Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 11АП-15135/11

г. Самара

24 февраля 2012 г.

Дело N А72-7536/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровым С.С.,

с участием:

от заявителя - Крылова В.В., доверенность от 29 сентября 2011 г., Рябуша Л.В., доверенность от 29 сентября 2011 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району - Макаров Д.П., доверенность от 10 января 2012 г. N 16-05-11/00015,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой", г. Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 ноября 2011 г.

по делу N А72-7536/2011 (судья Бабенко Н.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой" (ИНН 7325057958, ОГРН 1057325100095), г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

о признании незаконными решения, требования,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (с учетом уточнения требований) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее - налоговый орган) о признании незаконным решения от 29 июня 2011 г. N 16-15-25/27 о привлечении к налоговой ответственности и начислении недоимки в сумме 3 694 545 руб., пени в сумме 874 606, 91 руб. и штрафа в размере 1 388 315 руб., а также признании незаконным требования N 4493 по состоянию на 12 сентября 2011 г. об уплате недоимки в сумме 3 701 662 руб., пени в сумме 874 606, 91 руб. и штрафа в размере 1 388 315 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 01 ноября 2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что заявителем заключались договоры с проблемными, недобросовестными организациями, в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные как "фирмы-однодневки", схема взаимодействия поставщиков продукции и налогоплательщика указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций.

Заявителем необоснованно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль и НДС по операциям с ООО "Волжскспецмонтаж", ООО "СтройМонтаж", ООО "УЗТИ", ООО "Термоизоляция".

В 4 квартале 2010 г. заявитель необоснованно завысил сумму НДС, предъявленного к возмещению, в размере 7 117 руб. по операциям с ООО "Евроизол".

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе указывает, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя во взаимоотношениях с ООО "ТоргИндустрия".

Актами сверки с ООО "Волгоспецмонтаж", ООО "Термоизоляция" и ООО "СтройМонтаж" не подтверждается отгрузка товара в адрес указанных организаций на указанные налоговым органом суммы.

Налоговый орган требует начислить НДС и выручку, которые заявитель не получал по причине возврата товара ООО "УЗТИ".

Из-за сбоя в работе компьютерной программы в книге покупок за 4 квартал 2010 г. ошибочно была отражена счет-фактура под порядковым номером N 136 на сумму 410 394, 62 руб.. в т.ч. НДС - 62 602, 56 руб., а не на сумму 363 738, 60 руб., в т.ч. НДС - 55 485, 54 руб. Указанная ошибка не привела к завышению сумм НДС, заявленных к возмещению, поскольку в книге покупок была отражена ошибка и по счету-фактуре от 12 октября 2010 г. N 1589.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель налогового органа считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 12 апреля 2011 г. N 1565 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и платежей, взносов за период с 01 января 2008 г. по 31 декабря 2010 г., по результатам которой составлен акт от 03 июня 2011 г. N 16-15-25/22/10.

Рассмотрев акт проверки и возражения заявителя, налоговый орган принял решение от 29 июня 2011 г. N 16-15-25/27 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по пунктам 1, 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов на общую сумму 1 388 315 руб. Данным решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 3 694 545 руб. и пени в сумме 874 606, 91 руб. (т. 1 л.д. 16-63, 127-198).

Не согласившись с указанным решением налогового органа, заявитель обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением от 02 сентября 2011 г. N 16-15-11/10886 Управление ФНС России по Ульяновской области апелляционную жалобу заявителя оставило без удовлетворения, а решение налогового органа без изменения (т. 1 л.д. 65-73).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не принял во внимание следующего.

Оспариваемым решением налоговый орган исключил из состава расходов заявителя, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты, понесенные в адрес ООО "ТоргИндустрия", в 2008 г. в сумме 8 927 183 руб. и в 2009 г. в сумме 245 574 руб., а также из вычетов по НДС исключил суммы налога, предъявленного указанным контрагентом, в 2008 г. в размере 1 493 493 руб. и в 2009 г. в размере 44 203 руб.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов регулируется ст. 172 НК РФ.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету. Требования к оформлению счетов-фактур установлены в ст. 169 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС, а также уменьшить полученные доходы по налогу на прибыль организаций на сумму фактически произведенных расходов.

Исключая из состава расходов заявителя, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы, понесенные в адрес ООО "ТоргИндустрия", а из вычетов по НДС - суммы налога по указанному контрагенту, налоговый орган руководствовался тем, что взаимоотношения заявителя с указанной организацией не имели разумной экономической цели, что заявитель действовал без должной осмотрительности и в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом недобросовестность заявителя, по мнению налогового органа, подтверждается следующими обстоятельствами.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России по Промышленному району г. Самары, ООО "ТоргИндустрия" (ИНН 6319694548) поставлено на налоговый учет 23 октября 2007 г. Основной вид деятельности: строительство зданий и сооружений. Руководитель и единственный учредитель организации - Иванов Александр Александрович.

Данная организация не имеет в собственности имущества, транспорта, по адресу, указанному в учредительных документах: 443087, г. Самара, ул. Стара Загора, 56 - 415, не находится, что подтверждается протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 20 мая 2009 г. N 199. Последняя налоговая декларация представлена по НДС за 1 кв. 2010 г. Численность работников составляет 1 человек.

Представленные к проверке первичные документы ООО "ТоргИндустрия" подписаны от имени Иванова А.А. неустановленными лицами.

Согласно Федеральному информационному ресурсу единому государственному реестру юридических лиц ООО "ТоргИндустрия" (ИНН 6319694548) является "фирмой-однодневкой".

Открытие расчетного счета на территории г. Ульяновска.

В соответствии с представленной Ульяновским филиалом ОАО "МДМ Банк" выпиской по операциям на расчетном счете ООО "ТоргИндустрия" за период действия расчетного счета не осуществлялось ни одной операции по снятию наличных денежных средств на выплату заработной платы, т.е. не подтверждается факт выплаты заработной платы, оплаты командировочных расходов, расходов на аренду складских помещений, услуг ЖКХ, что доказывает факт создания организации без цели осуществления предпринимательской деятельности и подтверждает факт отсутствия найма персонала для осуществления предпринимательской деятельности.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ТоргИндустрия" N 40702810618130000842 установлено, что денежные средства, поступившие от заявителя в сумме 8 280 453 руб., далее были перечислены на счет ООО Строительная компания "Стройцентр" в сумме 833 978 руб. и счет ООО СК "Мирекс" в сумме 7 560 100 руб. за ремонтные работы по договору подряда.

Поставщиком в обязательном порядке должна быть оформлена товарно-транспортная накладная, которая заявителем при проведении проверки не была представлена.

Товарные накладные, оформленные контрагентом заявителя, пронумерованы не в хронологическом порядке.

Указанные обстоятельства в совокупности, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что действия заявителя направлены на неправомерное уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и получение необоснованных налоговых вычетов по НДС, т.е. на необоснованное получение налоговой выгоды.

Однако при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не учтена правовая позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированная в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53, в соответствии с которой судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рассматриваемом случае все хозяйственные операции заявителя с ООО "ТоргИндустрия" были совершены после государственной регистрации данного контрагента в качестве юридического лица.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20 апреля 2010 г. N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 указал, что вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в ЕГРЮЛ), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08 июня 2010 г. по делу N 17684/09.

Таким образом, ссылка налогового органа в обоснование своих доводов на то обстоятельство, что счета-фактуры и иные документы от имени контрагента подписаны неустановленными лицами, является необоснованной и не может свидетельствовать о получении заявителем налоговой выгоды.

Довод налогового органа о том, что указанный контрагент не находится по своему юридическому адресу, арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку на заявителя законодательно не возложена обязанность по проверке нахождения контрагентов по своим юридическим адресам.

Кроме того, налоговым органом не доказано, что право на применение соответствующих вычетов по налогам возникает у заявителя только исключительно в случае подтверждения факта нахождения контрагента по своему адресу.

В то же время отсутствие контрагента по своему адресу не опровергает факта поставки товаров.

Арбитражным апелляционным судом отклоняется ссылка налогового органа на факт перечисления контрагентом полученных от заявителя денежных средств на счета ООО Строительная компания "Стройцентр" и ООО СК "Мирекс", поскольку налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель знал либо имел возможность проконтролировать дальнейшую судьбу денежных средств, перечисленных на счета своего контрагента.

Доказательств того, что целью перечисления заявителем денежных средств на расчетные счета контрагента было последующее их обналичивание, налоговым органом не представлено. Участие заявителя в схеме по обналичиванию денежных средств не доказано.

Непредставление контрагентом в отдельные периоды в налоговый орган налоговых деклараций также не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя, т.к. заявитель не вправе вмешиваться в деятельность своих контрагентов.

В то же время арбитражный апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что ООО "ТоргИндустрия" последнюю налоговую декларацию по НДС представило в налоговый орган за 1 кв. 2010 г., т.е. уже после того, как у заявителя с данным контрагентом закончились хозяйственные взаимоотношения. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, возложение на налогоплательщика обязанности по осуществлению проверки контрагента, не предусмотренной действующим законодательством, противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который в Определении от 16 октября 2003 г. N 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Права налогоплательщика на налоговые вычеты и степень его добросовестности не могут быть поставлены в зависимость от добросовестности его контрагентов.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15 февраля 2008 г. по делу N А55-3080/07, от 10 апреля 2008 г. по делу N А55-12767/2007, от 30 сентября 2008 г. по делу N А65-2750/08, от 02 октября 2008 г. по делу N А55-723/08, от 16 октября 2008 г. по делу N А65-30935/2007.

Указанные выше выводы налогового органа также противоречат толкованию, данному Европейским судом по правам человека в Постановлении от 22 января 2009 г. по делу "Булвес" АД против Болгарии", в котором было отмечено, что законодатель вправе предусматривать определенные ограничения во избежание налоговых мошенничеств, но такие меры должны касаться должной осмотрительности налогоплательщиков-покупателей в определенных обстоятельствах (special diligence) и не могут сводиться к отказу в вычете при любой налоговой неисполнительности поставщика. Без доказательств неосмотрительности налогоплательщика-покупателя в каком-либо допущенном поставщиком налоговом мошенничестве налоговая администрация не может наказывать (penalise) покупателя взысканием налога и пени за поставщика, поскольку это явилось бы несоразмерным ограничением права собственности, признаваемого в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Поскольку налогоплательщик-покупатель не несет риск бездействия поставщика вне рамок должной осмотрительности, он не должен понуждаться нести налоговые убытки.

Следует отметить, что действующее законодательство Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику полномочий при заключении и исполнении договоров проверять у контрагентов состояние бухгалтерского учета и налоговой отчетности, правильность и своевременность предоставления ими налоговым органам соответствующих сведений и документов, а также условий хранения первичных документов у контрагентов, контролировать их нахождение по юридическому адресу.

Более того, в силу ст.ст. 32, 82 и 87 НК РФ именно на налоговые органы возложена обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах. В случае выявления в ходе встречных проверок фактов неисполнения обязанности по постановке на учет в налоговом органе и по уплате налогов поставщиками товаров работ, услуг), которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45-47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налогов и о привлечении их к налоговой ответственности за неуплату налогов.

Арбитражным апелляционным судом не принимаются во внимание ссылки налогового органа на отсутствие у контрагента штата работников и основных средств, поскольку заключение трудового договора не является единственной возможностью привлечения рабочей силы, а отсутствие основных средств не исключает возможность исполнения данным контрагентом принятых на себя договорных обязательств.

Довод налогового органа о том, что анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ТоргИндустрия" не подтверждает факта найма персонала для осуществления предпринимательской деятельности, арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным, поскольку налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель знал об указанных обстоятельствах.

Налоговый орган не доказал отсутствие реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом, а также наличие у должностных лиц заявителя умысла, направленного исключительно на получение налоговой выгоды. Недобросовестность третьих лиц сама по себе не может свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды, если налоговый орган не докажет недобросовестность налогоплательщика при совершении конкретной хозяйственной операции.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 июня 2010 г. по делу N А12-22504/2009.

Налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель знал и должен был знать о подложности представленных документов.

Арбитражным апелляционным судом также признается несостоятельным довод налогового органа о том, что товарные накладные и счета-фактуры составлены не в хронологическом порядке.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Из материалов дела следует, что счета-фактуры, выставленные ООО "ТоргИндустрия", составлены с учетом требований, установленных пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Из указанных норм ст. 169 НК РФ не следует, что покупатель товаров вправе принять к вычету НДС только по тем счетам-фактурам, порядковые номера которых указаны в хронологическом порядке.

В рассматриваемом случае счета-фактуры составлялись ООО "ТоргИндустрия" и у заявителя отсутствовала возможность влиять на процесс заполнения контрагентом счетов-фактур в части хронологии их составления.

Следовательно, данное обстоятельство не может являться основанием для непринятия к вычету сумм НДС по указанным счетам фактурам.

Более того, счета-фактуры от имени ООО "ТоргИндустрия" выставлялись в разные налоговые периоды, в каждом из которых поставщик товара мог вести свою хронологию ведения документации.

Также арбитражный апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что согласно п. 2 ст. 169 НК РФ (в действующей редакции) ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Налоговый орган также не обосновал свой довод о том, что составление товарных накладных не в хронологическом порядке является основанием для непринятия их в качестве первичных документов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Не могут быть признаны в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной и ссылки налогового органа на непредставление заявителем товарно-транспортных накладных.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Товарно-транспортными накладными оформляются хозяйственные операции, вытекающие из отношений по перевозке товаров автомобильным транспортом. При этом оформление товарно-транспортных накладных подразумевает заполнение товарного и транспортного разделов, в которых отражаются соответственно взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; и взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями-владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями-владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

В случае, если налогоплательщик-грузополучатель не участвовал в расчетах за транспортные услуги, не заключал договоры на перевозку грузов, не вел транспортной работы в целом, то оформление товарно-транспортных накладных не является необходимостью, т.к. нет хозяйственных операций, которые должны оформляться таким документом.

В рассматриваемой ситуации заявитель не участвовал в расчетах за транспортные услуги, не заключал договоры на перевозку грузов, поэтому у него отсутствовала обязанность по оформлению товарно-транспортных накладных. Доставка продукции осуществлялась поставщиком согласно условиям договора.

Законодательство о бухгалтерском учете указывает на ряд первичных документов, которые могут служить основанием для принятия на учет приобретаемых товаров, в том числе: товарная накладная ТОРГ-12, товарно-транспортная накладная 1-Т.

И тот, и другой документ содержит одинаковую информацию, характеризующую поставляемый товар.

С позиции положений норм ст.ст. 251, 252 НК РФ безразлично, на основании каких документов покупатель осуществляет принятие на учет закупаемых товаров. Данный вывод суда основан на системном толковании норм налогового законодательства в их взаимосвязи и сделан с учетом принципа единообразия судебной практики, нашедшей свое выражение, в частности, в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 декабря 2007 г. по делу N А12-9522/07.

Налоговым органом не представлено доказательств согласованности при совершении сделок между заявителем и указанным контрагентом, а также доказательств фиктивности произведенных хозяйственных операций.

Не представлено налоговым органом и доказательств того, что хозяйственные операции с данным контрагентом реально не осуществлялись.

В свою очередь, заявителем налоговому органу представлены все необходимые документы, свидетельствующие о реальности произведенных хозяйственных операций с ООО "ТоргИндустрия".

В соответствии со сложившейся судебной практикой указанные обстоятельства влекут недействительность решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 марта 2010 г. N 15574/09).

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов в результате исключения из состава расходов заявителя, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, понесенных в адрес ООО "ТоргИндустрия", в 2008 г. в сумме 8 927 183 руб. и в 2009 г. в сумме 245 574 руб., а из вычетов по НДС сумм налога, предъявленного указанным контрагентом, в 2008 г. в размере 1 493 493 руб. и в 2009 г. в размере 44 203 руб., является незаконным.

Поскольку решение налогового органа о доначислении налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по указанным эпизодам является незаконным, то и требование N 4493 по состоянию на 12 сентября 2011 г. об уплате недоимки, пени и штрафа в указанной части также является незаконным.

Оспариваемым решением налоговый орган также доначислил суммы налогов, пени и штрафов по операциям с ООО "Волгоспецмонтаж", ООО "Термоизоляция", ООО "СтройМонтаж" и ООО "УЗТИ".

По мнению налогового органа, заявитель незаконно не отразил в составе доходов выручку по реализации товаров в 2009 г. в сумме 286 797 руб., в том числе НДС - 43 749 руб., и в 2010 г. в сумме 75 000 руб., в том числе НДС - 11 441 руб.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, для признания в рассматриваемом случае факта получения заявителем дохода налоговый орган обязан доказать факт реальной передачи товара в собственность покупателям.

Доначисляя налог на прибыль и НДС за 2009 г., а также пени и штрафы, налоговый орган указал на невключение заявителем в состав доходов реализации товаров, отгруженных в адрес ООО "СтройМонтаж" по накладной от 06 февраля 2009 г. N 225 на сумму 186 588 руб., в том числе НДС, и товаров, отгруженных в адрес ООО "Волжскспецмонтаж" по накладной от 05 октября 2009 г. N 2470 на сумму 100 209 руб.

Однако заявителем налоговому органу во время проверки были представлены две товарных накладных, выписанных в адрес ООО "СтройМонтаж", с одной и той же датой и номером - от 06 февраля 2009 г. N 225. Одна накладная выписана на сумму 186 588 руб., а другая накладная - на сумму 175 814, 80 руб.

Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы.

Согласно аналитическим регистрам налогового учета (карточка счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками") заявителем отражена одна отгрузка товаров в адрес указанного покупателя по товарной накладной от 06 февраля 2009 г. N 225 на сумму 175 814, 80 руб.

Как указывает заявитель, товарная накладная на сумму 186 588 руб. была черновиком, подшитым к правильной накладной на случай претензий от покупателя. Причиной исправления и появления черновика явилось уменьшение количества отгружаемой продукции, указанного ошибочно в товарно-транспортной накладной, выписанной заводом-производителем и основным поставщиком ООО "Евроизол" (ИНН 6313131299), и на основании которой заявитель производит выписку документов.

Данный факт налоговым органом документально не опровергнут.

Более того, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что ООО "СтройМонтаж" произвело оплату отгруженной продукции именно на сумму 175 814, 80 руб. Оплата произведена платежным поручением от 11 февраля 2009 г. N 144 на сумму 125 814, 80 руб. и платежным поручением от 19 февраля 2009 г. N 176 на сумму 50 000 руб.

Кроме того, заявителем в вышестоящий налоговый орган был представлен акт сверки с ООО "СтройМонтаж" за 2009 г., где отражена отгрузка только на сумму 175 814, 80 руб.

Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что заявителем в адрес ООО "СтройМонтаж" также реально была отгружена продукция на сумму 186 588 руб.

Материалами встречной проверки данное обстоятельство не подтверждалось.

Доказательств того, что у заявителя реально имелся товар на указанную сумму, который мог быть отгружен в адрес ООО "СтройМонтаж", в материалы дела не представлено.

Ссылку налогового органа на тот факт, что ООО "СтройМонтаж" снято с учета в налоговом органе 24 июня 2011 г., арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку отношения с данной организацией осуществлялись в 2009 г.

Таким образом, вывод налогового органа в указанной части является необоснованным.

Заявителем также налоговому органу были представлены накладные от 05 октября 2009 г. N 2470 на сумму 100 209 руб., от 07 октября 2009 г. N 2511 на сумму 100 209 руб., выписанные в адрес ООО "Волжскспецмонтаж" (ИНН 1216007917), и от 05 октября 2009 г. N 2470 на сумму 156 864 руб., выписанную в адрес ООО "Евроизол" (ИНН 7722551828).

Согласно аналитическим регистрам налогового учета (карточка счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками") заявителем отражена отгрузка товаров в адрес ООО "Волжскспецмонтаж" по товарной накладной от 07 октября 2009 г. N 2511 на сумму 100 209 руб.

Как указывает заявитель, товарная накладная от 05 октября 2009 г. N 2470 на сумму 100 209 руб. была черновиком, подшитым к правильной накладной на случай претензий от покупателя. Причиной исправления и появления черновика явился тот факт, что отгрузка осуществлялась несколькими машинами в один день и по просьбе покупателя позиции по всем накладным были включены в одну товарную накладную от 07 октября 2009 г. N 2511 на сумму 100 209 руб., а по накладной от 05 октября 2009 г. N 2470 на сумму 156 864 руб. была произведена отгрузка в адрес ООО "Евроизол".

Данный факт налоговым органом документально не опровергнут.

Кроме того, заявителем был представлен акт сверки с ООО "Волжскспецмонтаж", в котором отражена отгрузка только на сумму 100 209 руб.

Данное обстоятельство налоговым органом также не опровергнуто.

Доказательств того, что у заявителя реально имелся товар на указанную сумму, который мог быть отгружен в адрес ООО "Волжскспецмонтаж", в материалы дела не представлено.

Таким образом, вывод налогового органа в указанной части является необоснованным.

Аналогичная ситуация складывается и с доначислением налогов, пени и штрафов за 2010 г.

Заявителем налоговому органу во время проверки были представлены две товарные накладные от одной и той же даты 29 апреля 2010 г.: N 1013 на сумму 40 000 руб. и N 1014 на сумму 40 000 руб., выписанные в адрес ООО "Термоизоляция" (ИНН 7328057794).

Согласно аналитическим регистрам налогового учета (карточка счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками") заявителем отражена только одна отгрузка товаров по товарной накладной от 29 апреля 2010 г. N 1014 на сумму 40 000 руб., а товарная накладная N 1013 на сумму 40 000 руб. была удалена из компьютерной программы, но подписана и подшита к новой товарной накладной на случай претензий от покупателя.

Данный факт налоговым органом документально не опровергнут.

Кроме того, заявителем был представлен акт сверки с ООО "Термоизоляция", где отражена отгрузка на сумму 40 000 руб.

Материалами встречной проверки данное обстоятельство не опровергнуто.

Таким образом, вывод налогового органа в указанной части является необоснованным.

Также налоговым органом в состав доходов заявителя включена реализация товара по накладной от 03 мая 2010 г. N 1 на сумму 35 000 руб., выписанной в адрес ООО "УЗТИ" (ИНН 7327045490).

Как указывает заявитель и налоговым органом не оспаривается, по товарной накладной N 80 и счету-фактуре N 83 от 29 апреля 2010 г. заявитель приобрел у ООО "УЗТИ" товар на сумму 35 000 руб., который был реализован ООО "Термоизоляция" по товарной накладной N 1014 и счету-фактуре N 1014 от 29 апреля 2010 г. на сумму 40 000 руб.

Впоследствии ООО "Термоизоляция" возвращает товар заявителю по товарной накладной N 1 и счету-фактуре N 2 от 03 мая 2010 г. из-за ненадлежащего качества поставленной продукции.

В свою очередь, заявитель возвращает товар ООО "УЗТИ" по товарной накладной N 1 и счету-фактуре N 1038 от 03 мая 2010 г. на сумму 35 000 руб., которая отражена в книге продаж, НДС был начислен и уплачен в бюджет.

Довод налогового органа о том, что материалами встречной проверки не подтвержден факт возврата товара, арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, исходя из следующего.

В книге покупок ООО "УЗТИ" под порядковым номером 7 отражена счет-фактура N 1038, которая соответствует товарной накладной от 03 мая 2010 г. N 1.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "УЗТИ" отрицает факт возврата товара либо подтверждает факт приобретения товара у заявителя по указанной накладной.

Кроме того, вызывает сомнение тот факт, что у ООО "УЗТИ" имелась необходимость приобрести у заявителя тот же товар через несколько дней и по той же цене.

Ссылка налогового органа в обоснование своего вывода на различие кодов товара, поставленного в адрес заявителя, а затем обратно в адрес ООО "УЗТИ", является несостоятельной, поскольку в товарных накладных указано одно и то же наименование товара и его характеристики, а именно: маты прошивные из минеральной ваты теплоизоляционные М1-100 (без обкатки) 2000*1000*50.

Кроме того, возврат товара подтверждается актом сверки с ООО "УЗТИ".

Таким образом, налоговый орган требует начислить НДС и выручку, которую заявитель не получал по причине возврата товара.

Следовательно, вывод налогового органа в указанной части является незаконным.

Арбитражным апелляционным судом отклоняется довод налогового органа о том, что заявителем во время налоговой проверки не представлялись акты сверки с указанными выше контрагентами, поскольку Пленум ВАС РФ в п. 29 Постановления от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов в результате включения в состав доходов выручки по реализации товаров в 2009 г. в сумме 286 797 руб., в том числе НДС - 43 749 руб., и в 2010 г. в сумме 75 000 руб., в том числе НДС - 11 441 руб., является незаконным.

Поскольку решение налогового органа о доначислении налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по эпизодам, связанным с доначислением налогов, пени, штрафов по операциям с ООО Волгоспецмонтаж", ООО "Термоизоляция", ООО "СтройМонтаж" и ООО "УЗТИ", является незаконным, то и требование N 4493 по состоянию на 12 сентября 2011 г. об уплате недоимки, пени и штрафа в указанной части также является незаконным.

В то же время, арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции в части признания правомерным доначисления налоговым органом НДС ввиду необоснованного завышения заявителем налоговых вычетов за 4 квартал 2010 г. на сумму 7 117 руб.

Как уже указано выше, порядок применения налоговых вычетов регулируется ст. 172 НК РФ. При этом в силу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Заявителем в ходе проверки налоговому органу представлена счет-фактура от 14 октября 2010 г. N 1611 на сумму 363 738, 60 руб., в т.ч. НДС - 55 485, 54 руб., выставленная ООО "Евроизол" (ИНН 6313131299/КПП 732743001), которая отражена в книге покупок заявителя за 4 квартал 2010 г. под порядковым N 136, где сумма к оплате отражена в размере 410 394, 62 руб., в т.ч. НДС - 62 602, 56 руб.

Таким образом, заявителем неправомерно применен налоговый вычет по НДС в размере 7 117 руб. (62 602, 56 руб. - 55 485, 54 руб.), а налоговый орган обоснованно доначислил НДС на указанную сумму.

Довод заявителя о том, что завышение налоговых вычетов по НДС произошло из-за сбоя компьютерной программы, арбитражным апелляционным судом отклоняется, поскольку применение налоговых вычетов производится на основании счетов-фактур, а не на основании данных, занесенных в программу по ведению бухгалтерского учета.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования заявителя в указанной части.

Кроме того, заявителем фактически оспаривается решение налогового органа в полном объеме.

Однако оспариваемым решением налогового органа заявителю, помимо указанных выше эпизодов, доначислен налог на прибыль и соответствующие ему пени и штрафы за 2008 г. в результате непредставления первичных документов на сумму 10 408 руб. (стр. 45 оспариваемого решения налогового органа), а также доначислен НДС за 2010 г. на сумму 88 123 руб. по полученным от покупателей авансам (стр. 48-49 оспариваемого решения налогового органа).

Заявитель ни при обращении в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа, ни в апелляционной жалобе не приводит ни одного довода или возражения относительно неправомерности доначисления налогов, пени и штрафов по указанным эпизодам.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для признания решения налогового органа незаконным в указанной части.

Арбитражным апелляционным судом также не принимаются во внимание возражения заявителя о том, что сумма недоимки, подлежащая уплате налогоплательщиком на основании требования от 12 сентября 2011 г. N 4493 (3 701 662 руб.), отличается от суммы, которая подлежит взысканию с налогоплательщика на основании оспариваемого решения N 16-15-25/27 (3 694 545 руб.).

Разница в сумме налога, указанного в решении налогового органа и в требовании об уплате налога, составляет сумму 7 117 руб., что соответствует сумме доначислений по эпизоду, связанному с завышением предъявленного заявителем к возмещению НДС за 4 квартал 2010 г., которая не вошла в состав доначисленных налогов в размере 3 694 545 руб.

C позиции изложенных обстоятельств, в связи с неправильным применением норм материального права согласно п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить частично и признать незаконными решение налогового органа от 29 июня 2011 г. N 16-15-25/27 о привлечении к налоговой ответственности и требование N 4493 по состоянию на 12 сентября 2011 г. в части доначисления налога на прибыль и НДС в результате исключения из состава расходов заявителя, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, понесенных в адрес ООО "ТоргИндустрия", в 2008 г. в сумме 8 927 183 руб. и в 2009 г. в сумме 245 574 руб., а из вычетов по НДС сумм налога, предъявленного указанным контрагентом, в 2008 г. в размере 1 493 493 руб. и в 2009 г. в размере 44 203 руб., включения в состав доходов заявителя выручки от реализации товаров в 2009 г. в сумме 286 797 руб., в том числе НДС - 43 749 руб., и в 2010 г. в сумме 75 000 руб., в том числе НДС - 11 441 руб., а также в части взыскания соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В удовлетворении остальной части требований следует отказать.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя в сумме 5 000 руб.

Излишне уплаченная ООО Компания "ТеплоСтрой" государственная пошлина в сумме 2 000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 ноября 2011 г. по делу N А72-7536/2011 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой", г. Ульяновск, требования удовлетворить частично.

Признать незаконными решение налогового органа от 29 июня 2011 г. N 16-15-25/27 о привлечении к налоговой ответственности и требование N 4493 по состоянию на 12 сентября 2011 г. в части доначисления налога на прибыль и НДС в результате исключения из состава расходов заявителя, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, понесенных в адрес ООО "ТоргИндустрия", в 2008 г. в сумме 8 927 183 руб. и в 2009 г. в сумме 245 574 руб., а из вычетов по НДС сумм налога, предъявленного указанным контрагентом, в 2008 г. в размере 1 493 493 руб. и в 2009 г. в размере 44 203 руб., включения в состав доходов заявителя выручки от реализации товаров в 2009 г. в сумме 286 797 руб., в том числе НДС - 43 749 руб., и в 2010 г. в сумме 75 000 руб., в том числе НДС - 11 441 руб., а также в части взыскания соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск, в пользу общества с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой", г. Ульяновск, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Компания "ТеплоСтрой", г. Ульяновск, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

П.В. Бажан В.В. Кузнецов