаты интеллектуальной деятельности в области архитектурного проектирования до момента ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию без разрешения правообладателя и соответствующих имущественных последствий, что противоречит юридической природе исключительного права на охраняемый результат интеллектуальной деятельности (статья 1229 ГК РФ).

С учетом изложенного является логически неверным суждение ответчиков об исчерпании правовой охраны правомерно введенного в гражданский оборот экземпляра произведения (статья 1272 ГК РФ) - проектной документации истца - при том, что по их же утверждению, отсутствие практической реализации проекта не привело к возникновению у истца права применить предусмотренные законом способы защиты нарушенного исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.

Кроме того, такое толкование нормы статьи 1272 ГК РФ в контексте реализации проекта является неправильным, поскольку проектная документация не является объектом купли-продажи или иного отчуждения в рамках договора N 3677. Заключение договора на создание проектной продукции ещё не свидетельствует об отчуждении архитектурного проекта в её составе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1294 ГК РФ использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

Таким образом, повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции установил, во-первых, факт практической реализации разработанного истцом по договору N 3677 проекта объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени", во-вторых, использование разработанной ООО "Тюменьгорпроект" проектно-сметной документации, включая архитектурное решение, новым застройщиком спорного жилого комплекса - ОАО "АИЖК по Тюменской области" в отсутствие согласия правообладателя на такое использование, что в силу статей 1229, 1270 ГК РФ является нарушением исключительного права.

В этой связи суд отмечает, что подпункт 10 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не предполагает автоматический переход к новому застройщику (ОАО "АИЖК по Тюменской области") правомочий по использованию защищаемых авторским правом результатов интеллектуальной деятельности в составе проектно-сметной документации (архитектурной части проекта) в силу самой лишь передачи ему по акту соответствующей документации от конкурсного управляющего ООО "МПК "Атлант".

Согласно статье 1241 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Отчуждение незавершенного строительством объекта и передача документации от ООО МПК "Атлант" к ОАО "АИЖК по Тюменской области" не относится к таким случаям и не влечет переход к ОАО "АИЖК по Тюменской области" исключительного права на разработанный истцом архитектурный проект от ООО МПК "Атлант", которое этим правом также не обладало.

Право на использование проекта и выполненной на его основе документации для строительства ОАО "АИЖК по Тюменской области" могло приобрести только с согласия автора проекта - ООО "Тюменьгорпроект".

Однако, как следует из материалов дела, до предъявления иска ОАО "АИЖК по Тюменской области" не только не предпринимало действий, направленных на установление правоотношений с истцом как правообладателем архитектурного проекта, но и фактически отрицало наличие гражданско-правовых обязательств перед ним.

Вместе с тем, уже после предъявления ООО "Тюменьгорпроект" иска в арбитражный суд, ОАО "АИЖК по Тюменской области" письмом исх. N 09/09-Т от 07.09.2011 обратилось к истцу за согласованием замены монолитного железобетонного парапета на устройство металлического решетчатого ограждения по объекту: "Подземные гаражи в составе жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени" шифр 3677 д.с. 2-1.5.1 АС, КЖ, Том 3 кн. 1 (л.д. 33 т. 3). Указанное обстоятельство свидетельствует о фактическом признании ответчиком - ОАО "АИЖК по Тюменской области" за ООО "Тюменьгорпроект" права осуществлять авторский надзор за реализацией разработанной им проектной документации по объекту капитального строительства "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени".

Истец, ссылаясь на неправомерную переработку архитектурной части разработанного им проекта, в претензии ответчику - ОАО "АИЖК по Тюменской области" указал на допущенные новым застройщиком нарушения, в том числе: ведется реконструкция наружных стен, выполненных до консервации зданий (разбор четвертей оконных проемов, в том числе путем срубки, с образованием трещин и сколов). Кладка наружных стен выполняется без кирпичной облицовки, то есть самовольно изменяется облицовка фасадов. Кладка ограждений балконов и лоджий ведется из разных видов кирпича, толщина швов разная, швы неровные, с пятого этажа применяется кладка наружных стен из легкобетонных блоков, что не соответствует проектному решению, прошедшему экспертизу, а также утвержденному паспорту отделки фасадов (л.д.86 т. 1).

В пункте 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266 Кодекса) Гражданским кодексом РФ предусмотрено право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

Доказательств наличия у ответчиков правомочий на переработку разработанного истцом в составе проектной документации архитектурных решений материалы дела не содержат.

Согласно отзывам ответчиков, при строительстве ГП-1 ООО "МПК "Атлант", в результате неосуществления истцом авторского надзора за строительством, выявлены дефекты теплотехники, прочности и надежности, среди которых: повышенные теплопотери через кладочные швы, нарушение герметичности конструкции в местах сопряжения оконных и балконных блоков и откосов, значительные тепловые потери через междуэтажные перекрытия, проемы на незадымляемых лестницах не соответствуют параметрам проекта и пожарным нормам и правилам (меньшего размера), пилястры залиты не по параметрам проекта. Данные обстоятельства ответчики считают подтвержденными представленными в материалы дела техническим заключением по договору N 26 ИЛ/11 от 25.03.2011 (ООО "СИПЭК") (л.д. 83-89 т.2), техническим заключением теплового обследования N 06-11 (л.д. 105-147 т. 2). Кроме того, ответчик - ОАО "АИЖК по Тюменской области" указывает, что это повлекло необходимость привлечения проектной организации в лице ООО "Роспроект модернизация" для корректировки проектного решения отделки фасада и надзора за процессом устранения дефектов путем утепления и укрепления фасада (л.д.24 т.2). ООО "Роспроект модернизация" в своём отзыве данные обстоятельства подтвердило (л.д.28 т.2).

Названные выше заключения содержат выводы о несоответствии требованиям действующих правил и норм в области тепловой защиты зданий, а также о признании не отвечающими санитарно-гигиеническим требованиям ограждающие конструкции наружных стен и оконных откосов домов, что привело, по утверждению ответчиков, к необходимости привлечения проектной организации в лице ООО "Роспроект модернизация" для корректировки проектного решения отделки фасада и надзора за процессом устранения дефектов, путем утепления и укрепления фасада.

Договором N 01-06-11 от 20.05.2011, заключенным между ОАО "АИЖК по Тюменской области" (заказчик) и ООО "Роспроект модернизация" (исполнитель), стороны предусмотрели выполнение исполнителем работ по корректировке проекта, сопровождению и авторскому надзору строительства (принятие конструктивных, технических и проектных решений по возникающим вопросам в процессе строительства) на объекте "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени" (л.д. 4-8 т. 3).

Ответчиками в качестве подтверждения произведенных на основании договора N 01-06-11 от 20.05.2011 изменений проекта строительства объекта представлен изготовленный ООО "Роспроект модернизация" и согласованный ОАО "АИЖК по Тюменской области" паспорт цветового решения фасадов "Жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г.Тюмени (корректировка)", в составе одиннадцати листов, в том числе: разбивочный план с ведомостью жилых и общественных зданий и сооружений по объекту; развертка фасадов по Заречному проезду и ситуационный план; перспективный вид 1; перспективный вид 2; цветовые решения (с ведомостями отделки фасадов) главного фасада (северного) Блок-секции 1-1-1, 2,3,4,5; боковых фасадов (западного, восточного) Блок-секции 1-1-5,4; 1-1-2,1; дворового фасада (южного) Блок-секции 1-1-1.2,3.4,5; главного фасада (западного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; дворового фасада (восточного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; схема светового решения фасада; схема праздничного оформления главного фасада (л.д.9-20 т.3).

Как видно из разбивочного плана с ведомостью жилых и общественных зданий и сооружений (лист 1 паспорта цветового решения фасадов по объекту "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г.Тюмени (корректировка)"), в нём (в примечании) указано, что корректировка проекта выполнена на основании согласованного рабочего проекта на строительство жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени, разработанного ООО "Тюменьгорпроект" в 2008 году (л.д.10 т.3).

Из представленных ответчиками документов по корректировке проекта - цветовых решений (с ведомостями отделки фасадов) главного фасада (северного) Блок-секции 1-1-1, 2,3,4,5; боковых фасадов (западного, восточного) Блок-секции 1-1-5,4; 1-1-2,1; дворового фасада (южного) Блок-секции 1-1-1.2,3.4,5; главного фасада (западного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; дворового фасада (восточного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1 (листы 5,6,7,8,9 паспорта цветового решения фасадов (корректировка) при их сравнении с архитектурными решениями ООО "Тюменьгорпроект" (паспортом отделки фасадов), получившими в составе проекта положительное заключение государственной экспертизы от 23.03.2009 и отраженные в нём (пункт 3.2.2), следует, что ответчиками изменены как цветовое решение, так и отделочные материалы: в частности, наружной отделки здания: стен (поверхность фасадов зданий) - на керамогранит (вместо силикатного лицевого кирпича бежевого и светло-коричневого цвета), ограждения лоджий, балконов - на керамогранит (вместо силикатного лицевого кирпича белого цвета). В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчиков подтвердил изменение цветового решения фасадов.

В суд первой инстанции ответчик - ОАО "АИЖК по Тюменской области" представило составленный им при участии ООО "Роспроект модернизация" "Акт рассмотрения проектной документации и материалов обследования строительных конструкций Жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне" (с приложением фотографий), в котором зафиксировано следующее (л.д.91-98 т.2).

2. При приёмке недостроенного объекта АИЖК произвело обследование выполненных в натуре строительных конструкций и анализ проектной документации силами специализированных фирм6 ООО "ЗапсибНИПИ", ТЭБЦ ТюмГАСУ, ЭО ТюмГАСУ, и ООО "ВИАР, при этом установлено:

а) ряд основных несущих конструкций (колонны и пилоны) не соответствует расчетным требованиям по прочности и нуждается в усилении. Проект усиления разработан ТЭБЦ ТюмГАСУ и реализуется в натуре (см. прилагаемые фотографии 1,2,3);

б) фактическое сопротивление теплопередаче наружных стен соответствует 1.7кв.м*с/Вт при норме 3.42кв.м*с/Вт. Низким качеством наружных стен (см. фотографии 4,5) обусловлена необходимость устройства навесного вентилируемого фасада с дополнительной теплоизоляцией.

3. Установлен ряд нарушений норм пожарной безопасности, устранение которых связано с материальными и финансовыми затратами:

- в т.ч. размеры оконных проемов лестничных клеток не соответствуют требованиям п.6.35 СНиП 21-01-97,

- отсутствуют несгораемые рассечки в утеплителе из пенополистирольных плит у оконных проемов (см. фотографии 4,5).

Из данного акта и приложенных к нему фотографий следует, что производятся работы как внутри помещений, так и на наружных стенах здания, и в последнем случае это связано с изменением архитектурного решения фасадов.

В представленном истцом в материалы дела заключении по результатам архитектурного исследования по объекту: "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени", выполненном ООО "Геопроект" содержатся следующие выводы:

- архитектурный проект, разработанный ООО "Тюменьгорпроект", и проект, разработанный ООО "Роспроект модернизация", содержат идентичные архитектурные решения;

- проект, разработанный ООО "Роспроект модернизация", является частично воспроизведенным от проекта, выполненного ООО "Тюменьгорпроект". ООО "Роспроект модернизация" был использован проект ООО "Тюменьгорпроект" в целях изменения фасадов жилого комплекса.

- переработка проекта выражена в том, что на основе проекта ООО "Тюменьгорпроект" в паспорте отделки фасадов ООО "Роспроект модернизация" были изменены материалы отделки фасадов, цветовое решение фасадов, конструктивное решение наружных стен, а следовательно - изменение площадей помещений квартир и технико-экономических показателей объекта в целом.

Соответственно, изменение архитектурной части проекта, как следует из данного заключения, сопровождалось и изменением технических параметров объекта, на что обращают внимание ответчики в отзывах на апелляционную жалобу в обоснование суждения о неизменности архитектурной части проекта, и их представитель в заседании суда апелляционной инстанции, утверждая, что архитектурный проект ни на миллиметр не был подвергнут каким-либо изменениям, которые коснулись лишь технической части. Между тем, указанные доводы опровергаются заключением ООО "Геопроект", а также представленными самими же ответчиками в материалы дела доказательствами.

Принимая во внимание заключение, выполненное ООО "Геопроект", суд апелляционной инстанции рассматривает его в качестве надлежащего доказательства по делу. Из имеющегося в материалах дела свидетельства об аккредитации (А 000042, рег.N 72-2-5-041-09) от 20.08.2009, выданного Министерством регионального развития РФ обществу с ограниченной ответственностью "Геопроект", последнее имеет право проведения негосударственной экспертизы проектной документации (л.д.26 т.3).

Доводы представителя ответчиков о недостоверности заключения и заинтересованности ООО "Геопроект" в исходе дела, изложенные в отзыве на ходатайства истца, ничем не обоснованы и поэтому отклонены судом апелляционной инстанции.

При том, что представитель ответчиков в заседании суда апелляционной инстанции возражал против назначения архитектурно-строительной экспертизы, о которой ходатайствовал представитель ООО "Тюменьгорпроект", в том числе по причине совпадения поставленных перед экспертом вопросов с содержащимися в приобщенном судом апелляционной инстанции заключении ООО "Геопроект" выводами, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не давать правовую оценку указанному заключению наряду с иными доказательствами по настоящему делу.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает установленным факт переработки архитектурной части проекта, разработанного ООО "Тюменьгорпроект" по договору N 3677, в отношении объекта капитального строительства: "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени".

В связи с очевидностью произведенной ООО "Роспроект модернизация" и ОАО "АИЖК по Тюменской области" переработки архитектурных решений истца, установленной по делу, необходимости в проведении архитектурно-строительной экспертизы не имеется.

Учитывая, что в рассматриваемом случае нарушение исключительных прав истца со стороны ООО "Роспроект модернизация" и ОАО "АИЖК по Тюменской области" носит совместный характер (на основании договора корректировки), представляет собой один случай неправомерного использования произведения (практическая реализация при строительстве объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" с учетом переработки архитектурной части проекта), такие действия ответчиков образуют единый состав правонарушения, что влечет применение к ним солидарной ответственности. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.07.2010 N 2995/10.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

ООО "Тюменьгорпроект" в исковом заявлении просит взыскать с ответчиков солидарно компенсацию в размере двукратной стоимости архитектурного проекта, определив её на основании правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.06.2011 N ВАС-5816/11 о передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дела N А32-47315/2009-48/723-2010-68/15 для пересмотра в порядке надзора.

Рассмотрев указанное дело, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял Постановление от 27.09.2011 N 5816/11, подтвердив в нём изложенную ранее позицию об определении суммы компенсации.

Как указано в настоящем Постановлении, при определении компенсации, предусмотренной абзацем третьим статьи 1301 ГК РФ, за нарушение исключительных прав на произведение архитектуры в виде проектов, чертежей, изображений и макетов следует исходить из стоимости разработки раздела проектной документации, содержащего архитектурные решения. По требованию о взыскании компнсации в двукратном размере стоимости экземпляра произведения, сумму компенсации следует определять исходя из двукратного размера стоимости части проектной документации - архитектурные решения. Судам следует учитывать, что в соответствии с Государственным сметным нормативом "Справочник базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты жилищно-гражданского строительства", утвержденным приказом Министерства регионального развития РФ от 28.05.2010 N 260, рекомендуемая ориентировочная относительная стоимость разработки раздела проектной документации - архитектурные решения составляет 14 процентов от базовой цены на разработку проектной документации (таблица 41 Справочника).

В соответствии с представленной истцом в материалы дела сметой на разработку раздела: Архитектурные решения на стадии проектная документация по объекту "Жилой квартал с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени" и с учетом таблицы 41 Государственного сметного норматива "Справочник базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты жилищно-гражданского строительства", утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 28.05.2010 N 260, стоимость разработки архитектурных решений в денежном выражении составила 6 131 000 руб. Следовательно, размер компенсации, исчисляемой на основании статьи 1301 ГК РФ, составляет 12 262 000 руб.

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным.

Возражения по существу расчета истцом суммы компенсации и свой расчет такой компенсации ответчиками не представлены.

Вывод суда первой инстанции об ошибочности расчета истца, поскольку им не применены Методические указания по применению справочников базовых цен на проектные работы в строительстве, утвержденные Приказом Министерства регионального развития РФ от 29.12.2009 N 620, не соответствует изложенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ. Кроме того, суд первой инстанции ошибочно посчитал, что истец претендует на иной вид компенсации - в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Несоответствие изложенных в решении выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ являются основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принимает по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований к ответчикам. Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчиков.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ООО "Тюменьгорпроект" о назначении архитектурно-строительной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, внесенные на депозит суда денежные средства в сумме 50 000 руб. подлежат возвращению ООО "Тюменьгорпроект".

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы относятся на ответчиков в равных долях - по 42 155 руб. за рассмотрение иска на каждого ответчика исходя из размера государственной пошлины, уплаченной истцом по платежным поручениям от 21.04.2011 N 183, 04.08.2011 N 375, 05.08.2011 N 377 в общей сумме 84 310 руб., а также по 1000 руб. на каждого в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, итого с каждого из ответчиков подлежит взысканию в пользу истца по 43 155 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу N А70-7803/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить. Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" с открытого акционерного общества "Агентство по жилищному ипотечному кредитованию по Тюменской области" и общества с ограниченной ответственностью "Роспроект модернизация" солидарно 12 262 000 руб. компенсации, а также по 43 155 руб. с каждого расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьгорпроект" с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 50 000 руб. для проведения экспертизы, перечисленные по платёжному поручению N 587 от 02.12.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич