Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 15АП-12539/11

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2011 г.

дело N А53-25723/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Герасименко А.Н.,

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Островского Б.Б.: Адамов М.А., представитель по доверенности от 15.03.2011

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Арт -Пласт"

Погребного С.Н.: представитель не явился, извещен (уведомление N 40899, 40886)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Островского Б.Б.

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2011 по делу N А53-25723/2009 об удовлетворении жалобы частично на действия конкурсного управляющего,

по жалобам конкурсных кредиторов: индивидуального предпринимателя Островского Б.Б., общества с ограниченной ответственностью "Дельта-Пласт", общества с ограниченной ответственностью "ПКФ "Альбион"

о признании действий (бездействий) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Арт-Пласт"

Погребного С.Н. незаконными и отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Арт -Пласт" ИНН/ОГРН 6165096672/1026103730850

принятое в составе судей Петуховой Л.Г., Комурдживой И.П., Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Арт-Пласт" в Арбитражный суд Ростовской области обратились с заявлениями конкурсные кредиторы: индивидуальный предприниматель Островский Б.Б., ООО "Дельта-Пласт", ООО "ПКФ "Альбион" о признании действий (бездействий) конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" Погребного Сергея Николаевича незаконными, а именно:

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение конкурсным управляющим Погребным С.Н. обязанности по принятию в ведение имущества должника, обязанности по проведению инвентаризации имущества должника;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не предоставление, не полное предоставление конкурсным управляющим Погребным С.Н. конкурсному кредитору документов и информации о ходе процедуры банкротства;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" представление 28.06.2011 г.. конкурсным управляющим Погребным С.Н. собранию конкурсных кредиторов Отчетов конкурсного управляющего от 28.06.2011 г.., не соответствующих требованиям Постановления Правительства РФ от 22.05.03г. N 299 "Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего", Приказу Минюста России от 14.08.03г. N 195 "Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего";

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не исполнение конкурсным управляющим Погребным С.Н. в период с 30.03.2011 г.. по 08.08.2011 г.. обязанности по обращению в Арбитражный суд с иском к ООО "ОКНОВ" о взыскании убытков;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не принятие конкурсным управляющим Погребным С.Н. мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника на общую сумму 65 639 тысяч рублей и не установлению его нахождения, а также не предъявление конкурсным управляющим Погребным С.Н. к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником на сумму 5 903 тысячи рублей, требований о ее взыскании;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не совершение конкурсным управляющим Погребным С.Н. в период с 30.03.2011 по 22.06.2011 действий, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, направленных на возврат: от ООО "Компания "КПИ имущества должника, переданного в залог ЗАО "БАНК ИНТЕЗА" по договору залога N LD0910600001/3-1 от 16.04.2009 г..; от ООО "Вальян" имущества должника по договору комиссии N К-14/10 от 14.10.2008; от третьих лиц имущества должника, приобрет?нного в ООО "ТЕХНОКОМПЛЕКТЛИЗИНГ" по договору лизинга N 2511/05-Л от 25.11.2005 г.. и соглашению от 06.08.2009;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" уклонение конкурсного управляющего Погребного С.Н. от явки в правоохранительные органы в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений и не сообщение конкурсным управляющим Погребным С.Н. о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях;

об отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" арбитражного управляющего Погребного С.Н. члена Некоммерческого партнерства "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих "Альянс управляющих";

об утверждении конкурсного управляющего из числа членов Некоммерческого партнерства "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих "Альянс управляющих", г. Краснодар.

Определением от 28.09.2011 в порядке части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объединены требования конкурсных кредиторов: индивидуального предпринимателя Островского Б.Б., ООО "Дельта-Пласт", ООО "ПКФ "Альбион" о признании незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" Погребного С.Н., принятые судом к рассмотрению по заявлению от 13.05.2011, и требования конкурсных кредиторов: индивидуального предпринимателя Островского Б.Б., ООО "Дельта-Пласт", ООО "ПКФ "Альбион" о признании незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" Погребного С.Н. и отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, принятые судом к рассмотрению по заявлению от 26.07.2011, в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением суда от 17.10.2011 г.. признано несоответствующим абз. 1 п.2 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение конкурсным управляющим ООО "Арт-Пласт" Погребным С.Н. обязанности по принятию в ведение имущества должника, обязанности по проведению инвентаризации имущества должника. Признано несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" представление 28.06.2011 г.. конкурсным управляющим ООО "Арт-Пласт" Погребным С.Н. собранию конкурсных кредиторов Отчетов конкурсного управляющего от 28.06.2011 г.., не соответствующих требованиям Постановления Правительства РФ от 22.05.03г. N 299 "Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего", Приказу Минюста России от 14.08.03г. N 195 "Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего" в части невключения информации о жалобах на действия (бездействие) конкурсного управляющего. Признано незаконным бездействие конкурсного управляющего несоответствующим абз. 3 п. 2 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", выразившееся в необращении в суд с заявлением об истребовании от третьих лиц имущества должника, приобретенного в ООО "ТЕХНОКОМПЛЕКТЛИЗИНГ" по договору лизинга N2511/05-Л от 25.11.2005 г.. и соглашению от 06.08.2009. В удовлетворении остальной части заявленных требований о признании действий (бездействий) конкурсного управляющего незаконными и в удовлетворении жалобы в части отстранения конкурсного управляющего Погребного С.Н. отказано.

Индивидуальный предприниматель Островский Б.Б. обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил определение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу уполномоченный орган просит обжалуемое определение в части отказа отстранить конкурсного управляющего Погребного С.Н. отменить, удовлетворить заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Возражений о применении положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступало.

Представитель индивидуального предпринимателя Островского Б.Б. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение суда надлежит отменить.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность определения суда первой инстанции в части отказа в признании:

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не принятие конкурсным управляющим Погребным С.Н. мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника на общую сумму 65 639 тысяч рублей и не установлению его нахождения, а также не предъявление конкурсным управляющим Погребным С.Н. к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником на сумму 5 903 тысячи рублей, требований о ее взыскании;

- несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" уклонение конкурсного управляющего Погребного С.Н. от явки в правоохранительные органы в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений и не сообщение конкурсным управляющим Погребным С.Н. о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях;

- об отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" арбитражного управляющего Погребного С.Н. члена Некоммерческого партнерства "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих "Альянс управляющих".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы конкурсных кредиторов о том, что в нарушение обязанности, предусмотренной абз. 6 п. 2, п. 4 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Погребной С.Н. не оказывает содействия правоохранительным органам в выявлении признаков административных правонарушений и (или) преступлений, и сам не выявляет таковых, и что конкурсный управляющий Погребной С.Н. не является в ОБЭП УВД г. Ростова-на-Дону, не предоставляет никаких документов по обращению ЗАО "БАНК ИНТЕЗА", Ростовского отделения N 5221 ОАО "Сбербанк России", Островского Б.Б. о фактах мошенничества, поскольку явка в правоохранительные органы и представления по требованию правоохранительных органов соответствующих документов является компетенцией правоохранительных органов.

Как следует из материалов дела, 06.06.2011 года Погребному С.Н. был направлен запрос от кредитора Островского Б.Б., полученный Погребным С.Н. 21.06.2011.

В указанном запросе перед Погребным С.Н. был поставлен ряд вопросов, в том числе какие меры приняты им к розыску и возврату имущества, указанного в анализе финансово-хозяйственной деятельности ООО "Арт-Пласт", с 31.12.2007 г.. по 31.03.2010 г.. на сумму 65 539 000 рублей.

В сообщении от 28.06.2011 г.. Погребной С.Н. указал, что имущество, отраженное в анализе финансово-хозяйственной деятельности ООО "Арт-Пласт" на сумму 65 539 000 рублей, в конкурсной массе отсутствует. Вопрос о его местонахождении определяется.

Суд первой инстанции не обоснованно отклонил доводы конкурсных кредиторов о том, что конкурсным управляющим не принимаются меры к розыску и возврату имущества, указанного в анализе финансово - хозяйственной деятельности должника с 31.12.2007 г.. по 31.03.2010 г.., составленном 18.05.2010 г.. предыдущим конкурсным управляющим Соловьевым С.Н. в виде запасов на сумму 65 639 тысяч рублей и дебиторской задолженности на сумму 5 903 тысячи рублей.

Погребным С.Н. доказательств принятия мер по розыску и возврату указанного имущества в материалы дела не представлено.

Уважительные причины, препятствующих розыску и возврату указанного имущества отсутствуют, являясь конкурсным управляющим, Погребной С.Н. обязан действовать в интересах должника и его кредиторов, и осуществлять свою общественную деятельность не в ущерб их интересам.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на собраниях ставились вопросы о деятельности конкурсного управляющего по розыску имущества общества и взысканию дебиторской задолженности, однако эффективного разрешения вопросов, связанных с розыском имущества должника и взысканию дебиторской задолженности не достигнуто к моменту рассмотрения заявления.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Погребной С.Н. доказательств того, что предпринимал меры, направленные на выяснение вопроса, где находятся запасы на сумму 65 639 тысяч рублей, а также меры по установлению состава и причин выбытия из собственности должника запасов на указанную сумму в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представил.

Из анализа финансового состояния должника следует, что у должника имелась дебиторская задолженность в размере 5 903 тыс. руб., с расшифровкой лиц, вместе с тем, конкурсным управляющим, в нарушение требований абз. 5 п. 2 ст. 143 Закона о банкротстве в отчетах конкурсного управляющего не содержались сведения о количестве и об общем размере требований о взыскании задолженности, предъявленных конкурсным управляющим к третьим лицам.

Из материалов дела не следует, что конкурсный управляющий не направлял претензии указанным лицам, проводил работу по истребованию первичных документов у руководителя должника либо предыдущего арбитражного управляющего. Следовательно, конкурсный управляющий не предпринимал все зависящие от него меры по формированию конкурсной массы, направленные на достижение цели конкурсного производства и максимального удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Обоснований уменьшения дебиторской задолженности с учетом особенностей действующего законодательства, конкурсным управляющим также не представлено. Таким образом, отсутствуют сведения в подтверждение отсутствия возможности взыскания указанных средств с контрагентов в добровольном либо судебном порядке.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что иск конкурсного управляющего Погребного к ООО "ОКНОВ" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 028 600 руб. оставлен без рассмотрения, на основании п. 9 ст. 148 АПК РФ, судебное разбирательство по иску конкурсного управляющего к ООО "Вальян" неоднократно откладывалось в связи неявкой конкурсного управляющего и впоследствии было отказано в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований.

Таким образом, формальное предъявление исков в суд не свидетельствует о принятии конкурсным управляющим надлежащих мер по фомированию конкурсной массы.

Статьей 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего:

на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей;

в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов;

в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

Таким образом, конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, при доказанности неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей, нарушения прав или законных интересов заявителя, причинения или возможности причинения убытков должнику или кредиторам.

Указанные выше обстоятельства, а также обстоятельства отраженные в неоспариваемой части определения от 17.10.2011 г.., именно нарушение конкурсным управляющим положений абз. 1 п. 2 ст. 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", выразившееся в не принятии в ведение имущества должника, не проведение инвентаризации имущества должника и не принятие мер по истребованию у ООО "Технокомплектлизинг" имущества должника, свидетельствуют о ненадлежащем исполнении конкурным управляющим возложенных на него обязанностей, что влечет за собой нарушение прав и законных интересов кредиторов должника и возможное причинение убытков конкурсным кредиторам, поскольку указанные действия (бездействие) привело к ненадлежащему формированию конкурсной массы должника.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 20.10.2011 г.. после принятия оспариваемого судебного акта Погребной С.Н. исключен из числа членов НП СОПАУ "Альянс управляющих" в соответствии с п. 4.6. Устава.

Арбитражный управляющий Погребной С.Н. обратился с ходатайством об освобождении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего 10.11.2011 г.., судебное заседание по рассмотрению вопроса об освобождении от исполнения обязанностей назначено на 08.12.2011 г..

В виду того, что заявление об отстранении конкурсного управляющего в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей поступило ранее заявления об освобождении его от исполнения обязанностей и на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы на действия конкурсного управляющего, Погребной С.Н. не освобожден от исполнения обязанностей суд апелляционной инстанции, с учетом установленных выше обстоятельств, полагает возможным отстранить Погребного С.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт".

Поскольку суд апелляционной инстанции располагает выделенными материалами дела и согласно сведениям с официального сайта www.arbitr.ru проведено собрание кредиторов по вопросу избрании новой кандидатуры арбитражного управляющего, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст. 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и в связи с отсутствием документов в отношении выбранного конкурсными кредиторами кандидата на должность арбитражного управляющего, полагает возможным направить в суд первой инстанции вопрос об утверждении конкурсного управляющего в Арбитражный суд Ростовской области.

При указанных обстоятельствах определение суда в части отказа в признании несоответствующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не принятие конкурсным управляющим Погребным С.Н. мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника на общую сумму 65 639 тысяч рублей и не установлению его нахождения, а также не предъявление конкурсным управляющим Погребным С.Н. к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником на сумму 5 903 тысячи рублей, требований о ее взыскании, а также в части отказа в отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Арт-Пласт" арбитражного управляющего Погребного С.Н. члена Некоммерческого партнерства "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих "Альянс управляющих" надлежит отменить.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2011 по делу N А53-25723/2009 в обжалуемой части отменить в части отказа признать несоответствующими Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" бездействие конкурсного управляющего Погребного С.Н. выразившееся в непринятии мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника на общую сумму 65 639 тыс. руб., а также в не принятии мер конкурсным управляющим Погребным С.Н. по взысканию с третьих лиц, задолженности перед должником на сумму 5 903 тыс. руб. и в части отказа отстранить Погребного С.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Арт-Пласт".

Признать несоответствующими Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" бездействие конкурсного управляющего Погребного С.Н. выразившееся в непринятии мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника на общую сумму 65 639 тыс. руб., а также выразившееся в не принятии мер конкурсным управляющим Погребным С.Н. по взысканию с третьих лиц, задолженности перед должником на сумму 5 903 тыс. руб.

Отстранить Погребного С.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Арт-Пласт" ИНН 6165096672, ОГРН 1026103730820).

В остальной обжалуемой части определение оставить без изменения.

Арбитражному суду Ростовской области осуществить действия по утверждению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Арт-Пласт" в порядке, предусмотренном статьей 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева