Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2012 г. N 12АП-939/12

г. Саратов

23 марта 2012 г.

Дело N А12-16982/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "22" марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" марта 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Борисовой Т.С., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афониной Е.О.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сезам" - Давтян В.Р. по доверенности от 15.09.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от "14" декабря 2011 года по делу N А12-16982/2011 (судья Любимцева Ю.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сезам" (Волгоградская область, ст. Нехаевская)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании недействительным решения N 40 от 14.07.2011 в части,

Руководствуясь статьями 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сезам" (далее по тексту - ООО "Сезам", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (далее - МРИ ФНС России N7 по Волгоградской области, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 40 от 14.07.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 14 декабря 2011 года в заявленные Обществом требований удовлетворены в полном объеме.

МРИ ФНС России N 7 п Волгоградской области, не согласившись с принятыми по делу судебным актом, обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований Общества.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по поставке товаров бюджетным организациям, а не розничную торговлю, в связи с чем применение системы налогообложения ЕНВД является неправомерным. Кроме того, налоговый орган считает, что при исчислении ЕНВД в отношении кафе "Престиж" Общество неправомерно применило корректирующий коэффициент К2, а так же им допущено занижение физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" по помещении. Кафе на 2 кв.м.

ООО "Сезам", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Общество просит решение суда первой инстанции от 21 декабря 2011 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель МРИ ФНС России N 7 по Волгоградской области в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом. МРИ ФНС России N 7 по Волгоградской области явку представителя в суд не обеспечила.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления МРИ ФНС России N 7 по Волгоградской области, основываясь на положениях статей 156, 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие её представителя.

Изучив и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 г..

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки N 40 от 16.06.2011 г.., на основании которого принято решение от 14.07.2010 г.. о привлечении к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 119, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым Обществу доначислены:

- налог на прибыль - 183 083 руб., пени - 43 165 руб., штраф 27 528 руб.,

- НДС - 451 806 руб., пени - 136 667 руб., штраф - 56 178 руб.,

- ЕСН - 20 606 руб., пени - 6 676 руб., штраф - 2 740 руб.,

- ЕНВД - 148 821 руб., пени - 49 187 руб., штраф - 17 237 руб.,

- НДС (налоговый агент) - 12 404 руб.,

- пени по НДФЛ - 7 553 руб.,

по п.1 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации штраф за непредставление:

- налоговой деклараций по налогу на прибыль - 41 293 руб.,

- налоговой деклараций по НДС - 84 276 руб.,

- налоговой деклараций по ЕСН - 4 110 руб.,

- авансовых расчетов по ЕСН за 2, 3 кв. 2008 г.., 1,2,3 кв. 2009 г.. - 250 руб.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 26.08.2011 г.. N 612в, жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым решением, посчитав, что решение налоговой инспекции нарушает ее права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества в части признания незаконным доначисления НДС, налога на прибыль и ЕСН в отношении деятельности по договорам, заключенным с бюджетными учреждениями пришел к выводу, что реализация товаров по данным договорам обладает признаками розничной торговли, попадающей под обложение ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущества физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), - за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшего с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонта и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11 отношения между предпринимателем и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путём доставки этого товара до покупателя относится с оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход применению не подлежит.

Представленные документы свидетельствуют о том, что реализация товаров осуществлялась с оформлением соответствующих первичных документов: счетов-фактур и накладных.

Судом первой инстанции установлено, что продажа продовольственных и непродовольственных товаров за безналичный расчёт муниципальным учреждениям производилась через магазин с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров, товары передавались покупателям в магазине на основании договоров розничной продажи и заявок, оплата приобретённых товаров осуществляется на основании выставленных обществом счетов-фактур, в которых НДС не выделяется.

Поскольку налоговый орган вопреки положениям статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации не представил доказательств того, что товары, реализованные ООО "Сезам"муниципальным учреждениям, приобретались последним для осуществления ими предпринимательской деятельности, суд первой инстанции пришёл к выводу, что в рассматриваемом случае реализация товаров является розничной торговлей, подпадающей под обложение ЕНВД, в связи с чем, доначисление налоговым органом налога на прибыль, НДС и ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафов, признаётся судом необоснованным.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники.

В отношении правомерности применения Обществом коэффициента К2 апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в проверяемом периоде Общество оказывало услуги общественного питания в помещении кафе "Престиж", расположенном по адресу: Волгоградская область, ст. Нехаевская, ул. Ленина, 54.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что при исчислении корректирующего коэффициента К2 по данному виду деятельности Обществом применялся коэффициент Касс=0,5 (закусочная), тогда как по мнению Инспекции налогоплательщик оказывал услуги в кафе, в связи с чем, для расчета применению подлежит коэффициент Кас=0,9.

Пунктом 4.9. ГОСТ Р 50762-2007 дано определение закусочной, как предприятие общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд и изделий несложного изготовления и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей, с возможной реализацией алкогольной продукции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам, в том числе штатному расписанию сотрудников, с учетом трудовых обязанностей, ассортименту блюд, режиму работы, исходя из чего суд пришел к правильному выводу, что кафе "Престиж" осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания в закусочной. Надлежащих доказательств того, что "Кафе Престиж" соответствует вид деятельности - оказание услуг общественного питания в кафе в материалах дела не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что ассортимент блюд и виды услуг свидетельствуют о наличии признаков кафе в спорном предприятии общественного питания, суд считает необоснованным.

Так же подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы в части занижения физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на 2 кв.м в помещении кафе "Престиж" при исчислении ЕНВД.

Налоговый орган указывает на то, что в соответствии с договором аренды, Общество арендует помещение, площадью 210,9 кв.м, в том числе торгового зала 102 кв.м, складские и подсобные помещения - 108,9 кв.м, что так же подтверждается техническим паспортом и экспликацией помещения от 06.06.2006 г.. В связи с этим Инспекция считает доказанным факт занижения физического показателя на 2 кв.м.

Судом установлено, что ООО "Сезам" осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания в помещении, расположенном по адресу: Волгоградская область, ст. Нехаевская, ул. Ленина, 54, принадлежащем Обществу на основании договоров аренды от 01.12.2006 г.., от 21.11.2007 г.., от 11.11.2008 г.., от 01.04.2009 г..

В соответствии с данными технического паспорта от 06.06.2006 г.. и экспликации к поэтажному плату в здании имеется торговый зал площадью 102,4 кв.м.

Начиная с 2007 г. при исчислении ЕНВД Обществом применялся физический показатель 100 кв.м, поскольку при произведении ремонта в декабре 2006 г. в зале обслуживания посетителей была установлена перегородка, отделяющая коридор площадью 2 кв.м.

В соответствии с положениями ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Из смысла статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета при исчислении ЕНВД является фактически используемая площадь при осуществлении обслуживания посетителей.

Доказательства того, что установка перегородки является капитальным сооружением, изменяет технически характеристики объекта и подлежит обязательной регистрации в учетно-технических и инвентаризационных документах в материалы дела не представлены, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что физический показатель исчислялся правильно.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы, направлены на пересмотр обстоятельств, установленных по настоящему делу, в связи с чем, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от "14" декабря 2011 года по делу N А12-16982/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в срок, не превышающий месяца со дня вступления в законную силу такого постановления через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

Т.С. Борисова С.Г. Веряскина