Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 09АП-3526/12

г. Москва

14 марта 2012 г.

Дело N А40-104011/11-99-456

Резолютивная часть постановления объявлена 07.03.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 14.03.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Серпуховский Двор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2011 г.

по делу N А40-104011/11-99-456, принятое судьей Г.А. Карповой

по иску (заявлению) ООО "Серпуховский Двор" ОГРН (1027739172120), 115419, г. Москва, 2-ой Рощинский проезд, д. 8

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве ОГРН (1047710090526), 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3, стр. 2

о признании недействительными решения и требования

при участии в судебном заседании: от заявителя - Абрамова М.В. по дов. N 271 от 27.06.2011

от заинтересованного лица - Майфет Ю.Ю. по дов. N 03-11/12-18 от 10.01.2012, Игнатова Е.М. по дов. N 03-11/12-6 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ

ООО "Серпуховский Двор" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 24.06.2011 N 199/24-15/55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 172 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию 08.09.2011.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2011 г.. в удовлетворении требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей инспекции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки принято решение от 24.06.2011 N 199/24-15/55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 1 546 724 руб., начислены пени в размере 3 094 956,31 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в сумме 13 548 171 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 06.09.2011 N 21-19/086249 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в 2008 году по договорам N 62 от 23.01.2008 и N 63 от 25.01.2008 общество продало ОАО "Московское объединение "Оптика" нежилые помещения за общую цену 21 700 000 руб. (включая НДС) а именно: 23.01.2008 нежилое помещение по адресу: г. Москва, Рощинский пр-д, д. 12, стр. 5, общей площадью 1 879,9 кв. м. по цене 11 000 000 руб., включая НДС в размере 1 677 966,10 руб.; 25.01.2008 нежилые помещения по адресу: г. Москва, Рощинский пр-д, д. 12, стр. 4 и 21. Общая площадь строения 4 - 1 032,7 кв.м., общая площадь строения 21 - 185,5 кв. м. По соглашению сторон общая цена нежилых помещений по договорам установлена в размере 10 700 000 руб., включая НДС - 1 632 203,39 руб., из которых: строение 4 - 8 100 000 руб. (НДС - 1 235 593,22 руб.), строение 21- 2 600 000 руб. (НДС - 396 610,17 руб.).

Балансовая стоимость нежилых помещений по состоянию на дату реализации составляла: строение 4 - 10 272,50 руб., строение 5 - 2 305 229,17 руб., строение 21-464,96 руб.

Заявитель ссылается на то, что цена объектов недвижимости для продажи была определена им на основе данных отчета от 10.01.2008 реестровый номер ОН-698-10-01-2008 об оценке рыночной стоимости трех объектов недвижимости, расположенных по адресу: Москва, 2-й Рощинский проезд (строения 4, 5 и 21), составленного независимым оценщиком индивидуальным предпринимателем Яковлевым В.И. Согласно этому отчету рыночная цена объектов составляла 19 400 000 руб. без учета НДС.

При этом в отчете, составленным ИП Яковлевым В.И., указано, что права на земельный участок, на котором расположены строения, на дату оценки не установлены, в связи с чем спрогнозировать ход развития событий в отношении земельного участка и, следовательно, оцениваемых объектов недвижимости на дату оценки не представляется возможным (стр. 5 отчета).

Таким образом, данный оценщик не принимал во внимание рыночную стоимость права аренды земельного участка.

Налоговым органом в ходе проверки также проведена оценка спорных объектов по договору N 100113 от 20.12.2010 с ООО "ИНКОМ-Эксперт". Согласно отчету - экспертному заключению от 14.02.2011 об оценке рыночной стоимости недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12 (строения д.12 - бывшее 5, строения 4, 5), составленному оценщиком Еськовым Д.А., рыночная стоимость исследуемых объектов составила 59 763 910 руб. с учетом НДС: г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, (бывшее строение 5) - 36 329 091 руб., г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, стр.4 - 19 842 381 руб., г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, стр.21 - 3 592 438 руб.

В том числе стоимость права на заключение договора аренды земельного участка общей площадью 4 062 кв. м составляет 13 174 151 руб.

Стороны оспаривают оценку имущества, произведенную двумя независимыми оценщиками, поэтому суд руководствовался разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком".

Согласно п.2 названного Информационного письма в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ).

Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82 - 87 АПК РФ). При этом оценщик, осуществивший оценку, привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 АПК РФ).

Поскольку рыночная цена, определенная независимым оценщиком, привлеченным налоговым органом, более чем в три раза превышает рыночную цену, определенную независимым оценщиком, привлеченным заявителем, судом первой инстанции было предложено сторонам назначить судебную экспертизу в виде иной независимой оценки.

Однако и общество, и налоговый орган отказались от заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Поэтому представленные сторонами отчеты о рыночной стоимости обоснованно оценены судом первой инстанции как доказательства по делу (статья 75 АПК РФ) в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ, т.е. с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств.

Налоговым органом установлено, что спорные сделки купли-продажи имущества совершены между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п.1. ст.45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции, действующей по состоянию на 01.2008) лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; в иных случаях, определенных уставом общества.

По данным ЕГРЮЛ на момент совершения сделок в 2008 году генеральным директором, учредителем ООО "Серпуховской двор" (продавец) и генеральным директором ОАО "Московское объединение "Оптика" (покупатель), т.е. единственным исполнительным органом организаций - сторон сделки, являлся Бодров Сергей Михайлович.

Основным видом деятельности ООО "Серпуховской двор" является сдача в аренду собственного недвижимого имущества, объем реализации аренды в 2008 г. составил 958 629 780 руб., доля в общем объеме реализации за 2008 г. составила 89,40%.

В 2008 г. общество реализовало 7 зданий в адрес ОАО "МО "Оптика", находящихся по адресам:

- 2-й Рощинский пр-д, д.12 - стр. 4,5 и 21 (спорные объекты).

- Духовской пер., д.17А, стр. 1,2,3 и 4.

После продажи этих объектов в собственности общества осталось 22 объекта недвижимого имущества.

Следовательно, общество, основным видом деятельности которого является сдача собственного недвижимого имущества в аренду, продало 25 % собственного недвижимого имущества ОАО "Московское объединение "Оптика".

После продажи зданий по адресу: г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, по договорам N 62 от 23.01.2008, N 63 от 25.01.2008, часть помещений в этих зданиях через короткий срок была взята обществом в аренду у нового собственника ОАО "МО "Оптика" и сдана в субаренду (договоры на аренду нежилых помещений N 202 от 01.05.2008, N 201 от 28.04.2009, N 387 от 30.06.2009)

По требованию инспекции в ходе выездной проверки общество сообщило, что стр. 21 по адресу: г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 12 используется им в собственных целях (в строении расположена проходная и помещение столярного участка) для ведения деятельности по предоставлению помещений в аренду.

Обществом был представлен реестр арендаторов до продажи недвижимого имущества ОАО "Московское объединение "Оптика" (т. 4, л.д. 86).

Также был представлен реестр субарендаторов после продажи недвижимого имущества ОАО "Московское объединение "Оптика" (т.4, л.д. 87).

Из сравнения данных этих реестров следует, что в результате продажи спорных нежилых помещений общество лишилось значительной дохода от возможности получения арендной платы, что обоснованно ставит под сомнение наличие реальной деловой цели сделок.

Кроме того, налоговым органом установлено, что договор аренды земельного участка от 28.01.2000 N М-05-503399, на котором располагались спорные здания, был заключен с Департаментом земельных ресурсов г. Москвы на срок до 24.11.2002.

Поскольку по истечении срока ни одна из сторон не изъявила желания прекратить действие договора, при этом стороны продолжали исполнять свои взаимные обязательства по данному договору, в том числе арендатор продолжал производить оплату, то договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (п.2 ст. 621 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 35 Земельного Кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

С января по декабрь 2008 г., т.е. уже после продажи спорных зданий, ООО "Серпуховской Двор" продолжало уплачивать арендные платежи за земельные участки, на которых расположены проданные здания, по вышеуказанному договору аренды земельного участка от 28.01.2000 N М-05-503399.

Инспекцией был направлен запрос в Департамент земельных ресурсов г. Москвы Территориальное управление в ЮАО г. Москвы относительно информации о заключенных, действующих, прекращенных договорах аренды в период 2007-2008 г.г. на земельный участок с кадастровым номером 77:05:010:11:035, площадью 4062 кв.м. и имеющий адресный ориентир: г. Москва, 2-ой Рощинский проезд. вл. б/н.

Согласно полученному ответу на данный земельный участок оформлен договор аренды от 28.01.2000 N М-05-503399 сроком до 24.11.2002 для эксплуатации складских помещений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2010 по делу N А40-34342/10-9-292 стороной по указанному договору аренды признано ОАО "Московское объединение "Оптика".

В соответствии с протоколом Объединенной коллегии по промышленной политике г. Москвы от 18.04.2007 N 6(153)) в целях дальнейшего развития за счет собственных и привлеченных средств, ОАО "Московское объединение "Оптика" взяло на себя обязательства по размещению, строительству и оснащению в 2007-2009 г.г. программно-техническим оборудованием Центра логистики и распределения мощностью 3-4 млн. заказов в год по адресу: 2-й Рощинский проезд, д. 12 (ЮАО).

ОАО "Московское объединение "Оптика" планировало использование земельного участка для строительства Центра логистики и распределения.

Согласно названному протоколу проведено заседание по повестке дня: О развитии научно-технической, технологической и учебной базы ОАО "Московское объединение "Оптика" на 2007-2012 г.г. (докладчик Бодров С.М.- генеральный директор ОАО "Московское объединение "Оптика").

Заслушав и обсудив доклад генерального директора ОАО "Московское объединение "Оптика" С.М. Бодрова о работе предприятия и перспективах его развития, Объединенная коллегия решила:

Поддержать основные направления дальнейшего развития ОАО "Московское объединение "Оптика" в 2007-2012 г.г. за счет собственных и привлеченных средств, включающие в себя:

- размещение, строительство и оснащение в 2007-2009 г.г. программно-техническим оборудованием Центра логистики и распределения мощностью 3-4 млн. заказов в год по адресу: 2-й Рощинский проезд, д. 12 (ЮАО);

Признать на основании п. 7.3 постановления Правительства Москвы от 05.12.2006 N 943-ПП "О Городской целевой программе "Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007-2009 г.г." (далее - Комплексная программа) и п.п. 6.1, 6.2 Комплексной программы ОАО "Московское объединение "Оптика" участником вышеназванной программы в части строительства и реконструкции объектов, в т.ч. расположенного по адресу: по адресу: 2-й Рощинский проезд, д. 12 (ЮАО), за счет внебюджетных источников по разделу программы 5.2 "Организация территориального размещения объектов промышленности и науки в городе Москве", за счет бюджетных средств по разделам программы 5.1.2 "Вовлечение научно-технического потенциала прикладной (отраслевой) науки в организацию выпуска наукоемкой продукции" и 5.3.1 "Развитие системы воспроизводства трудовых ресурсов, обучения, подготовки и переподготовки квалифицированных рабочих, инженерных и управленческих кадров".

Просить Москомархитектуру по заказу ОАО "Московское объединение "Оптика" разработать:

- в IV кв. 2007 г. акт разрешенного использования земельного участка по адресу: 2-й Рощинский проезд, д. 12 (ЮАО) для осуществления строительства Центра логистики и распределения;

Департаменту науки и промышленной политики города Москвы:

- Включить в установленном порядке в Адресный (титульный) перечень инвестиционных проектов развития промышленности и науки строительство объекта инфраструктуры ОАО "Московское объединение "Оптика" - размещение, строительство и оснащение в 2007-2009 г.г. программно-техническим оборудованием Центра логистики и распределения мощностью 3-4 млн. заказов в год по адресу: 2-й Рощинский проезд, д. 12 (ЮАО);

Рекомендовать ОАО "Московское объединение "Оптика" обратиться в Департамент науки и промышленной политики города Москвы в порядке, установленном для отбора мероприятий Комплексной программы промышленной деятельности в городе Москве на 2007-2009 гг. в целях получения финансовой поддержки за счет средств бюджета города Москвы, в том числе:

- на закупку технологического оборудования в форме бюджетного кредита на сумму до 400 млн. рублей по годовой процентной ставке, равной 1/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату заключения договора о предоставлении бюджетного кредита, и сроком кредитования 5 лет в рамках программного мероприятия 5.1.2 "Вовлечение научно-технического потенциала прикладной (отраслевой) науки в организацию выпуска наукоемкой продукции";

- на осуществление подготовки специалистов среднего звена (сборщиков, оптометристов, медицинских оптиков и т.д.) в форме бюджетной субсидии в рамках программного мероприятия 5.3.1 "Развитие системы воспроизводства трудовых ресурсов, обучения, подготовки и переподготовки квалифицированных рабочих, инженерных и управленческих кадров".

После вынесения постановления о проведении экспертизы инспекцией в присутствии оценщика, понятых, представителя общества был произведен осмотр территории и помещений, расположенных по адресу: г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, о чем составлен протокол от 21.12.2010.

В ходе осмотра установлено, что д.12 (бывшее стр. 5) представляет собой строение с металлическим каркасом, снаружи обшитое профнастилом. Помещения, находящиеся на первом этаже, в момент осмотра закрыты арендаторами. На втором этаже находится помещение свободной планировки без отделки. Произведена замена инженерных коммуникаций.

Строение 4 - кирпичное одноэтажное здание, используемое частично как гаражно-ремонтное помещение, частично - как складское помещение.

Строение 21 - кирпичное здание, используемое как производственно-бытовое. Состояние удовлетворительное. Произведена замена коммуникаций.

Однако на дату осмотра 21.12.2010. предназначение данных зданий определено как гаражно-ремонтное, складское, бытовое, что также подтверждается отчетом, составленным ИП Яковлевым В.И. (реестровый N ОН-698-10-01-2008).

Таким образом, функциональное назначение помещений не изменилось, размещение, строительство и оснащение программно-техническим оборудованием Центра логистики и распределения новым собственником ОАО "Московское объединение "Оптика" не произведено.

Также инспекцией установлено, что покупателем не произведена оплата за приобретенное недвижимое имущество.

В соответствии с п. 2.1 договоров цена объектов недвижимого имущества составляет:

- по договору N 48 от 15.01.2008 - 10 900 000 руб., в т.ч. НДС - 1 662 711,86 руб;

- по договору N 62 от 23.01.2008 - 11 000 000 руб., в т. ч. НДС - 1 677 966,10 руб.;

- по договору N 63 от 25.01.2008 - 10 700 000 руб., в т. ч. НДС - 1 632 203,39 руб. 27.03.2008 в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Серпуховской двор" отражен факт реализации объектов недвижимости по вышеуказанным договорам (журнал по счету 62) на общую сумму 32 600 000 руб., в т. ч. НДС - 4 972 881,36 руб. В составе прочих доходов от реализации данная сумма была включена в декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. и в декларацию по налогу на прибыль за 1 квартал 2008 г.

Покупателем была произведена частичная оплата в счет договора N 48 от 15.01.2008 (не рассматриваемые в настоящем деле объекты) в сумме 5 242 900 руб., в т.ч. НДС - 799 764,41 руб. (платежное поручение N3870 от 17.06.2008).

В дальнейшем оплата по вышеуказанным договорам покупателем не производилась, что привело к возникновению в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Серпуховской Двор" на 31.12.2008 и на 31.12.2009 дебиторской задолженности в общей сумме 38 357 100 руб., в т. ч. НДС - 4 173 116,95 руб.

Факт отсутствия оплаты по сделке подтверждается журналом по счету 62 в разрезе контрагента: ОАО "Московское объединение "Оптика".

Общество как продавец не принимало никаких мер для погашения данной задолженности, переписка между продавцом и покупателем об урегулировании задолженности отсутствует.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи привели налоговый орган к обоснованным выводам, с которыми соглашается и суд:

- у ООО "Серпуховской двор" сложились неблагоприятные условия в связи с неопределенностью права аренды на земельный участок, расположенный по адресу: г. Москва, 2-й Рощинский пр-д, д.12, в связи с чем возникла необходимость в реализации объектов недвижимого имущества, находящегося на данном земельном участке;

- общество реализовало здания ОАО "Московское объединение "Оптика", у которого существовали приоритетные возможности в оформлении прав аренды на данный земельный участок, что подтверждается протоколом Объединенной коллегии по промышленной политике г. Москвы от 18.04.2007 N 6(153)).

- отсутствие фактической оплаты по сделкам; упущенная обществом возможность получения высокого дохода от сдачи в аренду спорных площадей при одновременном фактическом возврате в правоотношения по сдаче площадей, но уже не в качестве собственника, а в качестве арендатора; неопределенность арендных прав на земельный участок свидетельствуют о заинтересованности сторон в формальной смене собственника с одного юридического лица, не обладающего соответствующим производственным потенциалом для закрепления прав аренды на земельный участок (общество) на другое юридическое лицо, обладающее таким потенциалом и принявшее на себя обязательство по оптимизации использования земельного участка (ОАО "Московское объединение "Оптика").

Заявителем не приведено никаких иных обоснований реальной деловой цели рассматриваемых сделок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса суду вправе признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая, что оба юридических лица возглавлялись одним генеральным директором, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что отношения между этими лицами существенно повлияли на результаты сделок по реализации недвижимого имущества.

При этом минимизация цены реализации имущества от одного взаимозависимого лица другому означает и получение налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно признал общество и ОАО "Московское объединение "Оптика" взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Таким образом, налоговый орган вправе был проверить соответствие цен, примененных сторонами сделок, рыночным ценам.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что оцениваемые объекты недвижимости, реализованные Заявителем, и объекты-аналоги, использованные оценщиком налогового органа, являются однородными, характеристики объектов-аналогов и оцениваемых объектов примерно одинаковые, и полагает, что критерии однородности, установленные ч. 7 ст. 40 НК РФ, не были соблюдены оценщиком налогового органа.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

Для оценки рыночной стоимости объекта в данном отчете были использованы два подхода сравнительный и доходный.

Сравнительный подход основан на предпосылке, что субъекты на рынке недвижимости осуществляют сделки купли-продажи по аналогии, т.е. основываясь на информации об аналогичных сделках. Подход основывается на принципе замещения и предполагает, что благоразумный покупатель не заплатит за выставленную на продажу недвижимость сумму большую, чем та, за которую можно приобрести аналогичный по качеству и полезности объект (стр. 30 Отчета).

Данные по сопоставимым объектам-аналогам для расчета стоимости объекта оценки приведены в таблице 4 на стр.32 Отчета (Том 2 л.д.-32).

Доходный подход основан на принципе ожидания, согласно которому типичный инвестор или покупатель приобретает имущество в ожидании получения будущих доходов или выгод. Оценщик в своем отчете при использовании данного подхода основывался на изученных данных сделок по сдаче в аренду аналогичных по местоположению, виду и качеству представляемых услуг складских помещений.

В соответствии с п. 4. ст.40 НК РФ: "Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях".

В п. 6 ст.40 НК РФ предусмотрено, что "идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

"Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения" - п.7 ст.40 НК РФ.

Суд первой инстанции исследовал и обоснованно принял довод инспекции о том, что оцениваемые объекты недвижимости и объекты недвижимости, используемые для расчета привлеченным оценщиком, являются однородными исходя из следующего.

Инспекцией проведен осмотр зданий (помещений), расположенных по адресу: Москва, 2-й Рощинский пр-д, д. 12. (стр.4,5,21), в присутствии эксперта-оценщика -Еськова Д.А., понятых, представителя ООО "Серпуховской двор".

На стр. 18 (Том 2 л.д.-18) Отчета - Экспертного заключения оценщиком приведено следующее описание оцениваемых объектов (данное описание совпадает с описанием, указанным в протоколе осмотра б/н от 21.12.2010 г.(Том 2 л.д.-69)):

"основной материал стен оцениваемых строений кирпич, пескобетонные блоки (стр.4,21) и металлический профнастил (д.12).

Дом 12 (бывшее стр.5) представляет собой 2-х этажное здание с металлическим каркасом, снаружи обшитое профнастилом.

Стр.4 представляет собой 2-х этажное кирпичное и панельное здание.

Стр. 21 представляет собой 1-но этажное кирпичное здание.

Общее состояние зданий и помещений хорошее. Видимых признаков, свидетельствующих об ограниченной пригодности объекта как складских помещений не выявлено".

Аналогичное описание оцениваемых объектов приведено в отчете об оценке рыночной стоимости, подготовленном оценщиком ИП Яковлевым В.И. (отчет ООО "Серпуховской Двор"), где указано, что "основной материал оцениваемых строений: стены - кирпич и пескобетонные блоки, перекрытия - бетонные плиты (стр.4 и 5), металлические фермы и балки (стр.4 и 5) и дерево (стр.21). На дату оценки используются в качестве складских и производственных помещений" (Том 1 л.д.- 89).

Таким образом, несмотря на то, что осмотр зданий проводился и отчет эксперта-оценщика Еськова Д.А. подготавливался в декабре 2010 г. здания (помещения) и их функциональное предназначение не изменились.

Эксперт-оценщик Еськов Д.А. при определении рыночной стоимости на основе использования сравнительно подхода опирался на то, что при помощи данного метода подхода оценка может оказаться наиболее объективной, но лишь в том случае, когда имеется достаточно достоверной сопоставимой информации по прошедшим на рынке сделкам (Том 2 л.д.- 30, 3-й абз. снизу).

Информация о сделке считается достоверной, в случае если она подтверждена, хотя бы одним из основных участников сделки (продавцом или покупателем) либо посредником между ними. В связи с этим в расчетах были использованы цены сделок совершенные в указанный период с участием специалистов холдинга корпораций Инком -Недвижимость с внесением соответствующих корректировок" (Том 2 л.д. 30, 2-й абз. снизу), т.е. в основе лежат данные информационной базы крупнейшей риэлторской организации ЗАО "Корпорация "Инком-Недвижимость".

Заявитель не согласен с выводом суда, о том, что условия сделок с объектами-аналогами сопоставимы с условиями сделок, совершенных Заявителем и полагает, что суд неверно истолковал норму ч. 9 ст. 40 НК РФ.

Довод общества судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно отчету на стр.32 Отчета (Том 2 л.д.- 32) приведены данные по сопоставимым объектам-аналогам для расчета стоимости объекта оценки. Из таблицы видно, что характеристики объектов-аналогов и оцениваемых объектов одинаковые, а стоимость 1 кв.м. различается - в два-три раза.

Далее эксперт-оценщик проводит расчет стоимости объекта оценки (Том 2 л.д. 34) на основе использования цен объектов-аналогов и умножения их на соответствующие коэффициенты:

- корректировка на торг - данный коэффициент определен оценщиком как 0, т.к. в качестве аналогов взяты реально совершенные сделки по зафиксированным ценам.

В связи с тем, что эксперту-оценщику доступны цены сделок, заключенных с участием специалистов холдинга корпораций Инком-Недвижимость, в данном отчете эксперт использовал выверенные покупателем и продавцом цены по состоявшимся сделкам купли-продажи.

- корректировка на местоположение - данный коэффициент оценщиком не учитывался, т.к. местоположение сопоставимого объекта и оцениваемого объекта существенно не различаются - метро Тульская. А для расчета существенным является расстояние от объекта до Третьего транспортного кольца.

- корректировки на наличие охраняемой парковки, на наличие ж/д ветки, на необходимость ремонта/отделки, на подъезд еврофур - определены оценщиком как 0, т.к. данные характеристики у сравниваемых объектов не различаются.

Таким образом, расчетная стоимость 1 кв. м. на основе использования сравнительного метода оценки составила - 19 358 руб., соответственно полученным данным экспертом-оценщиком была определена рыночная стоимость оцениваемых строений: Строение N 5 - 36 391 259 руб., строение N 4 - 19 991092 руб., строение N 21 - 3 590 924 руб.

Эксперт-оценщик Еськов Д.А. при определении рыночной стоимости на основе доходного метода исходил из того, что типичный инвестор или покупатель приобретает имущество в ожидании получения будущих доходов или выгод, т.е. стоимость объекта может быть определена его потенциальной способностью обеспечить будущие доходы.

В основе применения данного метода оценки лежит способность приносить доход от сдачи данных складских помещений в аренду. На стр.42 Отчета (Том 2 л.д.- 42) приведены данные по сопоставимым сдаваемым в аренду объектам.

Таким образом, в результате подробного анализа объектов, применимых экспертом- оценщиком налогового органа, можно сделать выводы, что по характеристикам данные объекты если не идентичны, то однородны, а соответственно, инспекция правомерно применила данные Отчета, подготовленного экспертом-оценщиком Еськовым Д.А. для расчета реальной рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего ООО "Серпуховской двор".

Заявитель не согласен с выводом суда о соблюдении условия ч. 8 ст. 40 НК РФ, и о том что сделки, использованные оценщиком налогового органа, совершены между не взаимозависимыми лицами, поскольку при заключении сделок между взаимозависимыми лицами отсутствует необходимость в обращении к платным услугам риэлторов.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с п.8 ст.40 НК РФ: "При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок".

В соответствии с Отчетом (Том 2 л.д.-13), "рыночная стоимость - наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, т.е. когда:... объект сделки представлен на открытый рынок в форме публичной оферты".

Поскольку экспертом-оценщиком использованы цены сделок, совершенных в указанный период (январь 2008 г.) с участием специалистов Холдинга корпораций Инком-Недвижимость, предполагается, что это сделки, заключенные не между взаимозависимыми лицами, т.к. при взаимозависимости сторон отсутствует необходимость в обращении к услугам риэлторов., в основную обязанность которых входит поиск наиболее благоприятного по всем запросам клиента варианта приобретения /продажи недвижимости.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что требования ч. 11 ст. 40 НК РФ не нарушены, т.к. данная норма не определяет, что следует понимать под официальными источниками информации о рыночных ценах, однако не исключает возможности использования данных маркетингового исследования, а заявителем не представлены суду данные о том, что существуют официальные источники информации о рыночных ценах на объекты складской недвижимости в г. Москва.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

В п. 11 ст. 40 НК РФ указано, что "при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках".

Налоговый кодекс не дает разъяснений относительно того, что следует понимать под официальными источниками информации о рыночных ценах.

В Постановлении ФАС Московского округа от 17.10.2001 N КА-А40/5888-01 определено, что п. 11 ст.40 НК РФ не дает разъяснений относительно того, что следует понимать под официальными источниками информации о рыночных ценах, однако не исключает возможности использования данных маркетингового исследования. Определение рыночной цены квартир независимой оценочной компанией, действующей на основании и в соответствии с выданной в установленном законом порядке лицензии на осуществление оценочной деятельности, не свидетельствует о нарушении требований вышеназванной нормы права. В силу ст.65 АПК РФ каждому заинтересованному лицу надлежит доказывать факты, обосновывающие его юридическую позицию".

Минфин России в письме от 29.03.2007 N 03-02-07/1-144 указал, что НК РФ не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах. Минфин России полагает, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

Исходя из вышеуказанного, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку необходимость проведения оценки рыночной стоимости объектов недвижимости, реализованных в январе 2008 г., возникла при проведении выездной налоговой проверки (с 18.08.2010 по 13.04.2011) в декабре 2010 г. - (постановление о назначении экспертизы N 24-15/1 от 09.12.2010, N 24-15/2 от 15.12.2010), то использовать какие-либо иные официальные источники информации было невозможно.

Как пояснил представитель налогового органа, для инспекции важно было получить информацию о реальной рыночной стоимости объектов недвижимости в январе 2008 г., поэтому Инспекция обратилась в одну из крупнейших российских риэлторских компаний - холдинг "Инком-Недвижимость" - оценочную- компанию ООО "Инком-эксперт", располагающую информацией по реально совершенным в январе 2008 г. сделкам по купле-продаже объектов недвижимости, а именно складских помещений в районе метро Тульская.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что в Отчете привлеченного заявителем оценщика имеются сведения об использованных им общедоступных источниках информации (базах данных) о рыночных ценах на складскую недвижимость (раздел ("Перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источника информации", т. 1 л.д. 93).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в отчете ООО "Инком Эксперт" выделен целый раздел "Литература", содержащий в себе, как нормативные документы, так и справочную и методическую литературу. Также ИП Яковлев использовал в своем отчете государственные и профессиональные стандарты оценочной деятельности "Стандарты оценки, обязательные к применению субъектами оценочной деятельности" Постановление Правительства РФ N 519 от 06.07.2001 г.. Однако на момент составления вышеуказанного отчета, а именно на 10.01.2008 г.. данное Постановление утратило свою силу, а именно с 01.01.2008 г..

Заявитель указывает, что привлеченный налоговым органом оценщик нормы налогового законодательства, в частности нормы ст.40 НК РФ, при проведении оценки не применял, что прямо следует из текста Отчета.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

На стр. 4 Отчета указано, что данная работа оценщика "проведена с целью консультирования Инспекции (заказчика) относительно рыночной стоимости недвижимого имущества и содействия в проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с НК РФ ст.40".

Заявитель в своей апелляционной жалобе указывает на то, что нормы главы 15 части первой НК РФ устанавливают, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое данным Кодексом установлена ответственность (ст. 106 НК РФ); никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом (пункт 1 статьи 108 НК РФ); лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда; лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения; обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт б статьи 108 НК РФ); лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении (пункт 2 статьи 109 НК РФ); виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (пункт 1 ст. 110 НИ РФ).

Отмечает, что до совершения рассматриваемых сделок купли-продажи недвижимого имущества заявитель в целях определения рыночной стоимости предмета сделок обратился к независимому оценщику и получил Отчет об оценке рыночной стоимости каждого из объектов недвижимого имущества оценщика ИП Яковлева В.И. (т. 1 л.д. 85-161).

Вышесказанное свидетельствует о том, что при совершении сделок купли-продажи недвижимого имущества заявитель действовал с должной степенью заботливости и осмотрительности, в целях получения достоверной информации о рыночной стоимости предметов сделок. Продажа недвижимого имущества осуществлена Заявителем по стоимости, не отличающейся от определенной привлеченным им оценщиком в сторону уменьшения более чем на 20%, и значительно превышающую остаточную (балансовую) стоимость объектов недвижимости.

Доводы заявителя судом не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 106 НК РФ определено, что "налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность".

Состав налогового правонарушения включает в себя следующие элементы:

- субъективная сторона правонарушения - вина (умысел или неосторожность);

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно при наличии совокупности следующих признаков:

- правонарушитель сознавал общественную опасность своих действий или бездействия;

- правонарушитель желал или сознательно допускал наступление вредных последствий в результате осуществления своих действий (бездействия).

Налоговый кодекс предусматривает две формы вины - прямой умысел и косвенный умысел, различаемые между собой только по волевому критерию. Интеллектуальный критерий умысла в налоговых правонарушениях одинаков. Сущность налогового правонарушения, совершенного в форме прямого умысла, заключается в том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействий) и желало наступления вредных последствий в результате осуществления своих действий (бездействий). Сущность налогового правонарушения, совершенного в форме косвенного умысла, выражается в том, что правонарушитель хотя и не желал наступления вредных последствий, но сознательно допускал их появление в результате осуществления своих действий (бездействий).

Вина в форме умысла является необходимым элементом для установления ряда составов налоговых правонарушений. Например, внесение в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, занижение налогооблагаемой базы, дача экспертом заведомо ложного заключения и т.д.

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности при наличии следующей совокупности признаков:

- правонарушитель не осознавал общественную опасность своих действий (бездействий) либо вредный характер последствий, причиняемых своим деянием, в то время как должен был или мог это осознавать.

Неосторожная форма вины присутствует в тех налоговых правонарушениях, которые совершаются, как правило, вследствие недостаточной квалификации бухгалтеров, недисциплинированности, низкого уровня внутриведомственного финансового контроля и т.д.

- субъект правонарушения - в данном случае - ООО "Серпуховской двор"

- объективная сторона правонарушения в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ: "неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия)" выразилась в следующем:

Обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги, основанная на норме ст. 57 Конституции РФ, закреплена в пп. 1 п. 1 ст. 23 части первой НК РФ, а плательщиков сборов уплачивать законно установленные сборы - в п. 4 указанной статьи НК РФ.

ООО "Серпуховской двор" при определении стоимости трех объектов недвижимости использовал данные по стоимости из отчета эксперта. При этом общество должно было предполагать и учитывать, что "налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами; и т.д.".

В данном случае Бодров С.М., являясь учредителем и генеральным директором ООО "Серпуховской двор" и одновременно генеральным директором ОАО "Московское объединение "Оптика", осуществляет сделки по купле-продаже объектов недвижимости ниже их рыночной стоимости, а, как установлено налоговым органом, занижение составило более 35 процентов от рыночной стоимости.

В отчете частнопрактикующего оценщика ИП Яковлева В.И. указано, что в соответствии с законодательством России об оценочной деятельности представленная стоимость является рекомендательной при принятии ООО "Серпуховской Двор" стоимостных решений при сделках с имуществом (стр. 2 Отчета).

Вышеуказанные объекты недвижимости были реализованы обществом по цене, превышающей указанную в отчете оценщика, и значительно превышающей остаточную стоимость в соответствии с данными бухгалтерского учета: строение N 4 - 8 100 000 руб. цена реализации, строение N 5 - 11 000 000 руб. цена реализации, строение N 21 - 2 600 000 руб. цена реализации, итого 21 700 000 руб.

Однако согласно экспертизе проведенной ООО "ИНКОМ - Эксперт" установлено, что цена реализации существенно занижена по отношении к реальной рыночной стоимости объектов недвижимости: строение N 4 - 19 824 381 руб., строение N 5 - 36 329 091 руб., строение N 21 - 3 592 438 руб., итого 59 763 910 руб.

Таким образом, довод налогоплательщика о проявление им должной степени заботливости и осмотрительности и как следствие, неправомерном привлечении к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ нельзя признать обоснованным.

При применении статьи 122 Кодекса необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

- объект налогового правонарушения - общественные отношения, связанные с взиманием налогов и сборов в РФ.

Также учитывая положение п.3 ст. 108 НК РФ о том, что: "основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу", т.е. установление всех признаков состава налогового правонарушения в действиях ООО "Серпуховской двор" для привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что налоговым органом правильно определена рыночная стоимость реализованного имущества.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2011 г. по делу N А40-104011/11-99-456 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько