Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-32526/11

город Москва

23 января 2012 г.

дело N А40-50224/10-140-298

Резолютивная часть постановления оглашена 23.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Строймонтаж Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2011

по делу N А40-50224/10-140-298, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж Сервис" (ОГРН 1057746587183, 625014, город Тюмень, улица Республики, 256/2)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (ОГРН 1047707042130, город Москва, улица Долгоруковская, дом 33. строение 1)

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Электромастер", Общество с ограниченной ответственность "Вертекс- Инжиниринг"

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Сушкин П.А. по доверенности N 05-35/03826 от 01.02.2010;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2011 в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Строймонтаж Сервис" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по г. Москве от 19.02.2010 N 12/РО/01 в части начисления налога на прибыль и НДС, соответствующими суммы пеней и санкций, связанных с взаимоотношениями ООО "Строймонтаж Сервис" и ООО "Электромастер".

Общество не согласилось с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, просит решений суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, общества извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует, решением Арбитражного суда от 09.09.2010 по делу А40-50224/10-140-298 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2010 по делу А40-50224/10-140-298 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.03.2011 решение Арбитражного суда от 09.09.2010 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 отменены в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 19.02.2010 N 12/РО/01 в части начисления налога на прибыль и НДС с пенями и санкциями, связанными с взаимоотношениями ООО "Строймонтаж Сервис" и ООО "Электромастер".

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО "Строймонтаж сервис" за период 2006-2008 инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4.234.797, 40 руб.; начислены пени в размере 2.955.692, 45 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 22.934.701 руб.; предложено уплатить штрафы, пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность, связанную со строительством по государственному контракту на выполнение работ по реконструкции с расширением лабораторного корпуса института N 20/07 от 13.12.2007.

К выполнению работ в связи с исполнением указанного государственного контракта заявителем привлекались контрагенты, в том числе: ООО "Респект", ООО "Компания "ЭлитСтрой", ООО "СтройМонтажСервис", ООО "Каскад", ООО "Электромастер".

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. ст. 252, 169, 171, 172 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", заявителем допущено завышение расходов, произведенных по договорам с указанными контрагентами, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "СтроймонтажСервис" при исчислении налога на прибыль, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость учтены расходы на общестроительные работы, выполненные по договору субподряда от 23.06.2008 N 06/08-ЭМ ООО "Электромастер" объектов на сумму на сумму 39.013.816 руб. (кроме того НДС в сумме 7.022.487 руб.)

К проверке представлены акты выполненных работ, подписанные от имени ООО "Электромастер" генеральным директором и главным бухгалтером - Димитровой Л.И.

Акт выполненных работ от 25.08.2008 на сумму 13.687.446, 10 руб. (кроме того НДС 2.463.740, 30 руб.), а так же договор от 23.06.2008 N 06/08-ЭМ, на основании которого проводились указанные расходы ООО "Строймонтаж Сервис" к проверке не представлены.

Согласно договору от 23.06.2008 N 06/08-ЭМ, представленному в материалы дела ООО "Электромастер" выполнены работы по реконструкции с расширением лабораторного корпуса ФГУН ТНИИИКИП Роспотребнадзора - город Тюмень, улица Республики, дом 147.

Согласно п. 4.2.11 государственного контракта N 20/07 от 13.12.2007 ООО "СтроймонтажСервис" обязано информировать заказчика о привлеченных субподрядных организациях.

Доказательств извещения ФГУН ТНИИИКИП - Роспотребнадзора о привлечении ООО "Электромастер" не представлено; торгово-офисный центр - город Тюмень, улица Полевая, дом 2, заказчиком по данному договору являлось ООО "СК Гарант".

Согласно п. 4.1.5 весь комплекс работ должен быть выполнен собственными силами и средствами.

В заявлении ООО "СтроймонтажСервис" в обоснование свей позиции ссылается п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, где указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговым органом установлено, что учредителем ООО "Электромастер" является Симонович (Димитрова) Лилия Иордановна.

В ходе проведения проверки установлено, что Симонович Л.И. является главным бухгалтером ООО "Строймонтаж Сервис" с начала 2007 (т. 4, л.д. 1) по настоящее время является генеральным директором и учредителем ООО "Электромастер", что в соответствии со ст. 20 НК РФ указывает на взаимозависимость проверяемой организации и ее контрагента, которая позволила проверяемой организации получить необоснованную налоговую выгоду путем формального оформления первичных документов без осуществления реальных хозяйственных операций, без произведения реальных расходов (платежные поручения заявителем не представлены).

В ходе проведения опроса Симонович Л.И. пояснено, что основным заказчиком работ ООО "Электромастер" являлось ООО "Строймонтаж сервис". ООО "Электромастер" самостоятельно не выполняло работ на строительных объектах. Какие организации привлечены для выполнения строительно-монтажных работ Симонович Л.И. не помнит, также подтверждено то, что она является главным бухгалтером ООО "Строймонтаж сервис", (т. 4 л.д. 102-106).

Документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "СтроймонтажСервис" по встречной проверке ООО "Электромастер" не представлены, что указывает на намеренные, согласованные действия ООО "СтроймонтажСервис" и ООО "Электромастер", направленные на уклонение от мероприятий налогового контроля связанных с проводимой в отношении заявителя выездной налоговой проверки.

В то же время в материалы дела ООО "Строймонтаж сервис" представлены документы от ООО "Электромастер" заверенные фирменной печатью и подписанные Симонович Л.И.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что среднесписочная численность организации в 2008 составляла 1 человек.

Согласно последнему бухгалтерскому балансу ООО "Электромастер" за 9 месяцев 2008 размер основных средств равен 0 (т. 5 л.д. 59-69). Кроме того, ООО "Электромастер" за 9 месяцев 2008 представлена единая (упрощенная) декларация, в которой отражено, что по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество и ЕСН движение денежных средств по счетам не осуществлялось, объекты налогообложения отсутствуют (т. 5 л.д. 70-74).

Инспекция указывает на то, что одновременно с подачей заявления ООО "СтроймонтажСервис" о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г. Москве от 19.02.2010 N 12/РО/01 в суд, ООО "Электромастер" 28.04.2010 представило в инспекцию по месту нахождения декларацию по налогу на прибыль, где отражен доход от реализации в размере 39.013.816 руб. Таким образом, операции по осуществлению общестроительных работ выполненных по договору субподряда от 23.06.2008 N 06/08-ЭМ нашло отражение в отчетности спустя более чем 2 года после установленного срока.

Согласно расширенной выписке по расчетному счету ООО "Электромастер" N 40702810110000000149 в филиал "Тюменский" "ЗАО "СБ ГУБЕРНСКИЙ" (ОАО) доходы организации за период с 05.10.2009 (дата открытия) по 12.01.2010 составили 126.350, 22 руб., расходы - 126.350 руб. (т. 2 л.д. 93)

Согласно расширенной выписке по расчетному счету ООО "Электромастер" N 40702810600041000629 в КУ ОАО "Тюменьэнергобанк" доходы организации за период с 28.11.2007 (дата открытия) по 31.12.2009 составили 41.200 руб., расходы -41.120 руб. (т. 2 л.д. 94-96).

Согласно выпискам по указанным счетам ООО "Электромастер" денежные средства от ООО "Строймонтаж Сервис" в сумме 39.013.816 руб. (кроме того НДС в сумме 7.022.487 руб.) не поступали, платежные поручения, подтверждающие оплату услуг ООО "Электромастер" в размере 39.013.816 руб. (кроме того НДС в сумме 7.022.487 руб.) в материалы дела не представлены.

Судом первой инстанции установлено, что контрагент заявителя ООО "Электромастер" (ИНН 7202170262) (субподрядчик) не выполнял строительные работы собственными силами, для выполнения строительных работ на основании договора субподряда N 14-08 от 22.06.2008 привлечено ООО "Вертекс-Инжиниринг" (ИНН 7203125093).

Налоговым органом установлено, что оплаты ООО "СтроймонтажСервис" за оказанные услуги в адрес ООО "Электромастер" не произведено, в связи с чем, между ООО "Электромастер" (старый кредитор) и ООО "Вертекс-Инжиниринг" (новый кредитор) заключен договор о переводе долга от 04.10.2008.

Согласно расширенной выписке по расчетному счету ООО "СтроймонтажСервис" N 40702810829000000878 в филиале ОАО ВТБ 24 в городе Тюмени денежные средства в размере 45.575.936 руб. (в том числе НДС) в адрес ООО "Вертекс-Инжиниринг" не перечислялись.

Кроме того, ООО "Вертекс-Инжиниринг" заключен договор от 22.03.2010 с ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" (ИНН 7203246066) об уступке права требования по погашению долга к ООО "СтроймонтажСервис".

Договор от 22.03.2010 об уступке права требования по погашению долга к ООО "СтроймонтажСервис" в материалы дела не представлен.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" создано не задолго до заключения указанного договора - 04.03.2010.

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" за 3 месяца 2010 дебиторская задолженность (платежи по которой ожидаются в течение 12 месяцев после отчетной даты) равна 1.356.000 руб.

Следовательно, бухгалтерский баланс ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" за 3 месяца 2010 не содержит сведений о задолженности ООО "СтроймонтажСервис".

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" за 3 месяца 2010 размер основных средств равен 300.000 руб.

Таким образом, у ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" отсутствовали материальные активы и средства необходимые для приобретения права требования по погашению долга к ООО "СтроймонтажСервис".

Согласно расширенной выписке по счету ООО "Вертекс-Инжиниринг" открытому в филиале "Тюменский" ОАО "Собинбанк" город Тюмень денежные средства в размере 45.575.936 руб. от ООО "Строймонтаж сервис" за осуществление строительно-монтажных работ не перечислялись, а также, денежные средства в рамках договора от 22.03.2010 об уступке права требования по погашению долга к ООО "СтроймонтажСервис" от ООО "Производственное объединение "ДМ-Строй" не поступали.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, ООО "Строймонтаж Сервис" неправомерно учтены при налогообложении налогом на прибыль сумма затрат по взаимоотношениям с ООО "Электромастер" в размере 39.013.816 руб., поскольку указанные затраты фактически ООО "СтроймонтажСервис" не понесены и документально не подтверждены.

Согласно отчетам ООО "СтроймонтажСервис" по основным средствам за июль, август, сентябрь 2006, июнь, июль 2008 на балансе общества находились автокран, кран башенный, кран "пионер", бетоносмесители, перфоратор и т.д.

Согласно декларации ООО "СтроймонтажСервис" по ЕСН за 2 квартал 2008 в штате общества числилось 25 человек.

Таким образом, ООО "СтроймонтажСервис" могло самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций осуществить строительно-монтажные работы, указанные обстоятельства свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота.

Законодательством о налогах и сборах для подтверждения права на применение налоговых вычетов не установлено в качестве обязательного условия представление налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату товара (работ, услуг), указанные обстоятельства в совокупности с иными, установленными инспекцией в ходе проверки, свидетельствуют об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций общества, связанных с осуществление строительно-монтажных работ, и о направленности действий общества на создание схемы без реального оказания услуг с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы относительно дефектов протокола опроса Симонович Л.И. принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, однако не влияют на выводы суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены судебного акта. Кроме того, заявитель вправе был заявить ходатайство о вызове свидетеля в суд для дачи пояснений, однако такого ходатайство не заявил.

При принятии обжалуемого решения судом первой инстанции надлежащим образом с учетом указаний суда кассационной инстанции исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2011 по делу N А40-50224/10-140-298 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева