Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2012 г. N 05АП-5225/12

г. Владивосток

17 сентября 2012 г.

Дело N А51-12440/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 10 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н.Н. Анисимовой, В.В. Рубановой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской

при участии

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Лазаревский Д.А. по доверенности N 3879/01 от 17.05.2012, срок действия до 21.12.2012, Яковенко Н.В., по доверенности N312/01 от 23.01.2012, срок действия до 31.12.2012;

от ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации": Бикчаева Е.В. по доверенности N 335 от 23.05.2012, срок действия до 31.12.2012;

от ООО "Инвестиционная группа "Пионер": Хафизова Ю.А. по доверенности от 23.01.2012, срок действия 3 года, Ковалев О.В. по доверенности от 28.08.2012, срок действия 1 год.

рассмотрев в судебном заседании

апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук,

апелляционные производства N 05АП-5225/2012, 05АП-5224/2012, 05АП-5223/2012

на решение от 17.11.2011

судьи Д.А. Самофала

по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, ООО "Инвестиционная группа "Пионер"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (наименование уточнено в судебном заседании 10.11.2011 в порядке статьи 124 АПК РФ Федеральное казенное учреждение "Дальневосточная дирекция", далее по тексту - Заявитель, Учреждение, Дирекция) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Антимонопольный орган, Приморское УФАС, Управление,) от 21.06.2011 N 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда первой инстанции от 08.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, (далее по тексту - ДальНИИС) и ООО "Инвестиционная группа "Пионер" (далее по тексту - ООО "Пионер")..

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 признан незаконным пункт 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В части требования дирекции о признании незаконным пункта 2 решения антимонопольного органа от 21.06.2011 N 47/06-2010 производство по делу прекращено.

С Управления в пользу ФКУ "Дальневосточная дирекция" взысканы судебные расходы в сумме 2 000 руб.

УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС подали апелляционные жалобы, в которых просили судебный акт отменить в части признания незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010.

Дирекция обжаловала решение в части прекращения производства по делу, указав на отсутствие предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ процессуальных оснований для вывода о неподведомственности требования заявителя о признании незаконным пункта 2 оспариваемого акта,

Пятый арбитражный суд постановлением от 13.02.2012 судебный акт арбитражного суда первой инстанции в части признания незаконным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 и взыскания с Приморского УФАС России в пользу заявителя судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 2 000 руб. отменил, в удовлетворении заявления в этой части отказал. В остальном решение суда первой инстанции апелляционным судом оставлено без изменения (в части признания законным и обоснованным прекращения производства по делу в отношении требования заявителя о признании незаконным пункта 2 оспариваемого акта).

Постановлением кассационной инстанции отменено постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 в части отмены решения арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" судебных расходов и об отказе федеральному казенному учреждению "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" в удовлетворении заявления.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Суд кассационной инстанции указал на следующее.

1. Размер обеспечения не входит в размер обеспечения исполнения государственного контракта, устанавливаемый в соответствии с пунктом 15.2 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов). Не предусмотрены данной нормой предельные размеры объема гарантий качества как критерия оценки заявки. Не содержит Закон о размещении заказов норм исключающих возможность одновременного установления обеспечения исполнения контракта и объема предоставления гарантий качества работ.

Признавая вывод суда первой инстанции в этой части неправильным, апелляционный суд не изложил мотивы, по которым он с ними не согласился, не учел изложенные выше нормы и не указал, какое требование Закона о размещении заказов дирекцией не соблюдено и нарушено. Более того, соглашаясь с доводом антимонопольного органа об избыточности обеспечения исполнения государственного контракта и объема предоставления гарантий качества, не привел правовое обоснование своей позиции.

2. Арбитражный суд первой инстанции, указывая на нарушение заявителем части 2 статьи 29 Закона о размещении заказов, пришел выводу о наличии у дирекции объективных причин для осуществления данных действий - исполнение пункта 2.2 Положения о порядке завершения в текущем финансовом году операций по счетам федерального бюджета, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России и кредитных организациях (филиалах), утвержденного Минфином Российской Федерации N 127н, Банком России N 328-П 12.11.2008, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 09.12.2008 N 12799, и письма Управления Федерального казначейства по Приморскому краю от 14.12.2009 N 20-05-13/10418.

Апелляционный суд, ссылаясь на отсутствие в бюджетном законодательстве оснований для указанного возврата, не привел мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции, не дал оценку представленным дирекцией в обоснование объективных причин собственного поведения доказательствам, а также не указал взаимосвязь между фактом возврата обеспечения и итогами конкурса.

3. Признавая доказанным факт нарушения дирекцией процедуры отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента, суд апелляционной инстанции не дал оценку доводу дирекции о том, что ООО "Капитал Сити" не могло занять второе место с присвоением заявке на участие в конкурсе ООО "Капитал Сити" второго порядкового номера, так как заявка данного общества не соответствовала требованиям конкурсной документации по размеру обеспечения исполнения контракта.

4. Анализируя действия дирекции в совокупности с действиями института, который безосновательно отказался от исполнения контракта, ООО "ИГ "Пионер", которому вменено участие в подготовке заявки ДальНИИС РААСН, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что все действия и бездействие данных лиц отвечают признакам согласованности и совершены с целью недобросовестной конкуренции и создания видимости законности действий для достижения собственных корыстных интересов.

Вопрос о влиянии результата выявленных действий на конкуренцию судом апелляционной инстанции не исследовался.

5. Проанализировав представленные антимонопольным органом доказательства и признавая доказанным факт оформления институтом заявки с участием работника ООО "ИГ "Пионер" Шумана И.А., суд сослался на отчет по результатам служебного расследования, проведенного участвующим в деле лицом - ДальНИИС РААСН, в котором приведены пояснения специалиста Курасовой Н.А. (т. 3 л.д. 24-26). Однако в материалах дела объяснения самой Курасовой Н.А. отсутствуют и судом не исследовались. Из имеющихся в деле объяснений главного бухгалтера Таировой Г.Э., бывшего заместителя директора института Васильева С.Л., аспирантки Гусевой Е.ЕН. не следует, что Шуман И.А. являлся представителем ООО "ИГ "Пионер" (т.3 л.д. 131-134, 137-139, 153). В свою очередь в деле имеются сведения о том, что Шуман И.А. являлся представителем и ООО "МегаСтрой", ООО "Брокеридж" (т. 3 л.д. 55, 61), именно между ООО "МегаСтрой" и институтом было подписано соглашение по проведению и подготовке работ по рассматриваемым торгам (т.3 л.д.135).

6. Вывод об осведомленности дирекции, института и ООО "ИГ "Пионер" о действиях каждого из них, о характере существовавшим между представителями данных лиц взаимоотношений, судом сделан только на основании сведений, представленных Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области об организациях, руководителем или учредителем которых в период с 01.01.2007 по 01.03.2011 является руководитель дирекции Рогоза Е.В. (т. 3 л.д. 37), а также на основании информации Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю в отношении юридических лиц, учредителем которых является Терновский И.А. (директор ООО "Мега Строй"). Кроме того, судебный акт суда апелляционной инстанции содержит ссылку на данные, полученные из Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю о выдаче Шуману И.А. разовых пропусков. Вместе с тем документ, соответствующий признакам письменного доказательства, содержащий сведения об обстоятельствах установленных судом отсутствует. Как и отсутствуют письмо директора ДальНИИС РААСН от 10.11.2009 N 654/520 на имя директора ООО "МегаСтрой" о перечислении 7 400 304 руб. 14 коп., договоры займа от 21.08.2009, от 26.06.2009, на которые в судебном акте ссылается арбитражный суд апелляционной инстанции.

Нельзя признать, что выводы, содержащиеся в постановлении суда апелляционной инстанции, соответствуют имеющимся в деле доказательствам, поскольку они сделаны на основании сведений, содержащихся в оспариваемом решении Приморского УФАС России, без непосредственного исследования доказательств, а также без оценки всех возражений дирекции и представленных в их обоснование доказательств, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права.

В остальной части решение от 17.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 оставлено без изменения.

Таким образом, на новом рассмотрении пересматриваются заново апелляционные жалобы УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС.

Апелляционная жалоба Дирекции не пересматривается, поскольку суд кассационной инстанции признал законными о обоснованными выводы судов первой и апелляционной инстанций о неподведомственности арбитражному суду требования о признании недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа, которым принято решение о передаче материалов антимонопольного дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС РААСН и ООО "ИГ "Пионер".

В обоснование апелляционной жалобы Управление указало, что антимонопольным органом доказано нарушение Дирекцией и третьими лицами антимонопольного законодательства, изложенное в решении по делу N 47/06-2010. В оспариваемом решении, по мнению Управления, подробно указано, в чём Комиссия управления усмотрела заинтересованность ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Полагает, что ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства своими согласованными действиями на стадиях подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок, воздействовали на условия проведения Конкурса, чем сократили число хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять в нем участие. В связи с чем, Управление и ДальНИИС РААСН считают, что оспариваемое решение антимонопольного органа в обжалуемой части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Дирекции.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

24.11.2009 года на официальном сайте размещено извещение и конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

В предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) сроки: 01.12.2009 года и 04.12.2009 года, в извещение и конкурсную документацию были внесены изменения.

На участие в конкурсе от участников размещения заказа поступило три заявки. Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.12.2009 N 091124/021195/118/1 участниками размещения заказа стали ООО "Инвестиционная группа "Пионер", "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук" (государственное учреждение), ООО "Капитал Сити".

30.12.2009 конкурсной комиссией рассмотрены заявки на участие в конкурсе, по результатам рассмотрения которых составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/2.

Уведомления о результатах рассмотрения заявок участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе направлены в установленный срок, что подтверждается письмами: от 30.12.2009 N 06/3098, N 06/3099, N 06/3100.

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук" с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей.

Второй порядковый номер присвоен заявке ООО "Инвестиционная группа "Пионер" с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей, третий порядковый номер - ООО "Капитал Сити" с ценой контракта 550.030.414 руб., что следует из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/2.

Заказчик передал победителю конкурса один экземпляр протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/1.18/3 и проект контракта, составленный путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

По состоянию на 19.01.2010 года, по истечению 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок, проект контракта не был подписан и представлен в Дирекцию победителем конкурса - ДальНИИС.

18.01.2010 года в адрес Дирекции поступило письмо от ДальНИИС от 18.01.2010 исх. N 17/50 с предложением передать право заключения государственного контракта "второму претенденту", в связи с большим объемом работ, их ответственностью и сжатыми сроками строительства, а также письмо от 19.01.2010 N 25/22 с подтверждением намерения не заключать государственный контракт.

Дирекцией был составлен и опубликован на официальном сайте протокол об отказе заключения контракта от 19.01.2010. N 091124/021195/118/4. В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, Заказчик направил проект государственного контракта для подписания участнику конкурса, заявке которого был присвоен второй номер - ООО "ИГ "Пионер".

29.01.2010 года между Дирекцией и ООО "ИГ "Пионер" заключен контракт N ТО УВР-10/01-37, где в пункте 2.1. указана цена контракта, которая являлась фиксированной и составила 740.030.414,00 рублей, в том числе НДС (18%) -112.885.995,36 рублей.

В Приморское УФАС поступило заявление ДальНИИС от 10.11.2010 N 654/50, которое признало факт осуществления согласованных действий при проведении конкурса и последующем исполнении контракта по конкурсу, предметом которого явилось выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) с ценой заключенного государственного контракта 740.030.414 рублей.

В ходе рассмотрения заявления ДальНИИС РААСН и материалов, имевшихся в распоряжении Приморского УФАС, антимонопольным органом обнаружены в действиях ФКУ "Дальневосточная дирекция", ДальНИИС, ООО "ИГ "Пионер", ООО "Брокеридж" и ООО "МегаСтрой" признаки нарушения антимонопольного законодательства, допущенных ими при подготовке и проведении Конкурса.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 21.06.2011 Управлением принято решение N 47/06-2010, которым признало факт нарушения ДальНИИС, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Нарушение антимонопольного законодательства, по мнению Управления, выразилось в следующем: заявка ДальНИИС на участие в Конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ "Пионер" - И.А. Шумана; денежные средства на обеспечение заявки ДальНИИС были предоставлены ООО "Брокеридж", связанным с другим участником Конкурса - ООО ИГ "Пионер". Также между ДальНИИС и ООО "МегаСтрой" имелась письменная договоренность на предоставление денежных средств для внесения обеспечения заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе; возврат денежных средств, внесенных на счет Заказчика участниками Конкурса в качестве обеспечения заявки, произведен Заказчиком до определения победителя Конкурса, впоследствии уклонившегося от заключения контракта и передавшего данное право второму претенденту; объявленный 30.12.2009 победителем Конкурса ДальНИИС немотивированно отказался от заключения государственного контракта, предложив передать право заключения государственного контракта второму претенденту (ООО ИГ "Пионер") со ссылкой на необходимость привлечения трудовых ресурсов из-за пределов Приморского края, а, впоследствии, сам, будучи привлеченным к исполнению контракта уже по договору субподряда с ООО ИГ "Пионер", выполнил существенный объем работ собственными силами; Заказчиком несвоевременно, т.е. после обнаружения Управлением факта нарушения законодательства, были поданы материалы в Приморское УФАС на внесение ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом пунктом 2 данного решения Управление определило передать материалы антимонопольного дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО "ИГ "Пионер".

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы, а также деловую репутацию ФКУ "Дальневосточная дирекция" в сфере экономической деятельности последнее обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобах, руководствуясь указаниями, данными в постановлении ФАС ДВО от 06 июня 2012 года по настоящему делу, коллегия апелляционной инстанции пришла к следующим выводам.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 1996 года N 480 "Об утверждении федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" Министерство регионального развития является государственным заказчиком Программы.

Согласно разделу 5 подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в азиатско-тихоокеанском регионе" государственные заказчики могут в установленном порядке на договорной основе делегировать осуществление функций заказчика-застройщика соответствующим государственным учреждениям (дирекциям строящихся объектов). Содержание данных учреждений осуществляется за счет средств подпрограммы.

Государственный заказчик или заказчик-застройщик может заключать с организацией, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации, договор об оказании услуг по осуществлению строительного контроля на строящихся объектах.

Средства на оплату услуг указанной организации предусматриваются в сводном сметном расчете стоимости строительства.

В случае осуществления строительного контроля на указанных объектах государственным заказчиком или заказчиком-застройщиком без привлечения сторонних организаций расходы на осуществление таких видов деятельности учитываются в смете доходов и расходов государственного заказчика или заказчика-застройщика.

Текущее управление реализацией подпрограммы осуществляется государственным заказчиком-координатором, государственными заказчиками, координационным советом и федеральным государственным учреждением "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации", которое является дирекцией подпрограммы.

Дирекция подпрограммы осуществляет функции дирекции строящихся объектов, обеспечивает координацию выполнения проектно-изыскательских работ, проведения экспертизы проектной документации объектов подпрограммы, экспертного и научного сопровождения проектов подпрограммы, а также контроль за сроками выполнения работ на объектах подпрограммы.

Из приведенных нормативных положений следует, что Дирекция, выступая заказчиком по Конкурсу, является организацией, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти, которому предоставлено право заключения с организацией, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации, договора об оказании услуг по осуществлению строительного контроля на строящихся объектах саммита АТЭС.

В соответствии с п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции ООО ИГ "Пионер" и ДальНИИС являются хозяйствующими субъектами.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов

Таким образом, согласованными могут быть признаны антиконкурентные (согласованные) действия между уполномоченным органом и хозяйствующим субъектом (субъектами), которые приводят (могут привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом квалифицирующими признаками применительно к ст. 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными согласованными действиями и такими последствиями.

В Законе о защите конкуренции отсутствует понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти. Однако в ст. 8 Закона о защите конкуренции дано понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов, которое возможно применить по аналогии. Статья 8 данного Закона, определяет согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Из анализа приведенных норм следует, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования ст. 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к указанным выше последствиям, то есть к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом согласованные действия предполагают, как следует из приведенных выше норм права, взаимодействие между конкурентами, а результатом такого взаимодействия является влияние на поведение конкурента (участника согласованных действий).

При этом согласованность действий, по мнению коллегии, заключается в том, что спорные действия участвующие лица не стали бы совершать, не зная, что остальные участники поступят соответствующим образом, то есть спорные действия было бы невыгодно совершать без соответствующих действий других субъектов. Именно поэтому результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерство регионального развития Российской Федерации" объявила Конкурс, а ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал-Сити" приняли решение об участии в нем. Дирекция рассмотрела заявки и определила победителя Конкурса, которым стал ДальНИИС. Впоследствии ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по неустановленным причинам, и Дирекция заключила его с участником, заявке которого присвоен второй номер - ООО "ИГ "Пионер", впоследствии согласовав ДальНИИС в качестве субподрядчика ООО "ИГ "Пионер" при выполнении государственного контракта.

В ходе проведения проверочных мероприятий Управлением установлено, что конкурсная документация готовилась под заранее определенный заказчиком круг субъектов, действия которых были согласованы между собой.

Коллегия считает обоснованным вывод Антимонопольного органа о том, что не является случайным обстоятельством опосредованное участие возглавляемого Терновским И.А. ООО "МегаСтрой" в обеспечении участия ДальНИИС в торгах, дальнейшее участие ООО "МегаСтрой" в исполнении государственного контракта участником торгов ООО ИГ "Пионер" и доказывает факт осведомленности о действиях друг друга, как Заказчика, так и других участников конкурса (ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер").

ООО "Мега-Строй обеспечивало участие ДальНИИС в торгах путем заключения соглашения, по условиям которого ООО "МегаСтрой" приняло на себя обязательство обеспечить финансирование участия ДальНИИС в конкурсе.

Письмом от 10.12.2009 N 753/25 (том 3, л.д. 135), подписанным бывшим директором ДальНИИС Аббасовым П.А., последний обратился к руководителю ООО "МегаСтрой" Терновскому И.А. с просьбой перечислить на расчетный счет института сумму в 7.400.304,14 рубля, равную 1% от начальной цены государственного контракта (сумме обеспечения конкурсной заявки), в связи с тем, что в конкурсную документацию внесены изменения 01.12.2009 из-за увеличения начальной цены контракта до 740.030.414 рублей.

Из содержания данного письма следует, что между ДальНИИС и ООО "МегаСтрой" заключено соглашение, по условиям которого ООО "МегаСтрой" приняло на себя обязательство обеспечить финансирование участия ДальНИИС в конкурсе. Генеральным директором ООО "МегаСтрой" является Терновский Игорь Анатольевич.

При этом Терновский И.А. и генеральный директор ФКУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" Рогоза Е.В. в прошлом являлись соучредителями ряда фирм, что следует из письма Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 09-15/1/003322 от 08 апреля 20011 года в Прокуратуру Приморского края (том 3, л.д. 51), а также письма Управления ФСБ России по Приморскому краю от 17 мая 2011 года N 78/4/1-9162 (том 3 л.д. 172). Так, согласно указанным документам, Рогоза Е.В. являлся учредителем ряда компаний, в том числе: Жилищно-строительного кооператива "Строитель-97" (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 60-а), ЗАО "Монолит" (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 82-а),Челябинской региональной общественной организации "Клуб архитекторов и строителей" "Дом архитектора" (г. Челябинск, пр-т Ленина, 41-а), Челябинской городской общественной организации "Общественный клуб "Человек года" (г. Челябинск, ул. Труда, 191), ООО "Инвест-Строй" (г. Москва, ул. Ольховская, 45, кор. 1, кв. 4), ООО "Инкострой" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4); ООО "Развитие и сотрудничество в строительстве (РиСС)" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4), ООО "Строй-Инвест" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4), и другие.

При этом, помимо Рогозы Е.В. учредителем таких фирм, как ЖСК "Строитель-97", ЗАО "Монолит", ООО "Строй-Инвест" также был Терновский И.А., что свидетельствует о том, что указанные лица знали друга друга давно и хорошо.

Заведомая взаимная осведомленность Дирекции, должностного лица ДальНИИСа и ООО ИГ "Пионер" о действиях друг друга подтверждается участием Шумана Игоря Александровича в подготовке заявки на участие ДальНИИС в конкурсе.

Материалами дела подтверждается наличие связей и взаимоотношений Шумана И.А. с ООО ИГ "Пионер", ООО "МегаСтрой" и генеральным директором ФКУ "Дальневосточная дирекция" Рогозой Е.В.

Так, как видно из отчета ДальНИИС по результатам служебного расследования по факту уклонения бывшего директора Аббасова П.А. от заключения государственного контракта с государственным заказчиком ФГУ "Дальневосточная дирекция (том 3, л.д. 24), Курасова Н.А., занимавшаяся комплектацией документов, входящих в состав заявки на участие в Конкурсе, в первых числах декабря 2009 была отстранена от этой работы, и подготовку конкурсной документации выполнял Шуман И.А.

Курасова Н.А. была опрошена на заседании комиссии УФАС 27 января 2011 года, что следует из аудиозаписи указанного заседания, исследованного судом апелляционной инстанции. Учитывая, что ссылка на показания Курасовой есть в решении Антимонопольного органа (том 1, л.д. 17), аудиозаписи всех судебных заседаний имелись в материалах антимонопольного дела, с материалами дела Дирекция знакомилась регулярно, представитель Дирекции присутствовал на всех заседаниях комиссии УФАС и не мог не знать о результатах её опроса, коллегия считает, что указанное обстоятельство должно было быть исследовано в суде первой инстанции, и, устраняя указанный недостаток, коллегия приобщила в материалы дела аудиозаписи заседаний комиссии УФАС.

Из опроса Курасовой Н.А. следует, что подготовка заявки осуществлялась ею. В начале декабря бывший директор ДальНИИС Аббасов П.А. распорядился передать все документы по формированию заявки на торги Шуману И.А.

Кроме того, из имеющих в материалах дела объяснений главного бухгалтера ДальНИИС Таировой Г.Э.(том 3, Л.д. 137), бывшего заместителя директора ДальНИИС Васильева С.Л.(том 3, л.д. 131), аспирантки Гусевой Е.Е. (том 3, л.д. 153), следует, что в ноябре-декабре 2009 года Шуман И.А. участвовал в подготовке заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе и ему в одном из кабинетов ДальНИИС было отведено рабочее место. При этом сотрудниками ДальНИИС, общавшимся с Шуманом И.А. по вопросам подготовки заявки, Шуман И.А. воспринимался как представитель коммерческих фирм ООО ИГ "Пионер", ООО "Брокеридж", ООО "МегаСтрой".

В материалах дела есть письма ДальНИИС в адрес ООО ИГ"Пионер", на которых от имени ООО "Пионер" расписался в получении указанных писем Шуман И. (том 3, л.д. 59, 60).

Кроме того, в материалах дела (том 3, л.д. 154) имеется акт фиксации содержания страницы на сайте http://job-dv.ru/ в сети Интернет от 16.05.2011, согласно которому в объявлении от 27.01.2010 от имени ООО "МегаСтрой" о поиске работников для работы в г. Владивостоке в качестве контактного лица выступает Шуман Игорь Александрович (том 3, л.д. 55).

Из письма ООО "Хакстер" N 157 от 31 мая 2011 года в Управление Федеральной службы безопасности по Приморскому краю следует, что в период с января по июнь 2010 года на Шумана Игоря Александровича оформлялись разовые пропуска на право входа в здание Бизнес Центра "Fresh-Plaza", где в 2010 году располагалось ФКУ "Дальневосточная дирекция Минрегионразвития Российской Федерации".

При этом отсутствие документальных доказательств того, что Шуман И.А. являлся работником ООО "Пионер", не влияет на выводы коллегии о том, что именно через указанное лицо координировалась деятельность Дирекции, ДальНИИС, ООО "Пионер", ООО "Мега-Строй", учитывая вышеперечисленные обстоятельства, а также тот факт, что Рогоза Е.В. и Шуман И.А. являются давними партнёрами по бизнесу (до настоящего времени Рогоза Е.В. остаётся руководителем Челябинского регионального отделения Общероссийского общественного движения "Хартия Жизни", где одним из учредителей является Шуман И.А., который в свою очередь, по данным Управления ФАС по Челябинской области, на 08.04.2011 оставался руководителем ООО "Монолит Девелопмент", где учредителем с момента регистрации общества и до 04.10.2007 был Рогоза Е.В.

Помимо изложенных выше обстоятельств, о том, что имела место быть согласованность действий Дирекции, должностного лица ДальНИИСа Аббасова П.А., ООО "ИГ Пионер" по проведению конкурса свидетельствует также факт заключения 17.12.2009 между ДальНИИС и ООО "Брокеридж" договора N 223-5-12-09 (том 3, л.д. 57) на выполнение комплексных научно-исследовательских работ по внедрению в строительство новых технологий и материалов, в счет исполнения которого в этот же день ООО "Брокеридж" перечислило ДальНИИС аванс в размере 7.400.304,14 рублей (том 3 л.д. 56). Полученные денежные средства ДальНИИС использовал для обеспечения заявки на конкурс, которое в соответствии с пунктом 14.1 Информационной карты составляет 1% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, то есть 7.400.305 рублей.

Ранее, ООО "Брокеридж" заключило с ООО ИГ "Пионер" два договора займа от 21.08.2009 (том 8), от 26.06.2008 (том 8), по которым передало ООО ИГ "Пионер", 2.900.000 руб. (комиссия 76.000 руб.) до 20.12.2009, 4.700.000 руб. (комиссия 142 000 руб.) до 20.12.2009 соответственно. В свою очередь ООО ИГ "Пионер" по договору займа от 17.12.2009 передало ООО "Брокеридж" 3.000.000 руб. (комиссия 63 000 руб.) до 01.03.2010.

Таким образом, денежные средства в сумме 7.400.305 рублей, уплаченные ДальНИИС на обеспечение заявки конкурса, фактически принадлежат ООО "Брокеридж", которое в частности занимало денежные средства у ООО ИГ "Пионер".

Все участники конкурса своевременно перечислили на расчетный счет Заказчика обеспечение заявок на участие в Конкурсе в размере 7.400.305 рублей.

25.12.2009 состоялось вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе. Протоколом N 091124/021195/118/1 все три участника допущены к участию в конкурсе, пунктом 10 протокола определена дата рассмотрения заявок на участие в конкурсе - 30.12.2009.

Устанавливая обеспечения заявки на участие в торгах, Заказчик страхует возмещение возможных потерь от отказа победителя торгов от заключения государственного контракта, а также это является возможной санкцией для недобросовестного поставщика (пункт 2 статьи 29 Закона о размещении заказов). Из этого следует вывод о том, что Заказчик должен удерживать у себя сумму обеспечения заявки до заключения государственного контракта. Возврат обеспечения заявки до момента заключения государственного контракта делает бессмысленной саму цель установления такого обеспечения.

В соответствии с частью 5 статьи 29 Закона о размещении заказов, в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

В том случае, если участник Конкурса, признанный победителем, уклонился от заключения государственного контракта, то в соответствии с частью 2 статьи 29 Закона 94-ФЗ, денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе Заказчиком не возвращаются.

Как следует из материалов дела, 28.12.2009 в Управление Федерального казначейства по Приморскому краю от ФКУ "Дальневосточная дирекция" поступили заявки N 65 и N 66 о необходимости возврата ООО "Капитал Сити" и ООО ИГ "Пионер" денежных средств, внесенных участниками размещения заказа в обеспечение заявки на участие в конкурсе, а 29.12.2009 от ФКУ "Дальневосточная дирекция" поступила заявка N 064 на возврат денежных средств ДальНИИС.

Заявки были подписаны заместителем генерального директора Пахомовым Н.Я. и главным бухгалтером Волобуевым В.И., являющимся также членом конкурсной комиссии Конкурса.

На основании поступивших заявок по платежным поручениям от 28.12.2009 N 88748, 88749 и платежному поручению от 29.12.2009 N 89067 денежные средства в размере 7.400.304,14 возвращены всем участникам Конкурса, то есть после процедуры вскрытия конвертов на участие в Конкурсе и до подведения итогов Конкурса и процедуры заключения государственного контракта, что является нарушением частей 2, 5 статьи 29 Закона 94-ФЗ.

18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса, а 19.01.2010 платежным поручением N 1386 перечислил со своего расчетного счета денежную сумму в размере 7.400.305 рублей на расчетный счёт ООО "Брокеридж".

Письмом 15.01.2010 N 13/22 ДальНИИС сообщил ООО "Брокеридж" о том, что техническое задание по договору N 223-5-12-09 от 17.12.2009 в адрес ДальНИИС не поступило, в связи с чем, ДальНИИС отказывается от исполнения договора и возвращает аванс платёжным поручением N 1386 от 19.01.2010.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обоснованными доводы Управления о том, что до подведения итогов конкурса заказчик знал, что победит ДальНИИС, а поскольку ДальНИИС, также как и Заказчик, имеет счета в УФК по Приморскому краю, изъятие денежных средств с его счетов через систему гражданско-правовых договоров, внешне не нарушающих законодательство РФ, и перераспределение в пользу определенных Заказчиком выгодоприобретателей будет весьма затруднено, победитель конкурса ДальНИИС должен отказаться от заключения государственного контракта, и этот государственный контракт будет заключен с участником под номером два (ООО ИГ "Пионер"), что и было сделано.

Суд первой инстанции необоснованно сослался на 2.2 Положения о порядке завершения в текущем финансовом году операций по счетам федерального бюджета, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России и кредитных организациях (филиалах), утвержденного Минфином Российской Федерации N 127н, Банком России N 328-П 12.11.2008, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 09.12.2008 N 12799, и письма Управления Федерального казначейства по Приморскому краю от 14.12.2009 N 20-05-13/10418, указав в решении, что согласно указанным документам остаток средств на счетах N 40116 в части средств, поступающих во временное распоряжение бюджетных учреждений, не допускается.

Коллегия не оспаривает выводы суда первой инстанции относительно остатков средств на счетах N 40116, поскольку они на исход по делу не влияют.

При этом коллегия считает необходимым отметить, что согласно конкурсной документации денежные средства в обеспечение заявки на участие в конкурсе должны быть перечислены на расчетный счет N 40302810200000010002 Банк получателя ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю г. Владивосток.

В пункте 4.14 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденного Центральным Банком Российской Федерации 26.03.2007 N 302-П, счет N 40302 "Средства, поступающие во временное распоряжение" предназначен для учета сумм, поступающих во временное распоряжение казенных и бюджетных учреждений и подлежащих при наступлении определенных условий возврату вносителям или перечислению по принадлежности, и открывается органам Федерального казначейства, финансовым органам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органам государственных внебюджетных фондов, казенным и бюджетным учреждениям в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В аналитическом учете ведутся лицевые счета органов Федерального казначейства, финансовых органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органов государственных внебюджетных фондов, казенных и бюджетных учреждений.

Из изложенного следует, что денежные средства, находящиеся на балансовом счете N 40302 "Средства, поступающие во временное распоряжение бюджетных учреждений", не принадлежат бюджетным учреждениям.

Согласно пункту 4.8 указанного выше Положения Счет N 40116 "Средства для выплаты наличных денег организациям", назначение которого учет денежных средств, предназначенных для выдачи наличных денег организациям, лицевые счета которым открыты в органах, осуществляющих открытие и ведение указанных лицевых счетов. Счет пассивный.

Счет открывается органам, осуществляющим открытие и ведение лицевых счетов организаций.

В аналитическом учете ведутся счета органов, осуществляющих открытие и ведение лицевых счетов организаций.

Таким образом, указанный счет является не лицевым а транзитным, открывается только организациям, лицевые счета которым открыты в органах, осуществляющих открытие и ведение указанных лицевых счетов.

Таким образом, балансовые счета N 40116 и 40302 имеют различный правовой режим и перечисление обеспечения заявки на участие в конкурсе на счет, открытый в рамках балансового счета N 40116 не могло быть произведено.

Приказ Минфина N 46Н от 15 мая 2009 года О порядке перечисления в 2009 году остатков средств, полученных федеральными бюджетными учреждениями от приносящей доход деятельности, и средств, поступающих в их временное распоряжение, с соответствующих счетов территориальных органов Федерального казначейства в федеральный бюджет, а также их возврата на указанные счета не предусматривает императивного правила о том, что остатков средств на счетах, открытых на балансовом счете N 40302, не допускается.

Указанный документ предусматривает обеспечение Федеральным казначейством перечисления в 2009 году в федеральный бюджет остатков средств, полученных федеральными бюджетными учреждениями от приносящей доход деятельности, и средств, поступающих в их временное распоряжение, со счетов Управлений Федерального казначейства по субъектам Российской Федерации, открытых им в подразделениях расчетной сети Центрального банка Российской Федерации, а в случае отсутствия их на соответствующей территории - в кредитных организациях (филиалах) на балансовых счетах соответственно N 40503 "Счета организаций, находящихся в федеральной собственности. Некоммерческие организации" и N 40302 "Средства, поступающие во временное распоряжение бюджетных учреждений", а также их возврата из федерального бюджета на указанные счета до 31 декабря 2009 года.

В силу изложенного выше довод Дирекции о том, что досрочный возврат сумм обеспечения заявок совершен по инициативе УФК, коллегия оценивает критически, рассматривая указанное обстоятельство как попытку Дирекции уйти от ответственности.

Представленное в материалы дела письмо УФК от 14.12.2009 N 20-05-13/10418, содержащее график совершения операций в конце 2009 года, не свидетельствует том, что Управление Федерального казначейства требует возвратить в конце года в бюджет суммы обеспечения заявок на конкурс. При этом действующим бюджетным законодательством не предусмотрен такой возврат денежных средств в бюджет. Доказательства обратного материалы дела не содержат, дирекцией не представлены.

Аналогичные доводы содержатся в объяснениях Лепской Натальи Сергеевны - старшего казначея отдела расходов УФК по Приморскому краю (том 8).

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИСа Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по проведению конкурса на этапе подготовки, подаче и рассмотрения заявок на участие в конкурсе до подведения итогов конкурса и процедуры заключения государственного контракта.

По мнению антимонопольного органа, безусловным доказательством согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" является процедура отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента. Антимонопольный орган считает, что при объективной оценке заявок на участие победителем за N 2 должно было быть признано ООО "Капитал-Сити".

Оценив представленные в дело доказательства, судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 28 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса.

В силу части 2 статьи 28 Закона 94-ФЗ, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

В соответствии с частью 8 статьи 28 Закона о размещении заказов на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 25.12.2009, и приложениями к нему на участие в Конкурсе поступили заявки на бумажных носителях от следующих участников размещения заказа:

- ООО "Инвестиционная группа "Пионер" с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:00:00;

- Государственного учреждения "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству "ДальНИИС РААСН" с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:22:00;

- ООО "Капитал Сити" с предложением о цене контракта 550 030 414,00 рублей. Заявка поступила 25.12.2009 в 09:31:00.

Согласно Таблицы N 1, являющейся приложением к протоколу от 25.12.2009, заявки всех участников содержали одинаковые условия по 14 показателям сроков (периодов), предлагаемых участником для проведения испытаний, проверок, определения свойств, контроля показателей при исполнении государственного контракта, в случае определения его победителем. В заявках ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" имелись обязательные учредительные и финансовые документы, а также лицензии Министерства регионального развития РФ на право осуществления строительства зданий и сооружений I или II уровней ответственности. Каких либо других документов, свидетельствующих о качестве выполнения участниками размещения заказа работ либо услуг по предмету контракта, а также документов, подтверждающих наличия квалификации приложено не было.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 30.12.2009 заявки ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" были допущены Комиссией ФГУ "Дальневосточная дирекция" к проводимому Конкурсу. Итоговый рейтинг по всем критериям оценки заявок, установленным в конкурсной документации и предложенным участниками конкурса ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити", составил одинаковое количество баллов, а по критерию "цена контракта" все участники конкурса получили одинаковое количество баллов, равное 0 (ноль) баллов.

По результатам приема заявок конкурсная комиссия ФКУ "Дальневосточная дирекция" приняла решение присвоить второй порядковый номер заявке участника конкурса ООО ИГ "Пионер", т. к. заявка на участие в конкурсе данного участника поступила ранее заявки на участие в конкурсе участника ООО "Капитал Сити".

Вместе с тем, согласно извещению, утвержденному 04.12.2009, о внесении изменений в конкурсную документацию от 01.12.2009 и от 04.12.2009, а также согласно конкурсной документации, начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 740.030.414 рубля.

Из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, а также из заявки участника размещения заказа ООО "Капитал Сити", следует, что предложение данного участника размещения заказа по цене контракта составило 550.030.414 рубля.

Из документов, имеющихся в материалах дела следует, что предложение по цене контракта двух других участников размещения заказа, а именно, участника размещения заказа ДальНИИС, признанного победителем открытого конкурса, и участника размещения заказа ООО ИГ "Пионер", которому был присвоен второй порядковый номер, составило по 740.030.414 рубля, что равно начальной (максимальной) цене контракта. Однако ДальНИИС получил преимущество по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса".

В пункте 18 Раздела II "Информационная карта конкурса" конкурсной документации Заказчик установил критерии оценки и сопоставления заявок, их значимость и порядок оценки заявок, а также формулу расчета рейтинга заявки по критерию "цена контракта"; значимость критерия "цена контракта" составляет 35%.

При расчете Комиссией Приморского УФАС России рейтинга заявки участника ООО "Капитал Сити" по критерию "цена контракта" по установленной в конкурсной документации формуле установлено, что рейтинг заявки ООО "Капитал Сити" по данному критерию должен составлять 9 баллов.

Таким образом, при прочих равных условиях исполнения государственного контракта, содержащихся в заявках ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" по критериям оценки заявок, установленных в конкурсной документации, и учитывая, что по критерию "цена контракта" заявке ООО "Капитал Сити" должен быть присвоен рейтинг 9 баллов, суд апелляционный инстанции считает правильным вывод антимонопольного органа о том, что второй порядковый номер должен быть присвоен ООО "Капитал Сити", т.к. итоговый рейтинг заявки данного участника составляет 44 балла, вместо 35 баллов, указанных в протоколе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе.

30.12.2009 победителем Конкурса был выбран ДальНИИС с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 740.030.414 рублей, второе место было присвоено заявке ООО ИГ "Пионер", третье - заявке ООО "Капитал-Сити".

Довод Дирекции о том, что ООО "Капитал Сити" не могло занять второе место с присвоением заявке на участие в конкурсе ООО "Капитал Сити" второго порядкового номера, так как заявка данного общества не соответствовала требованиям конкурсной документации по размеру обеспечения исполнения контракта, коллегия отклоняет в силу нижеследующего.

Согласно части 3 ст. 25 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку (фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона, документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее для целей настоящей главы - руководитель), документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа, копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения, предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения контракта, в том числе предложение о цене контракта, о цене единицы товара, услуги в случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, на оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа; о цене запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, о цене единицы услуги и (или) работы в случае, если при проведении конкурса на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг заказчиком, уполномоченным органом указаны в конкурсной документации начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), а также начальная (максимальная) цена запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальная (максимальная) цена единицы услуги и (или) работы, документы, копии документов или сведения, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе: а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, в случае, если в конкурсной документации содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, или копия такого поручения); копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса и данные требования предусмотрены конкурсной документацией, документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 ст. 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае, в том числе, несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе.

Из изложенного следует, что заявка на участие в конкурсе может быть признана несоответствующей требованиям конкурсной документации только в части несоответствия в ней требованиям конкурсной документации тех сведений, которые подлежат обязательному указанию в заявке в соответствии с положениями приведенной выше ст. 25 Закона о размещении заказов.

Из приведенной нормы не следует, что размер обеспечения должен быть указан в заявке, даже и в том случае, если размер обеспечения указан в конкурсной документации. Поскольку информация о размере обеспечения контракта в заявке на участие в конкурсе не признана обязательной в соответствии вышеуказанной нормой, то, соответственно, заявка ООО "Капитал Сити" не могла быть признана несоответствующей конкурсной документации.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает правильным вывод антимонопольного органа о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по распределению второго места заявке ООО ИГ "Пионер" с целью устранения конкурента.

Согласно конкурсной документации о проведении Конкурса, утвержденной 04.12.2009 генеральным директором ФГУ "Дальневосточная Дирекция", начальная (максимальная) цена контракта, в соответствии со стоимостью соответствующих работ (мероприятий), предусмотренных федеральной целевой программой организации проведения саммита, составила 740.030.414 рублей.

Из представления Росфиннадзора о ненадлежащем исполнении бюджета N 20-03-09/2964 от 03.06.2010, следует, что сумма государственного контракта, заключенного с ООО ИГ "Пионер", завышена на 149.774,567 рублей. При этом, данное обстоятельство подтверждается постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу N А51-10031/2010.

Следует учесть то, что согласно материалам дела третий участник Конкурса - ООО "Капитал-Сити", предложил на Конкурсе выполнить необходимые услуги за гораздо меньшую сумму, чем она была определена в информационной карте. При этом разница между ценой контракта и предложенной Обществом (550.030.414 руб.) сопоставима с суммой цены контракта без завышения, установленного Росфиннадзором (590.255.847 руб.). Следовательно, с учетом вышеизложенных обстоятельств, ООО "Капитал-Сити" должно было быть признано вторым участником по конкурсу, а не третьим.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что согласованные действия Дирекции, ООО ИГ "Пионер" и должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А., в том числе, по распределению второго места заявке ООО ИГ "Пионер", отказ ДальНИИС от заключения государственного контракта, нарушали требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку в результате указанных согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер" последнее получило необоснованное преимущество по заключению государственного заказа, путем устранения с рынка ДальНИИС и ООО "Капитал Сити".

Именно в факте устранения конкурентов коллегия усматривает влияние указанных выше согласованных действий на конкуренцию

Впоследствии, бывший директор ДальНИИС Аббасов П.А. письмами N 17/50 от 18.01.2010 и N 25/22 от 19.01.2010, адресованными генеральному директору ФКУ "Дальневосточная дирекция" Е.В. Рогозы, отказался от заключения государственного контракта, предложив заключить контракт со вторым участником конкурса, т.е. ООО ИГ "Пионер".

19.01.2010 Заказчиком составлен протокол о признании ДальНИИС уклонившимся от заключения государственного контракта, в результате чего государственный контракт по начальной (максимальной) цене был заключен с ООО ИГ "Пионер", которое предложило худшие по сравнению с ООО "Капитал Сити" условия контракта, но, тем не менее по произвольному, не основанному на требованиях законодательства, решению членов Единой комиссии Заказчика было признано вторым претендентом.

Более того, впоследствии, ФКУ "Дальневосточная дирекция" не предприняло никаких мер по понуждению ДальНИИС к заключению государственного контракта (согласно ч. 4 ст. 29 Закона о размещении заказов), ни по возврату денежных средств, внесённых ДальНИИС в качестве обеспечения заявки и возвращённых последнему ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Учитывая, что денежные средства, внесённые ДальНИИС в качестве обеспечения заявки на Конкурс, фактически являлись денежными средствами ООО "Брокеридж", которое в частности занимало денежные средства у ООО ИГ "Пионер", судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что досрочный возврат обеспечения заявки до подведения итогов конкурса и последующее не истребование данного обеспечения свидетельствуют о согласованных действиях Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по делу и взаимной осведомлённости их о действиях и планах друг друга.

Как следует из протокола N 091124/021195/118/4 Единая Комиссия Заказчика 19.01.2010 выявила факт отказа ДальНИИС от заключения государственного контракта и приняла решение заключить контракт с участником конкурса, которому присвоен второй номер.

22.01.2010 контракт заключён с ООО ИГ "Пионер".

В соответствии с частью 4 статьи 19 Закона о размещении заказов Заказчик в течение трёх рабочих дней с момента заключения контракта с участником конкурса, которому присвоен второй номер, обязан направить в уполномоченный орган на осуществление контроля в сфере размещения заказов сведения о включении такого участника в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае уполномоченным органом является УФАС по Приморскому краю. Сведения о включении ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков поступили только 11.10.2010 года после выявления данного факта в ходе внеплановой проверки Приморским УФАС России деятельности ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Впоследствии ООО ИГ "Пионер" по согласованию ФКУ "Дальневосточная дирекция" привлекло на выполнение государственного контракта ДальНИИС на условиях договора субподряда.

Согласно пункту 10.4 государственного контракта Исполнитель вправе привлекать субподрядчиков лишь с письменного согласия Заказчика.

04.03.2010 между ООО ИГ "Пионер" и ДальНИИС заключён договор N 49Н-5-03-10 на выполнение лабораторно-экспертных работ и научно-техническое сопровождение с ценой контракта 185 800 000 руб.

Таким образом, Заказчик, располагая сведениями о ДальНИИСе как об юридическом лице, отказавшимся от заключения государственного контракта, тем не менее, дал согласие на привлечение последнего в качестве субподрядчика.

Данные обстоятельства свидетельствуют о взаимообусловленности и осведомлённости Дирекции, ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер", т.е. о согласованных действиях указанных лиц.

Судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что несвоевременная подача сведений в реестр (фактически после проведения Приморским УФАС России проверки ФКУ "Дальневосточная дирекция") и согласование заключения субподрядного договора между "недобросовестным поставщиком" ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер", который в рассматриваемый период (подготовки и проведения Конкурсу) по договору займа передал 3.000.000 рублей ООО "Брокеридж", перечислившему впоследствии ДальНИИС сумму в размере 7.400. 305 руб. по договору N 223-5-12-09 от 17.12.2009, использованную последним для обеспечения заявки на конкурс являются одним из доказательств, подтверждающих согласованность действий участников конкурса, и расцениваются судебной коллегией апелляционной инстанции как попытка ФКУ "Дальневосточная дирекция" оградить участников согласованных действий от неблагоприятных правовых последствий, которые могли бы наступить для ДальНИИС при добросовестном исполнении ФКУ "Дальневосточная дирекция" обязанностей государственного заказчика, в связи с чем, доводы Дирекции о недоказанности согласованных действий между ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер" являются несостоятельными отвергаются судебной коллегией апелляционной инстанции, так как они противоречат материалам дела.

Ссылка Дирекции на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу N А51-1663/2010, которым признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.10.2010 N 77/РНП-2010 о признании Государственного учреждения "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук уклонившимся от заключения государственного контракта и о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, судебная коллегия отклоняет, поскольку при рассмотрении дела N А51-1663/2010 в суде апелляционной инстанции по правилам первой инстанции представитель ответчика заявил о признании иска в полном объеме, при этом пояснил, что оспариваемое решение было принято на основании поступивших от ФКУ "Дальневосточная дирекция" документов, однако позже были выявлены признаки незаконных действий должностных лиц участников размещения заказа при проведении конкурса и заключении государственного контракта и в отношении которого в настоящее время ведется проверка по факту осуществления согласованных действий, которые могли привести к повышению или поддержанию цен на торгах в отношении ГУ "ДальНИИС", ООО "Инвестиционная группа "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Кроме того, одним из доказательств взаимной осведомленности и обусловленности действия Дирекции, "ДальНИИС", и ООО ИГ "Пионер" является обоснование ДальНИИС преждевременного отказа от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что письмом N 17/50 от 18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса со ссылкой на "большой объём предстоящих работ, их ответственность и сжатые сроки", предложив право заключения контракта передать второму претенденту (ООО ИГ "Пионер"), а за ДальНИИС оставить часть работ по договору субподряда.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Управления о том, что перечисленные в письме N 17/50 от 18.01.2010 основания в равной мере распространяются на всех участников торгов. При этом ДальНИИС обладает большими возможностями (по персоналу, квалификации, производственным мощностям), при которых в случае заключению контракта не возникло бы трудностей, связанных с нехваткой квалифицированных работников, производственного оборудования и др. Кроме того, нехватка каких-либо возможностей могла быть решена любым участников торгов, выигравшим Конкурс, с помощью привлечения субподрядных организаций.

Довод Дирекции о том, что причиной отказа ДальНИИС от заключения контракта является наличие на момент заключения контракта договоров на выполнение проверки качества и выполнения контрольно-измерительных мероприятий в отношении объектов капитального строительства "Дальневосточный федеральный университете", "Конференц-центр", заключенные с генеральным подрядчиком ЗАО "КРОКУС" и субподрядчиком ООО "Строительная компания "Моноблок" судебная коллегия считает необоснованным, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отказа ДальНИИС в заключение контракта с Дирекцией.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вывода суда первой инстанции и доводами Дирекции о недоказанности факта установления Дирекцией избыточного обеспечения и избыточного объема предоставления гарантий качества работ, услуг, по следующим основаниям.

В соответствии с условиями государственного контракта N ТО УВР-10/01-37 от 29.01.2010 года, требование о минимальном объеме предоставления гарантий услуг установлено в размере 360.000.000 рублей, а требование об обеспечении исполнения контракта установлено в размере 30% от начальной цены контракта, что составило 222.009.124, 20 рублей.

Из чего следует, что заказчик включил объём предоставления гарантий качества в сумму обеспечения исполнения контракта (раздел 8 государственного контракта), а к объёму предоставления гарантий качества добавил сумму обеспечения исполнения контракта (п. 4.1.4 государственного контракта), что составило 582.009.124 руб. 20 коп. или 78,6 % от начальной суммы государственного контракта.

Согласно п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) или в предусмотренных пунктом 8.2 настоящей части случаях начальная (максимальная) цена одного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)".

Таким образом, с учетом условий контракта, предполагающих оплату только за фактически выполненные работы, судебная коллегия считает, что у Заказчика отсутствовали законные основания устанавливать максимальный размер обеспечения исполнения контракта (30%) и тем более устанавливать фактический размер обеспечения исполнения контракта 78,6% от начальной (максимальной) суммы Конкурса.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что включение Заказчиком в государственный контракт условия, сформулированные в редакции пунктов 8.1 и 8.3 контракта, сделало невозможным взыскание с Исполнителя по государственному контракту и его поручителей сумм обеспечения в случае выявления каких-либо недостатков произведённых работ после срока исполнения контракта.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, Дирекцией не представлены.

При этом все доводы Дирекции сводятся к тому, что дирекцией не установлена возможность сложения суммы обеспечения исполнения контракта и суммы обеспечения объёма предоставления гарантий качества. Однако данный довод противоречит также и самому проекту государственного контракта.

Перечисленные обстоятельства правомерно расценены Управлением как действия по ограничению конкуренции, преследующие кроме прочих цель избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства после истечения срока действия государственного контракта участников согласованных действий должностными лица ООО ИГ "Пионер" и его поручителей от возможных материальных притязаний государственного Заказчика либо контролирующих органов.

Ссылку суда первой инстанции и Дирекции на правовое заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" коллегия во внимание не принимает. В соответствии со статьей 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Поскольку суд первой инстанции не привлекал к участию в деле в качестве специалиста Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" в целях разъяснения и выяснения профессионального мнения данного учреждения по вопросу правомерности включения Дирекцией в конкурсную документацию требования об обеспечении исполнения государственного контракта и положений об объеме предоставления гарантий качества, то, следовательно, представленное в материалы дела правовое заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" не является допустимым доказательством по делу и отвергается судебной коллегией апелляционной инстанции из числа дополнительных доказательств.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, которые включают в себя этапы конкурса, совершенные сделки и действия (бездействие) участников конкурса, судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что все действия (бездействие) Дирекции ДальНИИСа и ООО ИГ "Пионер" отвечают признакам согласованности и преследовали целью недобросовестную конкуренцию и создание видимости законности действий для достижение собственных корыстных интересов, в нарушение требований антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган сформировал достаточную базу доказательств, подтверждающую факт согласованности действий между Дирекцией и хозяйствующими субъектами - ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер", и правильно квалифицированы их действия по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Нарушений порядка производства рассмотрения антимонопольного дела УФАС России по Приморскому краю судебной коллегией не усматривается, поэтому доводы Дирекции в этой части отклоняются как несостоятельные.

Следовательно, пункт 1 решения УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, которым признан факт нарушения Дирекции, ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер" статьи 16 Закона о защите конкуренции, является законным и не нарушает права и законные интересы ФКУ "Дальневосточная дирекция". В связи с чем, вывод суда первой инстанции в указанной части является ошибочным, а доводы апелляционных жалоб УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС - обоснованными.

При этом коллегия отмечает, что дирекция оспаривает каждое из доказательств в отдельности, тогда как все доказательства и обстоятельства, подтвержденные доказательствами, следует оценивать в совокупности.

Федеральный закон N 135-ФЗ О защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

Коллегия считает обоснованным довод Управления о том, что согласованными действиями Дирекция, ДальНИИС, ООО "Пионер" на стадии подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок устранили конкурента ООО "КапиталСити". Кроме того, отказались от самостоятельных действий на рынке осуществления строительного контроля, поскольку перечисленными выше лицами осуществлены были согласованные действия.

На основании изложенного выше решение суда в части признания незаконным пункта 1 решения УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 подлежит отмене

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить решение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 года по делу N А51-12440/2011 в части признания незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" 2 000 рублей 00 копеек судебных расходов в виде государственной пошлины по заявлению.

В удовлетворении требования Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 г. N 47/06-2010 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова Н.Н. Анисимова