Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. N 12АП-10629/12

г. Саратов

25 декабря 2012 г.

Дело N А12-16982/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "18" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" декабря 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сезам" - Давтян В.Р. по доверенности от 15 сентября 2011 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области - Анохина Ж.В. по доверенности N 04-46/2 от 10.01.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сезам" (Волгоградская область, ст. Нехаевская)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "05" октября 2012 года по делу N А12-16982/2012 (судья Пильник С.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сезам" (Волгоградская область, ст. Нехаевская, ИНН 3417004740, ОГРН 1053457062207)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (Волгоградская область, г. Урюпинск, ИНН 3438006555, ОРН 1043400851449)

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сезам" (далее общество, ООО "Сезам", заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 7 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 14.07.2011 N 40 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, единый налог на вмененный доход в общей сумме 804 316 руб., пени по указанным налогам в общей сумме 235 695 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 233 603 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 14.12.2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2012, заявление общества удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2012 решение арбитражного суда Волгоградской области от 14.12.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию арбитражного суда Волгоградской области.

При новом рассмотрении решением арбитражного суда Волгоградской области от 05 октября 2012 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Сезам" удовлетворено частично.

Решении Межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 40 от 14.07.2011 г. признано недействительным, противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, единый налог на вменённый доход в общей сумме 10622 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 3316 руб. и соответствующих сумм пени.

Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сезам".

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Сезам" в остальной части отказано.

ООО "Сезам", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Сезам" по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, результаты которой отражены в акте от 16.06.2011 N 40.

На основании материалов проверки налоговым органом 14.07.2010 г. принято решение N 40 о привлечении ООО "Сезам" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 56 178 руб. за неуплату НДС, штрафа в сумме 27 528 руб. за неуплату налога на прибыль, штрафа в сумме 2740 руб. за неуплату ЕСН, штрафа в сумме 17 237 руб. за неполную уплату ЕНВД; по ст.119 НК РФ в виде штрафа в сумме 84 267 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС, штрафа в сумме 41 293 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль, штрафа в сумме 4110 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН; по пункту 1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 250 руб. за непредставление в установленный срок авансовых расчетов по ЕСН за 2, 3 кварталы 2008 года, 1,2,3 кварталы 2009 года.

Кроме того, указанным решением ООО "Сезам" предложено уплатить налог на прибыль в сумме 183 083 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 43 165 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 451 806 руб., пени по НДС в сумме 136 667 руб., единый социальный налог (далее - ЕСН) в сумме 20 606 руб., пени по ЕСН в сумме 6676 руб., единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 148 821 руб., пени по ЕНВД в сумме 49 187 руб., НДС (налоговый агент) в сумме 12 404 руб., пени по налогу на доходы физических лиц (далее -НДФЛ) в сумме 7553 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 26.08.2011 г. N 612 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества решение инспекции оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Считая решение инспекции несоответствующим закону и нарушающим права общества, заявитель обратился в суд с указанными выше требованиями.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 183 083 руб., НДС в сумме 451 806 руб., ЕСН в сумме 20 606 руб. послужили выводы инспекции о том, что деятельность общества по реализации товара по договорам с бюджетными организациями не является розничной торговлей и не подпадает под ЕНВД.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в данной части, оценив представленные в материалы дела договоры, указал, что деятельность общества по реализации товаров (в основном продуктов питания) бюджетным организациям (учреждениям) с оформлением договоров, счетов-фактур, накладных не подпадает под налогообложение ЕНВД, поскольку является поставкой, в связи с чем налогоплательщик неправомерно по такой деятельности применял систему налогообложения в виде ЕНВД как от осуществления розничной торговли.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки, ООО "Сезам" в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 осуществляло реализацию товаров по контрактам (договорам) на выполнение муниципального заказа, договорам на выполнение заказа на поставку продукции, договорам розничной продажи, по договорам о компенсации затрат на предоставление продуктов питания отдельным категориям граждан с использованием талонов, по договорам на оказание услуг по формированию и выдаче праздничных продуктовых наборов бюджетным организациям (учреждениям): муниципальному учреждению "Комплексный центр социального обслуживания молодежи "Ровесник", муниципальному учреждению культуры "Нехаевская межпоселенческая центральная библиотека", Отделу по культуре, молодежной политике и спорту администрации Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному учреждению культуры "Нехаевский межпоселенческий центр культуры и досуга", муниципальному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Детская школа искусств", муниципальному учреждению "Детский оздоровительный лагерь "Чайка", Отделу образования администрации Нехаевского муниципального района Волгоградской области, Отделу внутренних дел по Нехаевскому муниципальному району Волгоградской области, Нехаевской районной Думе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, администрации Нехаевского муниципального района, государственному специализированному учреждению социального обслуживания "Нехаевский социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних", муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Нехаевский детский сад "Колосок", муниципальному общеобразовательному учреждению Упорниковскому лицею Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному дошкольному образовательному учреждению Упорниковскому детскому саду "Аленький цветочек" Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному учреждению здравоохранения "Нехаевская центральная районная больница", муниципальному общеобразовательному учреждению Нехаевской средней общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному общеобразовательному учреждению Верхнереченской средней общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному общеобразовательному учреждению Захаперской средней общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, Территориальному Управлению по Нехаевскому району Управления социальной защиты населения администрации Волгоградской области, муниципальному общеобразовательному учреждению Солонской средней общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, администрации Тишанского сельского поселения Нехаевского муниципального района Волгоградской области, государственному специализированному стационарному учреждению социального обслуживания граждан пожилого возраста и инвалидов "Упорниковский дом-интернат малой вместимости", муниципальному общеобразовательному учреждению Артановской основной общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, муниципальному общеобразовательному учреждению Луковской средней общеобразовательной школе Нехаевского муниципального района Волгоградской области, администрации Даниловского сельского поселения Нехаевского муниципального района Волгоградской области, администрации Упорниковского сельского поселения Нехаевского муниципального района Волгоградской области.

Оплата производилась по безналичному расчету.

В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности подпадает розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно положениям ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В ст. 346.27 НК РФ даны понятия, используемые в целях главы 26.3 НК РФ. Так, розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством.

Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, к розничной торговле в целях гл. 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые на основе договоров поставки либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" оптовой торговле признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Кроме того, Президиум ВАС РФ разъяснил, что в целях применения ЕНВД важным является осуществление розничной торговли через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (Постановление от 04.10.2011 N 5566/11).

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора как поставку либо розничную куплю-продажу, судам необходимо исходить из признаков договора, предусмотренных статьями 492, 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Таким образом, при квалификации деятельности как оптовой торговли либо как розничной торговли необходимо учитывать как конечную цель используемого покупателем товара, так и правовую природу сделки.

Представленные документы свидетельствуют о том, что сделки между заявителем и учреждениями оформлялись договорами (контрактом) на выполнение муниципального заказа, договорами на выполнение заказа на поставку продукции с приложениями к договорам спецификаций, договорами розничной продажи, счетами-фактурами.

По условиям представленных в материалы дела договоров поставки (которые являются однотипными), заявитель обязался поставить покупателям продукты питания в соответствии с графиком поставки и спецификацией являющими неотъемлемыми приложениями к договорам. В свою очередь, покупатель обязался принять и оплатить полученную продукцию.

Реализуя товар указанным контрагентам на основании представленных спецификаций, общество выставляло счета-фактуры, расчеты за реализованные товары осуществлялись в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств на расчетный счет общества, что не отрицается заявителем.

Как следует из условий муниципального контракта на поставку плодоовощных продуктов с МОУ СОШ Нехаевская, общество обязалось поставлять еженедельно на основании заявки заказчика продукцию по месту нахождения заказчика. В названном муниципальном контракте, а также договорах поставки предусмотрена ответственность заявителя за нарушение сроков и объема поставки, имеются приложения по ассортименту, количеству и цене продукции.

По договорам о компенсации затрат на предоставление продуктов питания отдельным категориям граждан с использованием талонов, ООО "Сезам" - поставщик обязалось предоставить гражданам - получателям целевых потребительских субсидий продукты питания на основании выданных талонов, а территориальное управление производит компенсацию затрат, понесённых поставщиком, за счёт областного бюджета, предусмотренных на выплату целевых потребительских субсидий.

Согласно договорам на оказание услуг по формированию и выдаче праздничных продуктовых наборов общество по заданию заказчика на основании спецификации в течение месяца осуществляло услуги по выдаче праздничных продуктов, также по договорам на приобретение товаров для проведения мероприятий, поставщик - ООО "Сезам" обязалось продавать товар в соответствии со спецификацией и поставить товар в течение 10 рабочих дней с момента поступления авансового платежа, при этом стоимость доставки продукции, тары, упаковки и маркировки входит в стоимость товара.

По условиям представленных в материалы дела договоров розничной продажи, которые являются идентичными, заявитель обязался продавать продовольственную продукцию покупателю, при этом ассортимент и количество отгружаемого товара определяются на основании заявки покупателя, согласованный ассортимент, количество и цена отгружаемого товара указываются в товарно-транспортных накладных и счётах фактурах, являющихся неотъемлемой частью договоров.

Сдача-приемка товара осуществляется в пункте продажи - при доставке товара транспортом продавца, и на складе продавца при самовывозе, в порядке, определенном Инструкцией П-6, П-7, (утвержденными Госарбитражем от 15.06.1965). Количество продукции, отгружаемой покупателю в очередной партии, могло быть ограничено продавцом с учётом результатов предыдущих поставок и своевременной оплаты.

Исходя из буквального толкования условий указанных договоров, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что по своим признакам они содержат признаки договоров поставки, так как хозяйственные отношения, исходя из согласованных сторонами условий, носили длящийся характер, при задержке сроков поставки товара предусмотрена ответственность общества, реализация товара производилась только на основании заявки покупателя. Наличие между сторонами отношений по договорам поставки также подтверждается представленными в материалы дела спецификациями, счетами-фактурами, накладными, в которых стороны согласовывали существенные условия характерные для договора поставки - наименование товара и его цену, количество.

Подобное оформление операций по реализации товаров покупателям свидетельствует о том, что такая деятельность не является розничной торговлей и подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

Ссылка заявителя на некоммерческий статус у организаций - покупателей, которые использовали приобретенную продукцию для собственных нужд, а не с целью перепродажи, не имеет правового значения.

Кроме того, согласно Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники" приобретение товарно-материальных ценностей в режиме розничной торговли должно подтверждаться чеком контрольно-кассовой машины, товарным чеком.

Следовательно, розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники. В ходе поверки было установлено, что ООО "Сезам" имеет пять кассовых аппаратов, однако доказательств их использования при осуществлении спорных сделок в материалах дела не имеется.

В накладных имеется ссылка на основной склад, что согласуется с условиями договоров розничной продажи о самовывозе со склада продавца.

Заявителем при новом рассмотрении представлен ответ МОУ Нехаевская СОШ на обращение ООО "Сезам" по сути договорных отношений между последними, из которого следует, что необходимые продукты выбирались завхозом, выписывался рукописный чек с перечнем продуктов и ценами, затем составлялись накладная, счёт-фактура и договор.

Условия об обязательности заявки со стороны покупателя в рассматриваемых договорах, а также представленный заявителем ответ свидетельствуют о предварительном согласовании существенных условий договора поставки.

Отсутствие в материалах дела заявок не может являться безусловным обстоятельством, характеризующим отношения сторон как розничная продажа, поскольку сами стороны определили, что такие заявки возможны как в письменном виде, так и посредством телефонных или факсимильных средств связи.

Заявитель не представил бесспорных доказательств, которые свидетельствовали бы об осуществлении им торговой деятельности только с использованием торговых залов. При этом из технической документации следует, что магазины, которые использовались обществом как объекты стационарной торговли, имеют подсобные, складские помещения.

Доводы налогоплательщика о вывозе приобретаемого товара силами покупателя не противоречат правовой природе договора поставки, и не могут являться единственным признаком, свидетельствующим о розничной торговли без установления фактических отношений сторон.

При этом фактические отношения сторон свидетельствуют о том, что между налогоплательщиком и учреждениями сложились взаимоотношения, подпадающие под договорные отношения - поставки, что также подтверждается периодичностью приобретения данного товара - еженедельно, ежемесячно, то есть отношения носили систематический характер. Так за проверяемый период с муниципальными учреждениями общество оформило 802 договора розничной продажи, 139 договоров поставки.

Представленные ООО "Сезам" договоры розничной купли-продажи содержат условия, согласованные сторонами, которые характерны для договора поставки, а именно: безналичные расчет за приобретенную продукцию, длящийся характер от 1 месяца и до 11 месяцев, при задержке оплаты за полученных товар покупатель выплачивает пеню в размере 0,5% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обществом в проверяемом периоде осуществлялась оптовая торговля товарами, которая не подпадает под ЕНВД, и соответственно денежные средства, полученные от указанных учреждений, подлежали включению в налогооблагаемую базу по налогам, подлежащим уплате по общей системе налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 названного Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Из приведенных норм следует, что предъявление налога на добавленную стоимость дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) является обязанностью налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что при передаче товара и выставлении счетов-фактур покупателям общество не выделяло НДС, что является нарушением статьи 168 Кодекса.

Учитывая, что сделки по реализации товара юридическим лицам заявителем необоснованно отнесены к розничной купле-продаже, доначисление налога на добавленную стоимость и пеней является законным и соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с выявленной неуплатой обществом НДС, единого социального налога и налога на прибыль также является правомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату перечисленных налогов, соответственно у суда первой инстанции не имелось законных оснований для удовлетворения требований заявителя в части выводов инспекции, послуживших основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 183 083 руб., НДС в сумме 451 806 руб., ЕСН в сумме 20 606 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Основанием для доначисления ЕНВД в сумме 148 821 руб., соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод инспекции о том, что при исчислении ЕНВД ООО "Сезам" неправомерно не применяло корректирующий коэффициент Кас 0,9 по кафе "Престиж".

По мнению ООО "Сезам", осуществляемая им деятельность по ассортименту реализуемой продукции и технической оснащенности соответствует закусочной, которой соответствует коэффициент Кас = 0,5.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части эпизода, связанного с доначислением ЕНВД, пришел к выводу о том, что по виду деятельности - услуги общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей, ООО "Сезам" при расчете ЕНВД должно было использовать коэффициент К2, применяемый к кафе Кас = 0,9.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Особенности исчисления ЕНВД регулируются нормами главы 26.3 НК РФ, в соответствии с положениями пункта 3 статьи 346.29 которой для исчисления суммы налога используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2007 N 475-СТ в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" утвержден национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания Классификация предприятий общественного питания" с датой введения в действие с 01.01.2009 с правом досрочного применения взамен ГОСТ Р 50762-95, который устанавливает классификацию предприятий общественного питания по следующим типам: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная, предприятие быстрого обслуживания, буфет, кафетерий, кофейня, магазин кулинарии.

В соответствии с ГОСТ Р 50762-2007 кафе - предприятие общественного питания по организации питания и (или без) отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции общественного питания, реализующее фирменные, заказные блюда, изделия и алкогольные и безалкогольные напитки.

Закусочная - предприятие общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд и изделий несложного изготовления и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей, с возможной реализацией алкогольной продукции.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что обществом фактически оказывались услуги общественного питания - кафе.

В частности, согласно договорам аренды недвижимости от 01.12.2006, 21.11.2007, 11.11.2008, 01.04.2009 заявитель арендует объект недвижимости общей площадью 210,9 кв.м., расположенный по адресу: ст. Нехаевская, ул. Ленина, 54 (здание магазина "Гастроном"), для использования под кафе "Престиж". Из объяснительной директора ООО "Сезам" следует, что деятельность услуг общественного питания осуществляется в кафе. Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 15.04.2011 N 15 свидетельствует о том, что, в здании магазина "Гастроном" располагается кафе "Престиж".

Согласно штатному расписанию кафе "Престиж" в штате имеются официанты и бармены, а также администратор кафе. Кроме того, как следует из лицензии от 03.04.2009 рег. N 2601 серии 34МЕ002828, выданной Комитетом бюджетно-финансовой политики и казначейства администрации Волгоградской области, заявителю разрешено осуществление розничной продажи алкогольной продукции в кафе "Престиж".

Согласно требованиям, предъявляемым к предприятиям общественного питания различных типов и классов, отраженным в ГОСТ Р 50762-2007, в кафе обслуживание осуществляется официантами, барменами, метрдотелями или самообслуживание, а в закусочной только самообслуживание, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод общества о том, что штатные единицы официанта, бармена и администратора определялись по собственному усмотрению общества и могли не соответствовать их действительному назначению.

Учитывая изложенное предприятие общественного питания, принадлежащее заявителю, следует квалифицировать как кафе, поскольку квалификация - закусочная не подтверждена надлежащими доказательствами, и с учетом правил пункта 4 Решений Нехаевской районной думы от 26.10.2006 N 11/12, от 28.06.2007 N 18/6 "О введении системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности на территории Нехаевского муниципального района" (с изменениями и дополнениями) при расчёте ЕНВД подлежит применению корректирующий коэффициент К2 на территории Нехаевского муниципального района, содержащий коэффициент Кас, учитывающий ассортимент товаров и виды работ (услуг), равным 0,9.

Согласно статье 346.29 НК РФ ЕНВД, подлежащий уплате в бюджет, исчисляется в том числе и исходя из корректирующего коэффициента К2 и физического показателя (площади).

При проверке налоговым органом сделан вывод о том, что при исчислении ЕНВД за период 01.01.2007 по 30.09.2008 ООО "Сезам" допущено также занижение физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на 2 кв.м. по помещению кафе "Престиж", расположенного по адресу: ст. Нехаевская, ул. Ленина, 54.

В налоговых декларациях за указанный период налогоплательщиком площадь зала обслуживания посетителей указана 100 кв.м., по данным проверки - 102 кв.м.

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ, признал доводы инспекции о неправомерном применении физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" равного 100 кв.м. за 2007 и за 1 -3 кварталы 2008, бездоказательными.

Как было указано выше, ООО "Сезам" деятельность по оказанию услуг общественного питания оказывает в помещении, расположенном по адресу: Волгоградская область, ст. Нехаевская, ул. Ленина, 54, которое передано обществу на основании договоров аренды от 01.12.2006, от 21.11.2007, от 11.11.2008, от 01.04.2009.

В соответствии с техническим паспортом на данный объект, составленным 06.06.2006, экспликации к поэтажному плану в здании имеется торговый зал (помещение N 1) площадью 102,4 кв.м., который и используется для оказания услуг общественного питания.

Согласно пояснениям заявителя, при проведении ремонта в декабре 2006 года в зале обслуживания посетителей была установлена перегородка, отделяющая коридор площадью 2 кв.м. Поэтому с 2007 года при исчислении ЕНВД принимался физический показатель 100 кв.м. (102,4 кв.м. - 2 кв.м.) с учетом требований пункта 11 статьи 346.29 НК РФ. Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей определялась обществом на основе инвентаризационных документов с учетом фактического использования зала для обслуживания посетителей, из площади которого была исключена площадь построенного коридора (тамбура). Доказательства отсутствия в указанном периоде в помещении такого тамбура налоговым органом не представлены.

Согласно пункту 9 статьи 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Принимая представленные налоговым органом в материалы дела расчёты, учитывающие площадь зала обслуживания посетителей кафе 100 кв.м. за 2007 и за 1 -3 кварталы 2008, 102 кв.м. за 4 квартал 2008 и 2009, корректирующего коэффициента - 0,9, суд правомерно удовлетворил требования общества, в части незаконно доначисленного ЕНВД в сумме 4 280 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 144 руб.

Апелляционная жалоба не содержит доводов общества о несогласии с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований по эпизодам, связанным с занижением площади торгового зала и доначислением инспекцией обществу налога на прибыль в сумме 2 485 руб., НДС - 3 683 руб., ЕСН - 174 руб., штрафа в размере 3 172 руб. и соответствующих сумм пени по сделкам с индивидуальным предпринимателем Колпаносовым В.А., необоснованно исключенным налоговым органом из ЕНВД.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "05" октября 2012 года по делу N А12-16982/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сезам" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Ю.А. Комнатная Н.Н. Пригарова