Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 09АП-547/12

г. Москва

10 февраля 2012 г.

Дело N А40-81218/09-112-522

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Коммерческого банка содействия развитию торговли и снабжения ООО "Информпрогресс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 по делу N А40-81218/09-112-522, принятое судьей Петровым И.О. по заявлению ООО Коммерческий банк содействия развитию торговли и снабжения "Информпрогресс" (ОГРН 1027739738135; адрес: 109012, г. Москва, ул. Никольская, 19-21/1) к МИФНС России N 50 по г. Москве (ОГРН 1047702057700; адрес: 123373, г. Москва, Походный проезд, 3, А) о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кравченко Т.Г. по дов. N 6 от 11.01.2011

от заинтересованного лица - Герус И.Н. по дов. N 09-17/34979 от 21.11.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО КБ "Информпрогресс" (далее - банк, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.04.2009 N 84 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 394 461 руб. за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в результате занижения налоговой базы, штрафа в сумме 1 062 010 руб. за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы, начисления пени по состоянию на 29.04.2009 в сумме 470 234 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, пени в сумме 1 174 482 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы, в части уплаты налога на прибыль в сумме 1 972 303 руб., зачисляемого в федеральный бюджет, налога на прибыль в сумме 5 310 048 руб., зачисляемого в бюджет субъектов РФ.

Решением суда от 12.10.2010, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.01 2011 г., заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 29.04.2009 N 84 в оспариваемой части, за исключением выводов инспекции по отношениям с векселями АБГП "Газпромбанк" серии ГПБ N 0194226, N 00181506 и доначисленных на основании этих выводов сумм недоимки по налогу, пени и штрафов. В удовлетворении требований банка в указанной части и доначислений отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2011 вышеуказанные судебные акты в части признания недействительным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 29.04.2009 N 84 по доначислениям по налогу на прибыль, пеням, штрафу по эпизодам, связанным с векселями: АД N 0002961, ЕФВ N 0004977, N 031527, ПВ-05 N 0032716, ПВ-05 N 0032712 отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела суду следует исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, оценить имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, дать оценку с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 в совокупности с доводами налогового органа о невозможности OOP "AHTEJI" совершения реальных хозяйственных операций, в том числе, по приобретению и реализации векселей (организация относится к фирмам "однодневкам"; по адресу государственной регистрации не находится; с момента образования представляет нулевую отчетность, отсутствуют сотрудники и активы для осуществления хозяйственной деятельности; операции по счету носят транзитный характер; Режко А.А., числящийся учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации, таковым не является; числится руководителем более 80 организаций).

При новом рассмотрении спора решением от 30.11.2011 г. в удовлетворении требований в части, направленной на новое рассмотрение, отказано. При этом суд пришел к выводам о том, что представленные "КБ "Информпрогресс" (ООО) для подтверждения расходов по реализации векселей документы не оформлены должным образом в соответствии с законодательством Российской Федерации, не подтверждают реальные хозяйственные операции, а, следовательно, не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль. Должная осмотрительность Банком не проявлена. Решение налогового органа в указанной части является правомерным.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.03.2009 N 66 и принято решение от 29.04.2009 N 84 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.39-60).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в 2006 году заявитель в нарушение положений статьи 252 НК РФ неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты по приобретению векселей у организации ООО "АНТЕЛ" по договору от 17.05.2006 N КВ-015-05/06.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что заявитель не мог приобрести векселя у ООО "АНТЕЛ", а затем их реализовать этому же контрагенту, так как данные векселя в период заключения спорных сделок находились в собственности иных лиц, у ООО "АНТЕЛ" отсутствовали условия для осуществления предпринимательской деятельности. Должная осмотрительность обществом не проявлена.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, судом не дана оценка всем доводам налогоплательщика, операции с ООО "Антел" являлись реальными, банк был добросовестным приобретателем векселей, налоговый орган не доказал, что банк действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения, или доказательств не проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при совершении сделок.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, ООО "АНТЕЛ" не могло продать заявителю спорные векселя 17.05.2006, а банк, соответственно, их приобрести и реализовать 23.05.2006 и 24.05.2006 ООО "АНТЕЛ", так как законными векселедержателями рассматриваемых векселей в указанный период времени являлись иные организации.

Вексель АД 0002961 номиналом 5 000 000 руб., эмитент ОАО "ТрансКредитБанк", со сроком погашения "по предъявлении, но не ранее 27.07.2006".

Законным векселедержателем данного векселя в период заключения налогоплательщиком договора купли-продажи векселей от 17.05.2006 являлась организация ОАО "Промышленно-строительный банк", что подтверждается договором купли-продажи от 02.02.2006 N 020206-62/VB, заключенным с организацией ООО "Брокерская компания "РЕГИОН", актом приема-передачи векселей от 03.02.2006.

Указанный вексель принят к учету 03.02.2006 (выписка по счету 51404810601000000007). Вексель находился на ответственном хранении в хранилище филиала ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" в г. Москве. Указанный вексель 27.07.2006 организацией ОАО "Промышленно-строительный банк" предъявлен к погашению в ОАО "ТрансКредитБанк" (заявление от 27.07.2006) (письмо ОАО Банк "ВТБ Северо-Запад" от 27.03.2009 N 62716/1310-отд.) (ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" бывший ОАО "Промышленно-строительный банк") (т. 11 л.д.5-26).

Денежные средства за погашенный вексель поступили на счет ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" 28.07.2006 (выписка по счету 474228101000510001). Списание с баланса погашенного векселя было произведено 28.07.2006 (выписка по счету 51401810301000000025) (т.11 л.д. 18-20).

Вексель ЕФВ 0004977 номиналом 5 000 000 руб., эмитент ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНСМОСНАРБАНК", со сроком погашения "по предъявлении, но не ранее 14.07.2006".

Законным векселедержателем данного векселя в период заключения налогоплательщиком договора купли-продажи векселей от 17.05.2006 являлась организация АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), что подтверждается договором купли-продажи векселей от 21.11.2005 N 190В/11-05, заключенным с ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал", актом приема-передачи от 21.11.2005, платежным поручением от 21.11.2005 N 190 о перечислении денежных средств за приобретенные векселя, выпиской по счету ДЕПО за период с 21.11.2005 по 14.07.2006, выпиской по счету 5145810200000000028 за период с 21.11.2005 по 14.07.2006 (письма АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) от 03.03.2009 N 1846/09, от 20.03.2009 N 2584/09) (т.11 л.д.54-82).

Указанный вексель организацией АКБ "Абсолют Банк" 14.07.2006 был предъявлен к погашению в ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНСМОСНАРБАНК".

Вексель 031527 номиналом 3 000 000 руб., эмитент ОАО "ИМПЭКСБАНК", со сроком погашения "по предъявлении, но не ранее 21.09.2006".

Законным векселедержателем данного векселя в период заключения налогоплательщиком договора купли-продажи векселей от 17.05.2006 являлась организация ОАО "Национальный банк развития", что подтверждается договором купли-продажи векселей от 20.03.2006 N 2003/002/01, заключенным с ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал", актом приема-передачи от 20.03.2006, платежным поручением от 20.03.2006 N 556 о перечислении денежных средств за приобретенный вексель, сводным мемориальным ордером от 20.03.2006 N 568, выпиской по лицевому счету N 51405810901100004493 за период с 20.03.2006 по 27.07.2006, сводным ордером по проведенным операциям по собственным счетам Банка за 20.03.2006 (письмо ОАО "М2М Прайвет Банк" от 20.03.2009 N 574 (т. 11 л.д.27-30, 34-53).

Кроме того, ОАО "Национальный банк развития" осуществлена проверка факта выдачи векселя (запрос о подтверждении факта выдачи векселя от 20.03.2006, заключение о проверке ценной бумаги от 20.03.2006 N 25 (т.11 л.д. 31-33).

Указанный вексель ОАО "Национальный банк развития" был досрочно предъявлен к погашению в ЗАО "Райфайзенбанк (к которому присоединился ОАО "ИМПЭКСБАНК") (платежное поручение от 27.07.2006 N 39) (письмо ЗАО "Райфайзенбанк" от 20.09.2009).

Вексель ПВ-05 0032716 номиналом 3 000 000 руб., эмитент ОАО "Альфа-Банк", со сроком погашения "по предъявлении, но не раннее 24.08.2006" и вексель ПВ-05 0032712 номиналом 3 000 000 руб., эмитент ОАО "Альфа-Банк", со сроком погашения "по предъявлении, но не ранее 24.08.2006".

Законным векселедержателем данных векселей в период заключения налогоплательщиком договора купли-продажи векселей от 17.05.2006 являлась организация ОАО "Московский кредитный банк", что подтверждается договором купли-продажи векселей от 06.03.2006 N 07/06 BYV, заключенным с организацией ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал", актом приема-передачи векселей от 06.03.2006, платежным поручением от 06.03.2006 N N 001, 002 и 003 о перечислении денежных средств за приобретенные векселя, выписками по счетам N 51404810400000002711 и 51404810900000002716 за период с 06.03.2006 по 01.08.2006, выписками по счету депо за 06.03.2006 и 24.07.2006 (суточные) (письма ОАО "Московский кредитный банк" от 16.03.2009 N02-1331 и от 18.03.2009 N02-1425 (т. 11 л.д. 83-90, 93-101).

При повторном рассмотрении дела налоговым органом были направлены запросы в банки, у которых спорные векселя находились в собственности как в период их приобретения ООО КБ "Информпрогресс" у ООО "АНТЕЛ", так и в период их реализации налогоплательщиком этому же контрагенту.

Банками представлены ответы, подтверждающие выводы налогового органа о невозможности приобретения заявителем спорных векселей у ООО "АНТЕЛ" в рассматриваемый период времени (т. 12 л.д. 5-51).

При этом налоговой органом установлены все законные держатели спорных векселей с момента их выпуска и до предъявления к погашению. ООО "АНТЕЛ" в цепочке продавец-покупатель рассматриваемых векселей не значится (таблицы на стр.3-5, 7 решения инспекции). В выписке по расчетному счету ООО "АНТЕЛ" операция по приобретению спорных векселей у какой-либо организации не отражена.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что представленные инспекцией документы не имеют юридической силы, так как они в нарушение статей 93 и 93.1 НК РФ не заверены организациями надлежащим образом.

Данный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Согласно части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Документы, полученные налоговым органом от организаций, на которые ссылается банк в апелляционной жалобе (от ОАО "Банк ВТБ "Северо-Запад" - по векселю ОАО "ТрансКредитБанк" АД N 2961, от АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) - по векселю ОАО АКБ "Еврофинансмоснарбанк" ЕФВ N 0004977, от ОАО "М2М Прайвет Банк" - по векселю ОАО "Импэксбанк" N 031527), представлены инспекцией в материалы дела в ксерокопиях, заверенных начальником инспекции, с проставлением печати налогового органа.

Документы получены налоговым органом от организаций, в виде заверенных копий с подписями должностных лиц и печатями организаций.

По векселю ОАО "Транскредитбанк" АД N 0002961 документы заверены главным бухгалтером ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" Н.И. Петруненко, с проставлением печати ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад". По векселю ОАО АКБ "Еврофинансмоснарбанк" ЕФВ N 0004977 документы заверены Вице-Президентом АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) С.Ю.Манаенковым с проставлением печати АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО). По векселю ОАО "Импэксбанк" N 031527 документы заверены главным бухгалтером ОАО "М2М Прайвет Банк"" М.Б. Овчинниковой с проставлением печати ОАО "М2М".

Суд первой инстанции исследовал данные доказательства и пришел к правильному выводу о том, что векселя, заявленные банком как предмет сделки по договорам купли-продажи от 17.05.2006, 23.05.2006 и 24.05.2006, находились в собственности у иных организаций, нежели у ООО "АНТЕЛ".

Заявитель иных копий документов, которые бы опровергали или указывали на недостоверность информации, отраженной в представленных налоговым органом документах, не представил.

Более того, суд первой инстанции в обоснование вывода о том, что векселя ОАО "Транскредитбанк" АД N 0002961, ОАО АКБ "Еврофинансмоснарбанк" ЕФВ N 0004977, ОАО "Импэксбанк" N 031527 не могли находиться в собственности налогоплательщика, сослался помимо оспариваемых банком документов, на письма от банков (являвшихся собственниками спорных векселей), представленных налоговым органом при повторном рассмотрении дела, убедившись в достоверности информации, содержащейся в представленных налоговым органом документах (договоры купли-продажи, акты приема-передачи векселей и т.д.).

Банк не отрицает наличие представленных документов, а ссылается только на формальное несоответствие их оформления нормам Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод банка о том, что спорные векселя не исключают свободное обращение на рынке, поскольку они передавались по бланковому индоссаменту, в связи с чем из представленных налоговым органом договоров купли-продажи векселей невозможно установить фактическое нахождение спорных векселей.

Вместе с тем, налоговым органом установлены все законные векселедержатели спорных векселей, и в материалы дела представлены договоры купли-продажи и акты приема-передачи векселей (т. 8-11).

При этом, выводы налогового органа о невозможности приобретения банком векселей у ООО "АНТЕЛ" основаны не только на представленных инспекцией договорах купли-продажи векселей.

По мнению заявителя, документы бухгалтерского учета в отношении банков, у которых находились в спорный период времени векселя, не указаны налоговым органом в акте выездной налоговой проверки и в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем они являются недопустимыми доказательствами.

Данный довод заявителя не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Как следует из обстоятельств дела, в акте выездной налоговой проверки и в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом отражены только реквизиты договоров купли-продажи векселей и актов приема-передачи векселей без указания на данные бухгалтерского учета данных организаций.

Вместе с тем, данное обстоятельство не указывает на недопустимость использования в арбитражном процессе данных документов в качестве доказательств по делу.

В соответствии с положениями статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.11.2006 N 7752/06, поскольку дополнительные доказательства представлены инспекцией в подтверждение ранее заявленных доводов о заключении сделок с целью получения необоснованной налоговой выгоды, они должны быть исследованы и оценены судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что сопроводительные письма АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) от 20.03.2009 N 2587/09 и от 03.03.2009 N 1846/9, ОАО "М2М Прайвет Банк" от 20.03.2009 N 574 не зарегистрированы в налоговом органе (не содержат дату и номер), что, по мнению банка, не исключает их получение налоговым органом за рамками выездной налоговой проверки, является необоснованным, поскольку как видно из указанных сопроводительных писем, они датированы ранее даты составления налоговым органом акта выездной налоговой проверки.

Довод заявителя об отсутствии в выписке АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) по счету 514 за период с 21.11.2005 по 14.07.2006 сведений о векселе ОАО АКБ "ЕврофинансМоснарбанк" ЕФВ N 000 4977 является несостоятельным и опровергается представленными в деле доказательствами (т. 11 л.д.65-66).

Являются необоснованными доводы налогоплательщика об отсутствии в регистре налогового учета по расчету накопленных процентов по учтенным векселям АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) от 31.12.2005 сведений о движении векселя ОАО АКБ "ЕврофинансМоснарбанк" ЕФВ N 000 4977 (т. 11 л.д. 68-73).

В апелляционной жалобе банк приводит довод о том, что сопроводительное письмо от ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" с документами было получено налоговым органом 07.04.2009, акт налоговой проверки датирован 25.03.2009, следовательно, выводы налогового органа о том, что законным векселедержателем векселя ОАО "ТрансКредитБанк" АД N 0002961 в период с 03.02.2006 по 27.07.2006 являлся ОАО "Промышленно - строительный банк", носят предположительный характер

Вместе с тем, в таблицах на стр. 3, 5 и 7 решения налогового органа приведены цепочки владельцев спорных векселей с момента их выпуска и до предъявления к погашению.

Выводы налогового органа основаны не только на документах, полученных непосредственно у законного векселедержателя, который являлся собственником векселя, но и на документах, полученных от контрагентов, которые реализовывали векселя законному векселедержателю.

Вексель ОАО "ТрансКредитБанк" АД N 0002961 был приобретен ОАО "Промышленно-строительный банк" у ООО Брокерская компания "Регион".

Соответствующий договор от 02.02.2006 N 020206-62/VB и акт приема-передачи векселей от 03.02.2006, полученный налоговым органом от ООО "Брокерская компания Регион", имеется в материалах дела (т. 8 л.д. 46-50).

То обстоятельство, что сопроводительное письмо с документами от ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" получено инспекцией после составления акта выездной налоговой проверки (поручение об истребовании документов направлено в период проведения проверки), не свидетельствует о предположительных выводах налогового органа и не указывает на недопустимость использования инспекцией данных документов в качестве доказательств по делу.

Как указывает заявитель в апелляционной жалобе, документы ОАО "М2М Прайвет Банк", а именно ведомость остатков на счете депо и выписка по счету 514 оформлены "задним числом", т.к. на момент совершения операций (с 20.03.2006 по 27.07.2006) банк имел наименование ОАО "Национальный банк развития", а в ОАО "М2М Прайвет банк" был переименован 17.10.2007, несмотря на это в качестве владельца счетов указан ОАО "М2М Прайвет Банк".

Однако, вопреки утверждению налогоплательщика данный факт не свидетельствует об оформлении документов "задним числом". Банк не указывает, какую норму нарушил ОАО "М2М Прайвет Банк", указав в рассматриваемых документах действующее наименование организации.

Утверждение заявителя о том, что налоговым органом не представлена информация о мемориальном ордере по приему векселя АД N 2961 в хранилище ОАО "Промышленно-строительный банк", по приему векселя N 031527 в хранилище депозитария ОАО "Национальный банк развития", по приему векселя 0004977 в хранилище депозитария АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), а также поручения должностных лиц депозитария, в связи с чем, инспекция не доказала, что указанные векселя не могли находиться в собственности заявителя, является несостоятельным.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Между тем, мемориальные ордера, а также поручения должностных лиц депозитария не являются первичными бухгалтерскими документами, на основании которых организация ведет бухгалтерский учет, а представляют собой внутренние документы банка и депозитария, следовательно, мемориальные ордера и распоряжения должностных лиц депозитария не являются теми документами, на основании которых банк отражает на счетах бухгалтерского учета информацию о совершенных хозяйственных операциях.

Таким образом, информация о мемориальных ордерах и поручениях должностных лиц депозитария не может влиять на вывод о фактическом нахождении векселей у банка.

Ссылка заявителя на Методические рекомендации по проверке сделок кредитных организаций (их филиалов) с векселями от 25.12.2006 N 167-Т, отклоняется, поскольку указанное письмо выпущено позже периода спорных правоотношений (май 2006 года) и, кроме того, методические рекомендации не являются общеобязательными.

Банк в апелляционной жалобе со ссылками на Положение о переводном и простом векселе, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК от 07.08.1937 N 104-1341, Постановление Пленума Верховного суда РФ N 33 и Пленума ВАС РФ от 04.12.2000 N 14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", указывает на то, что гражданское законодательство и специальное вексельное право не запрещает юридическим и физическим лицам выдавать векселя, в том числе с одинаковыми реквизитами в любом количестве.

Данный довод заявителя не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Как следует из пункта 1 статьи 143 ГК РФ, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке.

Положение о переводном и простом векселе, утвержденное Советом Народных Комиссаров 07.08.1937 N 104/1341, содержит перечень обязательных реквизитов векселей.

Возможность составления ценной бумаги в двух экземплярах предусмотрена только в отношении переводного векселя, что следует из пункта 64 Положения.

Так, в данном пункте определено, что переводной вексель может быть выдан в нескольких тождественных экземплярах.

В рассматриваемом деле предметом договора купли-продажи являлись простые векселя.

Раздел II Положения о переводном и простом векселе посвящен описанию простого векселя, в статье 77 которого содержится перечень положений, касающихся переводного векселя, которые применимы к простому векселю. Составление простого векселя в нескольких экземплярах данной нормой права не предусмотрено.

Следует признать обоснованными выводы суда относительно нереальности операций с контрагентом ООО "Антел".

Так, налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "АНТЕЛ" относится к категории "фирм - однодневок" по "4" признакам (адрес массовой регистрации, массовый руководитель, учредитель, заявитель). По адресу государственной регистрации не располагается (Акт осмотра помещения от15.04.2008), последняя отчетность представлена за второй квартал 2006 года и является "нулевой" (с момента постановки на учет ООО "АНТЕЛ" предоставляло нулевую отчетность, кроме налога на имущество), открыт один единственный расчетный счет в КБ "Информпрогресс" (письмо ИФНС России N 10 по г. Москве (т.30 л.д.31).

Согласно Единому государственному реестру юридических лиц (ЕГРЮЛ) Генеральным директором (учредителем) ООО "АНТЕЛ" являлся А.А. Режко.

Со стороны ООО "АНТЕЛ" договоры купли-продажи векселей, акты приема-передачи векселей подписаны от лица Генерального директора общества А.А. Режко.

Инспекцией направлено письмо в Межрайонную ИФНС России N 2 по Ростовской области от 17.02.2009 N 13-19/03973@ (по месту постоянной регистрации А.А. Режко) с поручением в порядке статьи 90 НК РФ допросить свидетеля.

В письме от 12.03.2009 N 72.01-31/324@/1320 Межрайонная ИФНС России N 2 по Ростовской области сообщила о невозможности произвести допрос А.А. Режко, так как данный гражданин по месту прописки не проживает, в отношении Режко А.А. неоднократно поступали запросы из других налоговых инспекций г. Москвы в связи с тем, что А.А. Режко одновременно являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ряда организаций. (т. 3 л.д. 32.)

Согласно сведениям из КСНП (Комплексные сведения о налогоплательщиках) Генеральный директор ООО "АНТЕЛ" А.А. Режко одновременно является учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером более 80 организаций (т 2 л.д. 90-94).

Письмом от 06.06.2011 N 12-31/02287дсп ИФНС России N 7 по г. Москве был представлен протокол допроса Режко А.А. от 25.08.2008 N 12/2, заявленного Генерального директора ООО "АНТЕЛ", допрошенного в рамках проведения выездной налоговой проверки ЗАО "АВТ МОТОРС".

Как следует из протокола допроса А.А.Режко, он никогда не являлся учредителем и руководителем ООО "АНТЕЛ", никаких документов, в том числе учредительных документов, решений, уставов, приказов, доверенностей, финансовых документов, договоров, актов, счетов, бухгалтерской и налоговой отчетности, банковских карточек, свидетель не подписывал (т.11 л.д.2-4).

Ссылка заявителя на то, что протокол допроса является недопустимым доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку, как установлено судом первой инстанции, во время проведения выездной налоговой проверки налоговому органу не удалось допросить данного свидетеля, так как по месту прописки он не проживает (ответ Межрайонной ИФНС России N 2 по Ростовской области (т.3 л.д. 32).

Протокол допроса свидетеля А.А.Режко от 25.08.2008 N 12/2 оформлен в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, указаны в ст. 99 НК РФ.

Как усматривается из спорного протокола допроса, свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Протокол допроса содержит конкретные вопросы и конкретные ответы. Под фразой "с моих слов записано верно" стоит подпись свидетеля с расшифровкой. Свидетель не указал в протоколе никаких замечаний и возражений.

Кроме того, ходатайств о вызове в суд в качестве свидетеля Режко А.А. заявитель не заявлял.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в выписке по расчетному счету ООО "АНТЕЛ" не отражено перечисление налогов в бюджет Российской Федерации в том числе "зарплатных" налогов (взносов) - ЕСН, ОПС, НДФЛ, несмотря на то, что оборот денежных средств за период с 26.01.2005 по 10.11.2006 составил по дебету счета (списание) - 7 557 116 878,73 руб., по кредиту счета (зачисление) - 7 557 116 878,73 руб. (выписка по расчетному счету- т. 3 л.д. 85-150, т. 4 л.д. 1-135).

Таким образом, неисполнение ООО "АНТЕЛ" обязанностей налогоплательщика (неуплата налогов в бюджет РФ и внебюджетные фонды, представление отчетности с нулевыми показателями, ненахождение по заявленному адресу, отказ заявленного руководителя от причастности к деятельности организации) свидетельствует об отсутствии у ООО "АНТЕЛ" управленческого, технического персонала, активов для осуществления хозяйственной деятельности, в том числе и возможности по заключению договоров купли-продажи векселей с банком.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность такого контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Однако, доказательств оценки заявителем деловой репутации, платежеспособности и наличия необходимых ресурсов у ООО "АНТЕЛ" банком не представлено. Заявитель не приводит обоснование выбора именно данного контрагента, не указывает, каким образом осуществлялось взаимодействие банка с ООО "АНТЕЛ" в рамках договора купли-продажи векселей, как и с кем из представителей контрагента устанавливались контакты (учитывая, что контактные телефоны ООО "АНТЕЛ" не указаны, по заявленному адресу контрагент не находился, Режко А.А. отказался от факта участия в деятельности организации).

Допрошенный сотрудником налогового органа Ю.А. Еременко (начальник управления активно-пассивных операций КБ "Информпрогресс" (ООО), подписавший со стороны банка спорные договоры, акты приема-передачи векселей) не смог пояснить не только обстоятельства заключения и подписания договора, но и причину заключения данного договора именно с OOО "AHTEJI" (протокол допроса т. 1 л.д.95-102).

Кроме того, не представлены банком и доказательства проверки спорных векселей.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, налоговым органом установлена совокупность фактов, указывающих на отсутствие между банком и ООО "АНТЕЛ" реальных хозяйственных операций, отраженных в отчетности ООО "КБ "Информпрогресс".

В обоснование проявления должной осмотрительности в материалы дела заявителем представлены следующие документы: свидетельство о государственной регистрации ООО "АНТЕЛ", Устав ООО "АНТЕЛ", заявление на открытие банковского счета от 26.01.2005, договор банковского счета от 26.01.2005, выписка из ЕГРЮЛ от 20.04.2009, анкета клиента от 26.01.2005 (т.2 л.д. 49-52, 103-120), из которых следует, что названная организация зарегистрирована в налоговом органе и имела расчетный счет в КБ "Информпрогресс" (ООО).

Вместе с тем, регистрация и постановка организации на налоговый учет осуществляется в заявительном порядке, и законодательство Российской Федерации не только не предусматривает проверки фактической причастности лиц, заявленных в качестве генеральных директоров, к деятельности организации, но и не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке подобных фактов.

Соответственно, государственная регистрация организации и наличие о ней сведений, включая информацию о заявленном Генеральном директоре, в ЕГРЮЛ не означает, что данная организация будет осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе с реальным Генеральным директором.

Само по себе наличие указанных сведений в ЕГРЮЛ не является доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности.

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "АНТЕЛ", представленная заявителем, датирована 2009 годом, в связи с чем, указанная выписка не подтверждает довод о проявлении должной осмотрительности перед заключением рассматриваемых договоров.

В свою очередь, неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджет РФ посредством уменьшения заявителем налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Довод банка о недопустимости использования налоговым органом протокола осмотра, составленного проверяющим, отклоняется судом, поскольку указанный протокол не является единственным доказательством факта не нахождения ООО "АНТЕЛ" по заявленному адресу.

Как установлено инспекцией, по адресу государственной регистрации ООО "АНТЕЛ" в период открытия банком ООО "АНТЕЛ" расчетного счета (январь 2005 года) и заключения спорного договора (май 2006 года) уже было зарегистрировано более 20 организаций (т. 5 л.д. 121-172). Следовательно, данный адрес являлся адресом массовой регистрации.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ни на момент открытия расчетного счета, ни на момент заключения договоров купли-продажи векселей контрагент заявителя - ООО "АНТЕЛ" не находился по адресу государственной регистрации.

Несоблюдение банком положений ст. 7 ФЗ N 115-Фз от 07.08.2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", пункта 1.1. Положения Банка России от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", обязывающих заявителя с учетом его статуса устанавливать адрес местонахождения клиента, привели к тому, что банк не проявил должную осмотрительность не только при открытии расчетного счета ООО "АНТЕЛ", но и позднее, при заключении с этим обществом договоров купли-продажи векселей.

Ссылка заявителя на анкету клиента - юридического лица ООО "АНТЕЛ" (т. 2 л.д.50-52), представленную данной организацией банку при открытии расчетного счета, как на доказательство проявления должной осмотрительности является несостоятельной и правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку по заявленному в указанной анкете ООО "АНТЕЛ" адресу оно не располагалось, номера контактных телефонов не указаны, несмотря на то, что данная информация, как отмечено в анкете, является обязательной.

Следует признать обоснованным вывод суда о том, что анализ бухгалтерской и налоговой отчетности в случае, если бы он производился банком перед заключением сделок, позволил бы ему придти к однозначному выводу об отсутствии у ООО "АНТЕЛ" каких-либо активов и неисполнении этим обществом своих налоговых обязательств. Бухгалтерские балансы и отчет о прибылях и убытках за 2005 год и полугодие 2006 года представлены ООО "АНТЕЛ" в налоговый орган с нулевыми показателями (т. 10 л.д. 98-134, т. 11 л.д.103-112).

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что представленная инспекцией бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Антел" является недопустимым доказательством, так как получена инспекцией за рамками проверки.

Указанный довод является несостоятельным поскольку, согласно п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговый орган вправе представлять суду доказательства получения необоснованной налоговой выгоды и эти доказательства должны быть исследованы.

При таких обстоятельствах, представление инспекцией дополнительных доказательств, свидетельствующих в совокупности с зафиксированными в оспариваемом решении о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, не противоречит положениям АПК РФ и позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Ссылки банка на недостоверность срока представления отчетности и данных об уставном капитале ООО "АНТЕЛ" не имеют правового значения, поскольку как установлено мероприятиями налогового контроля ООО "АНТЕЛ" представляло отчетность с нулевыми показателями.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ уставный капитал ООО "АНТЕЛ" составляет 10 000 руб.

По расчетному счету ООО "АНТЕЛ", открытому у заявителя, за период с 26.01.2005 по 10.11.2006 оборот денежных средств составил 7 557 116 878 руб. 73 коп., однако, уплата налогов в выписке не отражена, и организацией не производилась.

При этом часть денежных средств, полученных от Банка в виде овердрафтов, перечислялась ООО "АНТЕЛ" на счета других организаций, имеющих признаки фирм - "однодневок": ООО "Ниагара" (письмо ИФНС России N 16 по г. Москве от 08.04.2009 N 4484), ООО "Интех" (письмо ИФНС России N 13 по г. Москве от 31.03.2009 N 21-12/15029), ООО "Ваэлит" (письмо ИФНС России N 2 по г. Москве от 24.03.2009 N 4576).

Следовательно, как правильно отмечено судом, деятельность ООО "АНТЕЛ" была направлена на умышленное уклонение от налогообложения.

Довод заявителя о реальности сделки по причине дальнейших действий банка - реализации спорных векселей ООО "АНТЕЛ" (через неделю после их приобретения) был исследован судом и правомерно отклонен.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что отсутствие у контрагента возможности для осуществления предпринимательской деятельности не может свидетельствовать о реальности заключенных заявителем договоров купли-продажи векселей и о возможности перечисления ООО "АНТЕЛ" денежных средств на расчетный счет Банка.

Инспекция обоснованно указывает и на то, что векселя были реализованы именно ООО "АНТЕЛ", а не иным организациям, при этом в выписке по расчетному счету ООО "АНТЕЛ" дальнейшая реализация векселей не отражена, к погашению данные векселя ООО "АНТЕЛ" не предъявлялись.

Таким образом, банк, заключая договоры купли-продажи векселей с ООО "АНТЕЛ", действовал недобросовестно.

Что касается довода налогоплательщика о получении дохода от произведенных операций, то следует отметить, что установленные по делу обстоятельства и материалы дела, свидетельствуют о том, что от операций по купле-продаже векселей с ООО "АНТЕЛ" заявитель доход не получал.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что акт выездной налоговой проверки от 13.11.2008 N 1232 не подписан руководителем проверяющей группы налогового органа Егоровым Д.В., который был уволен в порядке перевода (Приказ от 30.01.2009 N15-лс), следовательно, по мнению заявителя, акт выездной налоговой проверки теряет доказательственное значение.

Данный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в связи со следующим.

Руководитель проверяющей группы Егоров Д.В. был уволен в порядке перевода в соответствии с приказом от 30.01.2009 N 15-лс. Учитывая, что Акт выездной налоговой проверки датирован 25.03.2009, в графе "подпись должностного лица налогового органа" правомерно сделана отметка об увольнении указанного выше сотрудника налогового органа.

Налогоплательщиком не учтено, что процессуальным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В данном случае существенных нарушений процедуры проверки судом не установлено.

Помимо существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки основаниями для отмены судом решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указанная выше норма НК РФ предусматривает и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Вместе с тем, нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые могли привести к принятию инспекцией неправомерного решения, заявитель не приводит.

Заявитель также не поясняет, каким образом отметка в Акте выездной налоговой проверки об увольнении сотрудника, проводившего выездную налоговую проверку, повлекла нарушение его прав, предоставленных законодательством.

При наличии указанных обстоятельств в удовлетворении заявленных требований было правомерно отказано судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Указания суда кассационной инстанции были выполнены судом первой инстанции.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заявителя. При подаче апелляционной жалобы заявителем была излишне уплачена госпошлина по апелляционной жалобе, которая подлежит ему возврату из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 по делу N А40-81218/09-112-522 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО КБ "Информпрогресс" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев