Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 08АП-9755/11

город Омск

15 февраля 2012 г.

Дело N А46-2192/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9755/2011) Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2011 по делу N А46-2192/2011 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области (ОГРН 1045504013906, ИНН 5503080925) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора - Министерства природных ресурсов и экологии Омской области, общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс", закрытого акционерного общества "Сибгидромехстрой" (ОГРН 102540101084), о признании недействительными решения и предписания от 28.12.2010 N 03-10.1/177-2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области - Зыкова Н.А. по доверенности от 05.04.2011 сроком действия 3 года (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Шмакова Т.П. по доверенности N 01-03/ТШ от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от Министерства природных ресурсов и экологии Омской области - Кожухов Д.Б. по доверенности от 11.08.2011 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Азамаева О.Н., по доверенности N МПР-1378 от 21.07.2011 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Сибгидромехстрой" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области (далее - заявитель, Минпром Омской области) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - антимонопольный орган, Омское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 28.12.2010 N 03-10.1/177-2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: закрытое акционерное общество "Сибгидромехстрой" (далее - ЗАО "Сибгидромехстрой"), Министерство природных ресурсов и экологии Омской области (далее - Минприроды Омской области), общество с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее - ООО "Профи Плюс").

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.20.1011 по делу N А46-2192/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Минпром Омской области обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области 02.12.2010 на официальном сайте в сети "Интернет" www.omskportal.ru разместило извещение N 25630 о проведении открытого аукциона на выполнение мероприятия "Расчистка озер Разлив и Тюкалинское, восстановление русла р.Тюкалка между озерами в Тюкалинском районе Омской области (2 этап - расчистка озера Разлив)".

В Омское УФАС России поступила жалоба ЗАО "Сибгидромехстрой" от 22.12.2010 N 04-14-191 (вх. N 9288ф-03 от 22.12.2010) на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого аукциона, поскольку включены в документацию об аукционе требования о представлении документов, не связанных с предметом аукциона; не определен в документации об аукционе объем выполняемых работ.

По итогам рассмотрения жалобы ЗАО "Сибгидромехстрой" от 22.12.2010 Омским УФАС России было принято решение N 03-10.1/177-2010 о признании жалобы обоснованной от 28.12.2010, которым:

1. жалоба ЗАО "Сибгидромехстрой" на действия Министерства промышленной политики, транспорта и связи по Омской области при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятия "Расчистка озер Разлив и Тюкалинское, восстановление русла р.Тюкалка между озерами в Тюкалинском районе Омской области (2 этап - расчистка озера Разлив)" признана обоснованной;

2. действия Министерства промышленной политики, транспорта и связи по Омской области признаны нарушением требований части 12 статьи 9, пункта 4 части 4 статьи 21 и части 3 статьи 33, части 2.1 статьи 34, частей 2 и 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ).

Также названным решением постановлено выдать Министерству промышленной политики, транспорта и связи по Омской области предписание об аннулировании торгов.

Предписанием Омского УФАС России N 03-10.1/177-2010 от 28.12.2010 предписано:

1. Министерству промышленной политики, транспорта и связи по Омской области в срок до 13.01.2011 аннулировать открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятия "Расчистка озер Разлив и Тюкалинское, восстановление русла р.Тюкалка между озерами в Тюкалинском районе Омской области (2 этап - расчистка озера Разлив)";

2. об исполнении пункта 1 настоящего предписания проинформировать Омское УФАС России в срок до 15.01.2011 с приложением подтверждающих документов.

Минпром Омской области, полагая, что решение и предписание N 03-10.1/177-2010 от 28.12.2010 Омского УФАС России не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилось в Арбитражный суд Омской области требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, поскольку посчитал установленными факты нарушения Минпромом Омской требований части 12 статьи 9, пункта 4 части 4 статьи 21 и части 3 статьи 33, части 2.1 статьи 34, частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

В апелляционной жалобе Минпром Омской области с выводами суда первой инстанции не соглашается и считает, что в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал наличие оснований для вынесения спорных решения и предписания.

Минприроды Омской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит удовлетворить требования Минпрома Омской области.

Антимонопольный орган в представленном письменном отзыве выразил позицию о законности и обоснованности решения суда первой инстанции, об отсутствии оснований для его отмены и удовлетворения заявленных требований по существу, так как считает установленным нарушение заявителем положений Закона N 94-ФЗ.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя Минпрома Омской области, настоявшего на требованиях об отмене решения суда первой инстанции, представителей Минприроды Омской области, поддержавших доводы апелляционной жалобы, и представителя Омского УФАС России, возразившего против удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного решения.

ЗАО "Сибгидромехстрой" и ООО "Профи Плюс" явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. В связи с тем, что данные участники были должным образом извещены о времени месте проведения судебного процесса, апелляционная коллегия арбитражного суда сочла возможным провести судебное заседание в их отсутствие, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе порядок размещения заказов, урегулированы положениями Закона N 94-ФЗ.

На основании норм статей 17, 60 Закона N 94-ФЗ, постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов возложен на антимонопольный орган.

В частности, на основании частей 5, 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ антимонопольный орган на основании жалобы участника размещения заказа может провести внеплановую проверку действий (бездействия) заказчика, по результатам которой вынести решение и предписание об устранении выявленных нарушений.

В рассматриваемом случае Омским УФАС России в действиях Минпрома Омской области как заказчика проведения открытого аукциона был выявлен ряд нарушений Закона N 94-ФЗ.

В пункте 3.1 решения Омского УФАС России N 03-10.1/177-2010 установлено, что Минпром Омской области неправомерно включило в документацию об аукционе требования о предоставлении документов, не связанных с предметом аукциона.

А именно, пункт "а" части 11.1 статьи 11 документации об аукционе и пункт 7 информационной карты содержат требования о представлении участниками размещения заказа свидетельства о допуске к работам, выданного саморегулируемой организацией, в соответствии с предметом аукциона.

Пунктом 7 раздела III документации об аукционе Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области установлен перечень допусков к работам, необходимым для выполнения предмета аукциона:

7.1. Возведение дамб.

7.2. Разработка и перемещение грунта гидромониторными и плавучими земснарядами.

7.3. Монтаж оборудования гидроэлектрических станций и иных гидротехнических сооружений.

7.4. Рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства.

7.5. Устройство оснований автомобильных дорог".

Антимонопольный орган указал, что в соответствии с письмами ОАО "Проектно-изыскательский институт транспортного строительства "МОСГИПРОТРАНС" (исх.N 3011-28-7 от 27.12.2010) и ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" (исх.N 532910/58 от 24.12.2010), установленные Минпромом Омской области виды работ "Устройство дамб первичного обвалования по типу качественной насыпи", "Устройство водосбросного колодца" и "Монтаж металлоконструкций водосбросного колодца" являются частью технологического процесса выполнения гидромеханизированных земляных работ и при наличии у подрядчика допуска на выполнение вида работ "Разработка грунта методом гидромеханизации" каких-либо дополнительных документов для их выполнения не требуется.

Кроме того, Омским УФАС России указано на то, что пункт 7.5 раздела III документации об аукционе предусматривает наличие у участников размещения заказа допуска на устройство оснований автомобильных дорог, что не соответствует видам работ, указанным в пункте 6 "Технические характеристики работ" раздела III документации об аукционе (такой вид работ не предусмотрен).

Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что Минпром Омской области неправомерно включило в документацию об аукционе требования о предоставлении документов, не связанных с предметом аукциона.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к участникам размещения заказа, предусмотренные пунктом 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона и установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

При этом в силу части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Участник размещения заказа должен представить в составе заявки на участие в аукционе копии документов, подтверждающих соответствие требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе (подпункт "б" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, документацией об аукционе не может быть установлено требование о предоставлении документов о допуске исполнителя работ к выполнению конкретных работ, не связанных с предметом аукциона.

В рассматриваемом случае документацией об аукционе установлено требование о предоставлении участником размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение ряда работ, которые не связаны с предметом аукциона.

Указанное обстоятельство подтверждается следующим.

В соответствии с таблицей ГЭСН 01-01-150 виды работ "Устройство первичного обвалования" и "Устройство водосточного колодца", указанные в пункте 6 "Технические характеристики работ" раздела III документации об аукционе, входят в состав вспомогательных работ при разработке и укладке грунта плавучими землесосными снарядами, и следовательно, для выполнения установленных Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области видов работ "Устройство дамб первичного обвалования по типу качественной насыпи" и "Монтаж водосбросного колодца" достаточно допуска "Разработка грунта методом гидромеханизации" и не требуется таких допусков как "Возведение дамб" и "Монтаж оборудования гидроэлектрических станций и иных гидротехнических сооружений", как установлено Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области.

Кроме того, письмами ОАО "Проектно-изыскательский институт транспортного строительства "МОСГИПРОТРАНС" (исх.N 3011-28-7 от 27.12.2010) и ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" (исх.N 532910/58 от 24.12.2010), из которых следует, что установленные Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области виды работ "Устройство дамб первичного обвалования по типу качественной насыпи", "Устройство водосбросного колодца" и "Монтаж металлоконструкций водосбросного колодца" являются частью технологического процесса выполнения гидромеханизированных земляных работ и при наличии у подрядчика допуска на выполнение вида работ "Разработка грунта методом гидромеханизации" каких-либо дополнительных документов для их выполнения не требуется.

Также следует отметить, что пункт 7.5 раздела III документации об аукционе предусматривает наличие у участников размещения заказа допуска на устройство оснований автомобильных дорог. Между тем, такой вид работ не предусмотрен, не соответствует видам работ, указанным в пункте 6 "Технические характеристики работ" раздела III документации об аукционе (такой вид работ не предусмотрен).

Таким образом, принятыми антимонопольным органом во внимание доказательствами подтверждается неправомерность установления Минпромом Омской области требования о предоставлении допуска к работам, которые не предусмотрены документацией об аукционе.

Следует отметить, что Минпром Омской области в подтверждение правомерности своей позиции представило заключения специалистов: письмо Омского филиала ОАО "СибНИИГиМ" от 28.03.2011 N 5, письмо ООО "Проектно-строительная фирма "Водпроект" от 29.03.2011 N 53/29.03. В данных письмах содержится вывод о том, что для выполнения установленных Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области видов работ "Устройство дамб первичного обвалования по типу качественной насыпи" и "Монтаж водосбросного колодца" необходим допуск "Разработка грунта методом гидромеханизации", "Возведение дамб", "Монтаж оборудования гидроэлектрических станций и иных гидротехнических сооружений", "Устройство оснований автомобильных дорог", т.е. противоположный вывод тому, что содержится в письмах ОАО "Проектно-изыскательский институт транспортного строительства "МОСГИПРОТРАНС" (исх. N 3011-28-7 от 27.12.2010) и ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" (исх. N 532910/58 от 24.12.2010).

Проанализировав информацию, содержащуюся в письме Омского филиала ОАО "СибНИИГиМ" от 28.03.2011 N 5, письме ООО "Проектно-строительная фирма "Водпроект" от 29.03.2011 N 53/29.03, суд первой инстанции установил, что имеются две взаимоисключающие позиции по вопросу правомерности (неправомерности) включения требования к участникам о допусках к определенным работам.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как уже было указано, предметом аукциона являлось выполнение следующих работ "Расчистка озер Разлив и Тюкалинское, восстановление русла р.Тюкалка между озерами в Тюкалинском районе Омской области (2 этап - расчистка озера Разлив)".

Перечнем допусков к работам необходимым для выполнения предмета аукциона установлено наличие допуска:

1) "Возведение дамб".

При этом в технических характеристиках работ (л. 52 т.1) указано, что исполнитель работ будет осуществлять устройство дамб "по типу качественной насыпи".

Таким образом, дамба подлежит образованию путем насыпи грунта.

При этом, как указало Минпром Омской области в тексте своего заявления "гидромеханизация - способ механизации земляных и горных работ, при котором все или основная часть технологических процессов проводятся энергией движущегося потока воды. Гидромеханизация осуществляется с применением гидромониторов с самотечным, напорным или самотечно-напорным транспортированием гидросмеси и землесосных снарядов".

Из указанного апелляционный суд делает вывод, что для осуществления работ по устройству дамб по типу качественной насыпи достаточно допуска к таким работам как "разработка грунта методом гидромеханизации";

2) "монтаж оборудования гидротехнических станций и иных гидротехнических сооружений".

Таким образом, документацией об аукционе установлено требование о предоставлении допуска к таким видам работ как монтаж оборудования (для гидростанций и/или для сооружений).

Вместе с тем, техническими характеристиками работ не предусмотрено необходимости монтажа какого-либо оборудования.

Более того, предмет аукциона предусматривает строительство дамбы путем насыпи грунта, без строительства каких-либо сооружений (станций).

Следовательно, исполнитель работ для выполнения работ, предусмотренных рассматриваемой документацией об аукционе, не должен иметь допуск к работам по "монтажу оборудования гидроэлектрических станций и иных гидротехнических сооружений";

3) "устройство оснований автомобильных дорог".

В части предоставления документов о допуске к данным видам работ антимонопольным органом верно отмечено и подателем апелляционной жалобы не опровергнуто, что в пункте 6 "Технические характеристики работ" раздела III документации об аукционе такой вид работ не предусмотрен.

Техническими характеристиками работ (пункт 6.8) установлено только требование ремонт и содержание грунтовых дорог.

Суд апелляционной инстанции полагает, что грунтовые дороги, то есть не имеющие в качестве поверхности усовершенствованного покрытия, не могут предусматривать наличие какого-либо основания (помимо собственно грунта).

Следовательно, исполнитель для выполнения работ, предусмотренных рассматриваемой документацией об аукционе, не должен иметь допуск к работам по "устройству оснований автомобильных дорог".

При таких основаниях, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы антимонопольного органа, изложенные в пункте 3.1 решения Омского УФАС России N 03-10.1/177-2010, о неправомерном включении в документацию об аукционе требований о предоставлении документов, не связанных с предметом аукциона.

Помимо изложенного следует согласиться с судом первой инстанции в части отсутствия у Омского УФАС России на момент вынесения спорного решения писем Омского филиала ОАО "СибНИИГиМ" и ООО "Проектно-строительная фирма "Водпроект", представленных заявителем.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном случае антимонопольный орган указанную обязанность выполнил - доказал наличие оснований для принятия спорного решения в части неправомерного включения Минпромом Омской области в документацию об аукционе требований о предоставлении документов, не связанных с предметом аукциона, представив письма ОАО "Проектно-изыскательский институт транспортного строительства "МОСГИПРОТРАНС" (исх.N 3011-28-7 от 27.12.2010) и ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" (исх.N 532910/58 от 24.12.2010).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований в части рассмотренного эпизода отмене не подлежит, доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты по выше указанным основаниям.

Омским УФАС России в решении N 03-10.1/177-2010 (пункт 3.2) указано на нарушение Минпромом Омской области требований части 3 статьи 33 и пункта 4 части 4 статьи 21 Закона N 94-ФЗ, выразившихся в том, что заказчик указал не весь объем выполняемых работ, соответствующий предмету государственного контракта, что фактически не позволяет участникам размещения заказа надлежаще представить сведения о характеристиках и качестве работ по форме N 4, установленной заказчиком.

Апелляционная коллегия соглашается с данным выводом.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 33 и пункта 4 части 4 статьи 21 Закона N 94-ФЗ в извещении о проведении открытого аукциона должны быть указаны предмет государственного или муниципального контракта с указанием, в частности, объема выполняемых работ.

В настоящем деле в извещении о проведении открытого аукциона заказчик указал, что объем выполняемых работ определяется "в соответствии с разделом III "Характеристика, качество работ" документации об аукционе".

Пункт 6 "Технические характеристики работ" раздела III документации об аукционе содержит перечень выполняемых работ с указанием их объема: "б. 1. Устройство дамб первичного обвалования по типу качественной насыпи объемом 44 000 м(3) (протяженность 2,026 км)... и т.д.".

Кроме того, пунктом 10.1 документации об аукционе предусмотрено обязательное представление участниками размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе сведений о характеристиках и качестве работ по установленной Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области форме (форма N 4), которая предусматривает, что участники размещения заказа должны указать характеристики и качества работ в сравнении со сведениями, установленными Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области, при этом в графе "Характеристики и качество работ, установленные Заказчиком" указано "в соответствии с проектной и нормативно-технической документацией, обязательной к применению при выполнении мероприятий".

Формой N 4 (пункт 1) также предусмотрено, что "объемы работ выполняются согласно проектно-сметной документации, в соответствии с требованиями, изложенными в проекте государственного контракта".

Таким образом, конкретные требования к техническим и качественным характеристикам выполняемых работ, а также точные сведения об объеме работ содержатся именно в проектно-сметной документации.

Поскольку основополагающие требования к выполняемым работам определены в проектно-сметной документации, то они фактически являются частью документации об аукционе и поэтому должны быть размещены на официальном сайте в срок, предусмотренный частями 1 и 2 статьи 21 Закона N 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении аукциона.

Вместе с тем, как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, проектно-сметная документация не была размещена Минпромом Омской области на официальном сайте.

Доказательств обратного в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено.

В том числе отсутствие необходимой информации подтверждается следующим.

ЗАО "Сибгидромехстрой" письмом от 10.12.2010 N 4-3-185 обращалось в Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области с просьбой о предоставлении возможности ознакомления с проектно-сметной документацией.

Письмом от 15.12.2010 N МПП-6679 от 15.12.2010 Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области был дан ответ о невозможности публичного ознакомления с проектно-сметной документацией как объектом авторского права и снятии с нее копий.

В этой части следует поддержать суд первой инстанции, указавший, что законодательством установлено обязательное размещение вышеизложенных требований к выполняемым работам. Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области, не желающее размещать в силу каких-либо причин, не лишено было возможности разместить необходимую информацию, имеющую отношение к предмету аукциона (требования к материалам, эквивалентам и т.п.), содержащуюся в проектно-сметной документации, не размещая проектно-сметную документацию в полном объеме.

В данном случае Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области этого не было сделано.

Более того, правомерность выводов Омского УФАС России о допущенном Министерством промышленной политики, транспорта и связи по Омской области рассматриваемого нарушения подтверждается представленными в ходе судебного заседания 11.10.2011 запросом Омского УФАС России от 08.09.2011 N 03-4718 в Министерство регионального развития Российской Федерации, ответом Министерства регионального развития Российской Федерации от 03.10.2011 N 26914-ДШ/08, из которых следует, что для вывода о том, что необходимо ли подрядчику иметь выданные саморегулируемыми организациями свидетельства о допуске к работам необходимо соотнести виды работ, предусмотренные проектной документацией, Перечнем при проведении торгов, строительными нормами и правилами и другими техническими документами в области строительства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным нарушение Минпромом Омской области требований части 3 статьи 33 и пункта 4 части 4 статьи 21 Закона N 94-ФЗ, выразившихся в том, что заказчик указал не весь объем выполняемых работ, соответствующий предмету государственного контракта.

Оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа в части рассмотренного эпизода не имеется.

В пункте 4.1 спорного решения антимонопольного органа установлено, что Минпром Омской области в нарушение частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ в обязательной к заполнению форме "Заявка на участие в аукционе" предусмотрено указание участниками размещения заказа срока действия такой заявки.

Рассмотрев материалы дела в данной части, апелляционный суд установил следующее.

В форме N 3 "Заявка на участие в аукционе" содержится абзац: "Мы согласны придерживаться положений настоящей Заявки на участие в аукционе в течение (число) дней, начиная с даты, установленной как день начала рассмотрения Заявок на участие в аукционе. Эта Заявка на участие в аукционе будет оставаться для нас обязательной и может быть принята в любой момент до истечения указанного периода".

Частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ установлен конкретный перечень сведений (информации, документов), который должна содержать заявка на участие в аукционе.

В силу части 3 названной статьи требовать от участника размещения заказа иное не допускается.

Судом первой инстанции и антимонопольным органом верно установлено, что положениями части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ не предусмотрено указание участниками размещения заказа срока действия заявки на участие в аукционе, в связи с чем в действиях Минпрома Омской области имеется нарушение названных выше норм.

В апелляционной жалобе Минпром Омской области пояснило, что указание участниками заказа срока действия заявки не является дополнительным требованием к участникам торгов.

Названный довод следует отклонить, поскольку в рассматриваемом случае императивные нормы частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-Фз запрещают устанавливать требование об указание участниками размещения заказа срока действия заявки на участие в аукционе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным спорное решение Омского УФАС России в части установления в действиях заявителя нарушений частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ. Оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части не имеется.

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение части 12 статьи 9 Закона N 94-ФЗ Минпромом Омской области в проекте контракта не установлен порядок приемки выполненных работ.

Судом первой инстанции данный довод был поддержан.

Апелляционный суд не усмотрел оснований не согласиться с позицией антимонопольного органа и суда первой инстанции.

На основании с части 12 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в государственный или муниципальный контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте.

В рассматриваемом случае в пункте 3.1 проекта государственного контракта указано, что "при приемке работ удостоверяется объем выполненных работ на основании представленной исполнительной документации и проверяется их соответствие, а также соответствие использованных материалов и оборудования проектно-сметной документации, СНиП, ГОСТ, ТУ, условиям контракта".

По верному утверждению суда первой инстанции данная формулировка пункта 3.1 проекта контракта не подменяет собой описание условий о порядке осуществления приемки выполненных работ на соответствие их требованиям и условиям заказчика, установленным в государственном контракте. Общее указание о приемке работ расценивается как отсутствие условий о порядке осуществления приемки выполненных работ на соответствие их требованиям и условиям заказчика, установленным в государственном контракте.

Министерство промышленной политики, транспорта и связи по Омской области должно было предусмотреть в контракте такие условия, как, например, кто со стороны заказчика должен принимать работы, в какие сроки должна осуществляться приемка работ, какие работы должны проводиться при приемке (например, "освидетельствование работ в натуре", "контрольные замеры" и т.п.), на соответствие каких (конкретных) СНиПов, ГОСТов и других нормативных актов будут приниматься работы и т.д.

Кроме того, формальное соблюдение требований части 12 статьи 9 Закона N 94-ФЗ может привести к ненадлежащему исполнению подрядчиком своих обязанностей в ходе выполнения работ, и, соответственно, получению в итоге работ несоответствующих требованиям заказчика.

По таким основаниям, судом первой инстанции правомерно и обоснованно было указано о не установлении в проекте контракта порядка приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте.

В апелляционной жалобе Минпром Омской области, заявляя свое несогласие с выводами суда первой инстанции относительно рассматриваемого эпизода, указало, что позиция суда носит рекомендательный характер, а установленный в проекте государственного контракта порядок приема работ не нарушает норм части 12 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Указанный довод следует отклонить, так как таковой не опровергает верных, по существу, выводов суда первой инстанции, а именно, вывода об отсутствии четкого порядка приемки работ. То, что суд первой инстанции при формулировании своего вывода указал: "например", свидетельствуют не о рекомендательном характере, а лишь об описании судом в тексте своего решения одного из возможных вариантов (стадий) осуществления приемки. При этом, выводы суда и примененные им формулировки не претендуют на создание исчерпывающего перечня действий, которые должен содержать порядок приемки работ.

Следовательно, требования заявителя в данной части также не могут быть удовлетворены, в связи с чем апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Минпрома Омской области освобождено от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской от 18.10.2011 по делу N А46-2192/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов