Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 08АП-1269/12

город Омск

16 апреля 2012 г.

Дело N А46-12528/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1269/2012) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 29 декабря 2011 года по делу N А46-12528/2010 (судья Целько Т.В.), принятое

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к товариществу собственников жилья "Перспектива-2" (ИНН 5501100069, ОГРН 1065500009475) о взыскании задолженности процентов за пользование чужими денежными средствами.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Сучков А.А. (доверенность N03-03/38оф от 01.01.2012, действительна по 31.12.2012);

от товарищества собственников жилья "Перспектива-2" - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к товариществу собственников жилья "Перспектива-2" (далее - ТСЖ "Перспектива-2", ответчик) о взыскании задолженности за потребленные в период с февраля по май 2010 года энергоресурсы в размере 453 603 руб. 23 коп., неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате по договору купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 29.12.2006 N 1284 за период с 11.03.2010 по 12.08.2010 в размере 30 916 руб. 83 коп. (с учетом уточнения суммы иска - том 1, л.д.52-54).

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.12.2010 по делу N А46-12528/2010 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 453 603 руб. 23 коп. основного долга, 30 916 руб. 83 коп. неустойки, а также 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 10 690 руб. 40 коп. государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу N А46-12528/2010 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.08.2011 решение суда первой инстанции от 28.12.2010 и постановление суда апелляционной инстанции от 18.04.2011 отменены, дело N А46-12528/2010 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении Истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 451 141 руб. 97 коп. основного долга и 30 842 руб. 56 коп. неустойки (протокол судебного заседания от 03.11.2011 - том 3, л.д.65, расчет суммы долга - том 3, л.д.62).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2011 по делу N А46-12528/2010 с ТСЖ "Перспектива - 2" в пользу ОАО "ТГК-11" взыскано 335 584 руб. 66 коп. задолженности, 29 403 руб. 76 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 3 068 руб. 14 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "ТГК-11" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Податель жалобы считает, что суд неправомерно определил сумму долга без учета НДС, так как согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 требование ресурсоснабжающей организации о взыскании суммы долга с учетом НДС правомерно, так как тарифы установлены уполномоченным органом без учета НДС.

ТСЖ "Перспектива-2" в представленном суду письменном отзыве просит изменить решении, указав следующее. При расчетах между товариществом и ОАО "ТГК-11" (налогоплательщиком) подлежал применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС, поэтому у последнего отсутствовали основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке 18 %. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ N 12552/10 от 22.02.2011. Сумма, определенная сумма первой инстанции, подлежит уменьшению в связи с тем, что в феврале и марте 2010 года применялась закрытая схема горячего водоснабжения, при которой на нужды ГВС используется холодная вода, поставляемая ОАО "Омскводоканал", соответственно объем потребленной воды в данный период оплачивается ОАО "Омскводоканал"; поставленная вода нагревается от тепловой энергии, которая используется на отопление; количество тепловой энергии, потребляемое ответчиком в данный период увеличивается за счет энергии, которая расходуется на подогрев холодной воды. Все это находит соответствующее отражение в показаниях общедомового прибора учета тепловой энергии. Таким образом, как таковую услугу горячее водоснабжение в данный период ответчик от истца не получал. С учетом этого, за февраль 2010 года оплате подлежало 322 331 руб. 70 коп, за март - 275 352 руб., за апрель 240 374 руб. 60 коп.; за вычетом частичной оплаты в феврале в размере 90 000 + 50 000 + 68 821, в марте в размере 90 000 + 89 967,8 и в апреле в размере 100 000 + 80 989 сумма задолженности равна 268 280 руб. 50 коп. В связи с уменьшением суммы долга подлежит перерасчету неустойка, которая по расчету ответчика, приведенному в отзыве, составила 24 621 руб. 66 коп.

ОАО "ТГК-11" в пояснениях в расчет ответчика указало, что все расчёты, произведённые в периоды, когда ТСЖ "Перспектива-2" использовало закрытую схему теплоснабжения, соответствуют данным прибора учёта ответчика. Записи в счетах-фактурах при закрытой схеме распределяются на ГВС и непосредственно тепловую энергию в процентном соотношении. Это означает, что часть полученных Гкал потрачено ответчиком непосредственно на отопление, часть, где обозначено ГВС, на подогрев холодной воды, полученной от ОАО "ОмскВодоканал". Таким образом, ТСЖ "Перспектива-2" при использовании закрытой схемы обязано производить расчет в соответствии с показаниями прибора учёта в полном объёме как за полученную энергию на отопление.

ТСЖ "Перспектива-2" заявлено ходатайство о возмещении товариществу судебных издержек на оплату услуг представителя в сумме 2 000 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТГК-11" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ТСЖ "Перспектива-2" высказался согласно письменному отзыву, просил решение суда изменить.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 22.03.2012, объявлялся перерыв до 29.03.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 10.04.2012.

В судебное заседание 10.04.2012 от ТСЖ "Перспектива-2" представитель не было. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя ответчика.

Представитель истца доводы жалобы поддержал.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2011 по делу N А46-12528/2010 подлежащим изменению.

В соответствии с заключенным между ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (энергоснабжающей организацией, ЭО) и ТСЖ "Перспектива-2" (абонентом) договором купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 29.12.2006 N 1284 энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную теплосеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-3 в жилой дом N 26 по ул. Блюхера в г. Омске, в количестве, определенном в гигакалориях как на отопление, так и на горячее водоснабжение (ГВС), а абонент - оплачивать тепловую энергию на условиях договора.

Согласно пункту 3.1 договора учет и расчет потребления тепловой энергии при наличии приборов учета на границе раздела тепловых сетей транспортирующей энергию организации и абонента производится на основании показаний этих приборов учета, если они отвечают требованиям, предъявляемым к коммерческим приборам учета.

Расчеты за тепловую энергию производятся по тарифам, изменяющимся в течение действия договора, которые доводятся до абонента через средства массовой информации (пункт 4.1 договора).

Порядок расчетов определен в приложении N 2 к договору, согласно которому расчетным периодом является календарный месяц и абонент до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, самостоятельно оплачивает 100 % стоимости фактического теплопотребления и услуг по передаче тепловой энергии, а также надбавки и налоги, установленные законодательством РФ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЭО.

В случае несвоевременной оплаты абонентом фактически потребленных энергоресурсов ЭО вправе обратиться в арбитражный суд с предъявлением исковых материалов о взыскании задолженности и начислять абоненту со дня, следующего за днем, до наступления которого, согласно условиям договора абонент обязан был осуществить платеж, пени в размере от стоимости договорного объема энергопотребления соответствующего период 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки до фактического исполнения Абонентом денежного обязательства.

Согласно пункту 7.1 договор заключен на срок по 29.12.2007 и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

В 2010 году в соответствии с вышеуказанным пунктом договора являлся действующим, так как не был прекращен сторонами. В связи с реорганизацией ОАО "Омская электрогенерирующая компания" в форме присоединения к ОАО "ТГК-11", последнее является правопреемником по обязательствам ОАО "Омская электрогенерирующая компания", возникшим из договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 29.12.2006 N 1284.

За поставленную в вышеуказанный жилой дом тепловую энергию, горячую воду, а также за подпиточную воду ОАО "ТГК-11" выставило абоненту для оплаты счета-фактуры от 28.02.2010 на сумму 391 323 руб. 75 коп., от 31.03.2010 на сумму 324 915 руб. 36 коп., от 30.04.2010 на сумму 284 984 руб. 54 коп., от 31.05.2010 на сумму 152 186 руб. 36 коп. и счета-фактуры от 20.02.2010 на сумму льгот за январь 2010 года в размере 22 157 руб. 38 коп., от 20.03.2010 на сумму льгот за февраль 2010 года в размере 17 794 руб. 62 коп.

Расчет задолженности за тепловую энергию и горячую воду произведен по тарифу в размере 745 руб. за 1 Гкал, утвержденному приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 10.11.2009 N 255/66 для бюджетных и иных потребителей, подпиточной воды - по цене 11 руб. 69 коп. за 1 куб.м.

Сославшись на частичную оплату ответчиком потребленной тепловой энергии, ОАО "ТГК-11" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит частичному удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что истцом с учетом уточнения суммы исковых требований предъявлена к оплате задолженность за февраль-апрель 2010 года (л.д. 138 том 1). Согласно последнему уточнению исковых требований, к оплате предъявлена задолженность в сумме 451 141 руб. 97 коп., из которых (за вычетом оплаты) 22 157 руб. 38 коп. - сумма, выставленная к оплате посредством направления в банк платежного требования N 3-1284 от 02.03.2010 г. согласно счету-фактуре Т10-15297 от 20.02.2010 г. (льготы за январь 2010 г.), 390 205 руб. - задолженность по оплате за февраль 2010 г. (скорректированная сумма, указанная в счете-фактуре N Т10-18391 от 28.02.2010 г.), 17 794 руб. 62 коп. - сумма, выставленная к оплате посредством направления в банк платежного требования N 3-1284 от 01.04.2010 г. согласно счету-фактуре Т10-25034 от 20.03.2010 г. (льготы за февраль 2010 г.), 324 915 руб. 36 коп. - задолженность по оплате за март 2010 г. по счету-фактуре Т10-27574 от 31.03.2010 г., 283 642 руб. 03 коп. - задолженность по оплате за апрель 2010 г. (скорректированная сумма, указанная в счете-фактуре Т10-36518 от 30.04.2010 г.), 152 186 руб. 36 коп. - задолженность за май 2010 г.

Суд при разрешении спора исходил из недопустимости по собственной инициативе выходить за пределы исковых требований, ограниченных истцом периодом февраль-апрель 2010 г., в связи с чем требования о взыскании 22 157 руб. 38 коп. - суммы, выставленной к оплате посредством направления в банк платежного требования N 3-1284 от 02.03.2010 г. согласно счету-фактуре Т10-15297 от 20.02.2010 г. (льготы за январь 2010 г.) и 152 186 руб. 36 коп. задолженности за май 2010 г. судом не рассматривались.

Относительно сумм 390 205 руб. (задолженность по оплате за февраль 2010 г. (скорректированная сумма, указанная в счете-фактуре N Т10-18391 от 28.02.2010 г.)), 17 794 руб. 62 коп. (сумма, выставленная к оплате посредством направления в банк платежного требования N 3-1284 от 01.04.2010 г. согласно счету-фактуре Т10-25034 от 20.03.2010 г. (льготы за февраль 2010 г.)), 324 915 руб. 36 коп. (задолженность по оплате за март 2010 г. по счету-фактуре Т10-27574 от 31.03.2010 г.), 283 642 руб. 03 коп. (задолженность по оплате за апрель 2010 г. (скорректированная сумма, указанная в счете-фактуре Т10-36518 от 30.04.2010 г.)) суд принял во внимание следующие обстоятельства.

За февраль 2010 г. (счет-фактура Т10-18391 от 28.02.2010 г.) истец начислил ответчику 322 331 руб. 70 коп. (без учета НДС) оплаты за отопление за 432,66 Гкал (расчет истца от 03.11.2011 г.). Спора относительно указанной суммы не имеется (расчет ответчика, представленный в судебное заседание 27.09.2011 г.).

Количество тепловой энергии на отопление, отпущенной ответчику в феврале 2010 года, отражено в справке за февраль 2010 года по показаниям прибора учета (л.д. 115 том 1).

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу (ч. 5 ст. 70 АПК РФ).

Кроме того, за февраль 2010 г. истец начислил ответчику 8 350 руб. 50 коп. за горячее водоснабжение (без учета НДС) за 190 куб.м. по тарифу 43,95 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Показания общедомового прибора учета за февраль 2010 года (ГВС) отсутствуют.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 г. N 2380/10 указано, что вопрос о количестве потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, и что содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии с п.п. "б" п. 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307, отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения - в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам.

По указанию ответчика количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом доме в феврале 2010 г., составляло 504 человека (л.д. 64 том 3); по расчету ответчика плата за горячее водоснабжение в феврале 2010 года составила 67 304 руб. 16 коп. (л.д. 44 том 3).

Приняв во внимание данный расчет ответчика, суд указал, что задолженность за ГВС за указанный период составила сумму, определенную ответчиком.

Между тем, из пояснений ответчика, представленных суду апелляционной инстанции в отзыве на апелляционную жалобу следует, что в феврале 2010 года горячее водоснабжение дома осуществлялось по закрытой схеме. Данное обстоятельство истцом не оспаривается.

При "закрытой схеме" горячего водоснабжения производство горячей воды осуществляется посредством теплообмена между холодной водой и теплоносителем, при "закрытой схеме" горячее водоснабжение осуществляется путем нагрева воды без отбора горячей воды из тепловой сети.

Представитель ответчика пояснил, что в спорный период (февраль 2010 года) оплата воды, затраченной на нужды горячего водоснабжения, производится непосредственно в ОАО "ОмскВодоканал". При закрытой схеме количество тепловой энергии, затраченной на подогрев воды, учитывается прибором учета тепловой энергии. За февраль 2010 года, как указано выше, показания общедомового прибора учета отражены в справке о потреблении, то есть 432,66 Гкал.

Следовательно, определение объема горячего водоснабжения из расчета: количество граждан х норматив потребления, не соответствует фактическому водопотреблению.

Суд апелляционной инстанции признает данные доводы обоснованными как соответствующие фактическим обстоятельствам по делу. Суд отклоняет доводы истца, изложенные в пояснениях от 29.03.2012, так как нормативного обоснования, применимого к спорным правоотношениям, распределения тепловой энергии на ГВС и непосредственно на отопление в процентном соотношении, не представлено.

С учетом изложенного, за февраль стоимость услуг по отоплению составила 322 331,70 руб. (без НДС).

За март 2010 г. истец начислил ответчику 275 352 руб. (без НДС) за отопление (спора относительно указанного обстоятельства не имеется). Количество тепловой энергии на отопление отражено в справке за март 2010 года по показаниям прибора учета (л.д. 117 том 1). В указанный период горячее водоснабжение также осуществлялось по закрытой схеме, в связи с чем услуга по ГВС не предъявлена истцом к оплате.

За апрель 2010 г. истец начислил ответчику 230 354 руб. (без НДС) за отопление и 10 020 руб. 60 коп. (без НДС) за горячее водоснабжение. Спора за указанный период между сторонами не имеется.

Таким образом, стоимость энергоресурсов на отопление и горячее водоснабжение за спорный период составила:

за февраль 2010 года - 322 331,7 (без учета НДС),

за март 2010 года - 275 352 (без НДС),

за апрель 2010 года - 230354 (без НДС) + 10020,60 (без НДС).

Всего 838 058, 30 руб. (без НДС).

При определении суммы долга суд первой инстанции исходил из того, сумма долга не подлежит увеличению на сумму НДС, сославшись на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22.02.2011 N 12552/10.

Согласно данной правовой позиции при расчетах между исполнителем коммунальных услуг и ресурсоснабжающей организацией (налогоплательщиком) подлежит применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС. Однако самостоятельно увеличивать тариф на сумму НДС при предъявлении требования в суд истец не может. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.02.2011 N 12552/10 указано на общеобязательность содержащегося в нем толкования правовых норм и необходимость его применения при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Между тем, установившаяся в соответствии с данным Постановлением судебная практика сохранялась до принятия и опубликования Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы".

Согласно пункту 3 названного Постановления, если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что приказом РЭК Омской области от 10.11.2009 N 255/66 "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (омский филиал" утвержден тариф в размере 745 руб./Гкал без учета НДС (л.д. 51-51 том 2). Постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 919-п "Об установлении тарифов на горячую воду открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" утвержден тариф в размере 43,95 руб/куб.м. без учета НДС (л.д. 120-121 том 2).

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об исключении из стоимости энергии суммы НДС противоречит вышеуказанным разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации").

Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" опубликовано на сайте Высшего Арбитражного суда РФ 24.11.2011 года, следовательно, с этого момента практика применения законодательства, связанная с расчетами за коммунальные услуги между ресурсоснабжающими организациями и исполнителями коммунальных услуг считается определенной.

С учетом вышеизложенного, стоимость потребленной тепловой энергии на нужды отопления и ГВС по договору N 1284 от 29.12.2006 составила 988908,8 руб., в том числе: февраль 2010 года - 380351,41 руб. (с учетом НДС), март 2010 года - 32491536 руб. (с учетом НДС), апрель 2010 года - 283642,03 руб. (с учетом НДС).

Как следует из материалов дела, ответчиком произведена частичная оплата оказанных услуг по договору за спорный период, в общей сумме 569 777 руб. 80 коп. (т. 1, л.д. 128 - 134). Пояснения истца от 02.12.2010 г. (т. 1. л.д. 137) свидетельствуют о том, что разногласий по оплате у сторон не имеется.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований ко взысканию с ответчика 17 794 руб. 62 коп. выставленных к оплате посредством направления в банк платежного требования N 3-1284 от 01.04.2010 г. согласно счету-фактуре Т10-25034 от 20.03.2010 г. льгот за февраль 2010 г., так как стоимость энергоресурса за исковой период февраль-апрель 2010 г. исчислена, исходя из фактического потребления энергоресурсов, что соответствует условиям заключенного сторонами договора и статье 544 Гражданского кодекса РФ.

Указанный вывод суда является правильным, основанным на положениях закона, поэтому оснований для его переоценки не имеется.

Таким образом, задолженность ответчика с учетом частичной оплаты составляет 419131 руб. (988908,8 - 569777,8).

В случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку, определенную законом или договором (ст. 330 ГК РФ).

Согласно пункту 2 приложения 2 к договору N 1284 в случае несвоевременной оплаты абонентом фактически потребленных энергоресурсов и услуг подлежит начислению пени в размере 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки.

Из расчета истца следует, что применена ставка в размере 0.025% (1/300 от ставки рефинансирования на момент предъявления в суд настоящего иска - 7,5% годовых).

Исходя из указанной ставки с учетом вышеприведенных выводов о стоимости подлежащих оплате энергоресурсов размер неустойки составит 28864,08 руб.:

с 11.03.2010 по 05.07.2010 : 380351,41 х 0,025% х 117 = 11 125,28 руб.,

с 06.07.2010 по 08.07.2010: (380351,41 - 90000) х 0,025% х 3 = 217,76 руб.,

с 10.07.2010 по 12.08.2010: 290351,41 - 50000 - 68821) х 0,025% х 34 = 1458,01 руб. - 11125,28 руб.

с 11.04.2010 по 21.07.2010 : 324915,36 х 0,025% х 102 = 8 285,34 руб.

с 22.07.2010 по 04.08.2010 : 324915,36 - 90000) х 0,025% х 14 = 822,20 руб.

с 05.08.2010 по 12.08.2010: 234915,36 - 89967,8) х 0,025% х 8 = 289,90 руб.

с 11.05.2010 по 12.08.2010 года: 283 642,03 х 0,025% х 94 = 6665,59 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в сумме 419131 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - 28864,08 руб.

Обжалуемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявление ответчика о возмещении судебных расходов по оплате услуг представителя в суде апелляционной инстанции удовлетворению не подлежит, поскольку апелляционная жалоба истца удовлетворена судом (статья 110 названого Кодекса).

Настоящим постановлением суд в порядке, предусмотренном статьей 179 АПК РФ, исправляет допущенную в резолютивной части постановления по настоящему делу от 10.04.2012 опечатку, выразившуюся в неправильном наименовании штрафных санкций: вместо неустойки указано на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29 декабря 2011 года по делу N А46-12528/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Перспектива-2" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 447995 руб. 08 коп, в том числе основной долг - 419131 руб., неустойка - 28864 руб. 08 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Перспектива-2" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 9748 руб.35 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 891 руб. 35 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова