Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 14АП-8419/11

г. Вологда

05 апреля 2012 г.

Дело N А05-6412/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бландовым Ю.А.,

при участии от заявителя Сергеевой Ю.С. по доверенности от 18.07.2011, от ответчика Контиевского С.Л. по доверенности от 29.12.2011 N 2.4-08/047445,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Архангельской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Вэлкомм" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 октября 2011 года по делу N А05-6412/2011 (судья Бекарова Е.И.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Вэлкомм" (ОГРН 1022900540827; далее - общество, предприятие, ООО "Вэлкомм") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ОГРН 1042900051094; далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 31.03.2011 N 2.22-19/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих сумм пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по эпизодам, связанным с взаимоотношениями с ООО "ИнвестСтрой", ООО "СтройТраст", ООО "Техностройком", ООО "Промторг", ООО "Электростройком", ООО "Проминдустрия", ООО "Смар",

- привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление счетов-фактур от 28.04.2007 N 1548 и от 30.05.2007 N 137 по контрагенту ООО "Проминдустрия", счета-фактуры от 07.07.2008 N 305 по контрагенту ООО "Промторг" в размере 300 руб.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26.10.2011 по делу N А05-6412/2011 указанный ненормативный акт налогового органа признан недействительным в части, а именно по эпизодам:

- доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты в 4-м квартале 2007 года суммы 3 904 294 руб. 34 коп., НДС за 2007 год в связи с непринятием налоговых вычетов в сумме 702 773 руб., начисления соответствующих пеней, по эпизоду отнесения на расходы стоимости подрядных работ, выполненных ООО "ИнвестСтрой";

- доначисления налога на прибыль за 2008 год в связи с отнесением на затраты 11 110 759 руб., НДС за 2-й квартал 2008 года в связи с непринятием налоговых вычетов в сумме 1 999 936 руб. 60 коп., начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду отнесения на расходы стоимости подрядных работ, выполненных ООО "Техностройком";

- доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты 1 128 448 руб., за 2008 год в связи с отнесением на затраты 1 449 181 руб., доначисления НДС в связи с непринятием налоговых вычетов в сумме 203 121 руб. за декабрь 2007 года, в сумме 260 853 руб. за 2-й квартал 2008 года по поставщику ООО "СтройТраст" за проектно-изыскательские работы;

- доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты 6 528 183 руб., доначисления НДС за 1 и 2-й квартал 2007 года в связи с непринятием налоговых вычетов в общей сумме 1 175 073 руб. при приобретении товарно-материальных ценностей и работ у ООО "Проминдустрия";

- доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты суммы 4 036 102 руб., доначисления НДС за декабрь 2007 года в связи с непринятием налоговых вычетов в общей сумме 726 498 руб. при выполнении работ ООО "Смар";

- доначисления НДС в сумме 352 626 руб. по счету-фактуре "с минусом" на сумму 2 311 860 руб. без номера и даты за 4-й квартал 2009 года по контрагенту ООО "Промторг";

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 300 руб. по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление счетов-фактур от 28.04.2007 N 1548 и от 30.05.2007 N 137 по контрагенту ООО "Проминдустрия", счета-фактуры от 07.07.2008 N 305 по контрагенту ООО "Промторг".

В остальной части в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Суд возложил на налоговый орган обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в 10-дневный срок с момента вступления решения суда в законную силу.

Налоговый орган и ООО "Вэлкомм" с судебным актом не согласились и обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Инспекция в жалобе выражает несогласие с выводами суда о добросовестности общества и проявлении должной осмотрительности при заключении сделок с субподрядчиками ООО "ИнвестСтрой", ООО "СтройТраст", ООО "Техностройком", ООО "Проминдустрия", ООО "Смар", ООО "Электростройком" и ООО "Промторг". Считает, что обществом создан формальный документооборот по взаимоотношениям с указанными контрагентами, который не подтверждает факт реальности хозяйственных операций. Кроме того, ссылается на наличие арифметических ошибок.

Общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований и удовлетворить его требования в полном объеме.

Инспекция в отзыве на жалобу предприятия с изложенными в ней доводами не согласилась.

Общество в отзыве также не согласно с доводами налогового органа относительно неподтвержденности реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Заслушав объяснения представителей общества и налогового органа, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности общества по вопросам налогообложения за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - за период с 01.01.2007 по 30.05.2010 инспекцией составлен акт от 04.03.2011 N 2.22-19/12 ДСП, а также с учетом возражений налогоплательщика принято решение от 31.03.2011 N 2.22-19/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1 299 249 руб.

Кроме того, ООО "Вэлкомм" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 10 318 476 руб., по НДС - 7 167 685 руб., по налогу на имущество - 243 руб., ему начислены пени по налогу на прибыль в сумме 2 543 073 руб., по НДС - 2 212 423 руб., по налогу на имущество - 17 руб., за нарушение срока уплаты НДФЛ - 35 511 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округа от 27.05.2011 N 07-10/1/07115 указанное решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части общество оспорило его в судебном порядке.

В ходе проверки инспекция установила и отразила в своем решении, что ООО "Вэлкомм" в проверяемый период (с 01.01.2007 по 31.12.2009) выполняло строительно-монтажные работы разного вида, выполняло разработку проектно-сметной документации, поставляло и производило монтаж оборудования, выполняло комплекс проектных работ по линейным, станционным и энергетическим сооружениям, пусконаладочные работы по реконструкции ТАСЦО гражданской обороны Архангельской области, по построению системы внутренней связи и низковольтных сетей, по прокладке ВОЛС, по замене АТС, по установке и настройке комплектов спутникового оборудования в образовательных учреждениях на территории Архангельской области, по устройству внутренних слаботочных сетей, по установке шлюзовых спутниковых станций по Архангельской области, а также осуществляло поставку оборудования.

Основными заказчиками ООО "Вэлкомм" являлись Архангельский филиал ОАО "Северо-Западный Телеком" (ИНН 7808020593/КПП 290102001), ООО "Винко-Т" (ИНН 7813150975), ООО "УСП Компьюлинк" (ИНН 7727146647), ОГУ "Центр обеспечения мероприятий гражданской защиты Архангельской области" (ИНН 2926002087), ОАО "СМТ N 1" (ИНН 2901023409), ОАО "Аэропорт Архангельск" (ИНН 2901015817), УФСИН России по Архангельской области (ИНН 2901067773), Региональное управление ФСБ России по Архангельской области (ИНН 2901100371), ООО "Свифт" (ИНН 7734023082).

Работы обществом выполнены в полном объеме, приняты и оплачены заказчиками, полученная выручка подверглась налогообложению, налоговых правонарушений по определению размера дохода налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Согласно представленным на выездную проверку документам ООО "Вэлкомм" для выполнения обязательств по договорам подряда привлекало в ряде случаев третьих лиц - субподрядчиков, а также приобретало у юридических лиц товарно-материальные ценности.

Доначисление налога на прибыль, НДС, пеней по этим налогам и применение штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ произведены налоговым органом в связи с тем, что, по мнению налогового органа, представленные обществом на налоговую проверку документы в подтверждение расходов и права на налоговый вычет по взаимоотношениям с ООО "ИнвестСтрой", ООО "СтройТраст", ООО "Техностройком", ООО "Промторг", ООО "Электростройком", ООО "Проминдустрия", ООО "Смар" содержат недостоверную информацию, подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, не подтверждают совершение хозяйственных операций.

По эпизоду доначисления налога на прибыль за 2007 год и НДС за 4-й квартал 2007 года, соответствующих пеней и штрафных санкций по ООО "ИнвестСтрой" (ИНН 7721562175, КПП 772101001 (пункты 1.3 и 2.1.3 оспариваемого решения)) налоговый орган пришел к выводу, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ завысило расходы при исчислении налога на прибыль за 2007 год на 3 904 294 руб.

Кроме того, в нарушение статей 171, 172 НК РФ ООО "Вэлкомм" необоснованно заявило 702 773 руб. налоговых вычетов по НДС по указанному контрагенту, связанных с выполнением им строительно-монтажными работами за сентябрь 2007 года, в сумме 4 607 067 руб. по следующим счетам-фактурам, отраженным в книге покупок общества: от 18.09.2007 N 79, от 18.19.2007 N 80, от 17.09.2007 N 77, от 17.09.2007 N 78, от 11.09.2007 N 30, от 11.09.2007 N 29, от 07.09.2007 N 21, от 13.09.2007 N 39.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества по указанному эпизоду.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

Нормы НК РФ, в том числе положения глав 21 и 25, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет НДС и налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 указанного Кодекса для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 252 НК РФ).

НК РФ не содержит специальных требований к объему и видам первичных документов, на основании которых налогоплательщик вправе принять на учет приобретенные товары (работы, услуги). Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия указанных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены обязательные для счета-фактуры реквизиты, а в пункте 6 этой статьи указано, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иным лицом, уполномоченным на то приказом организации или доверенностью от имени организации.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Предъявление обществом налоговому органу в ходе проверки всех документов в подтверждение понесенных расходов и права на налоговый вычет не оспаривается.

Факт реальной хозяйственной операции подтверждается указанными выше счетами-фактурами, справками о стоимости выполненных работ от 06.09.2007 N 1, от 11.09.2007 N 2, от 11.09.2007 N 3, от 13.09.2007 N 4, от 17.09.2007 N 5, от 17.09.2007 N 6, от 17.09.2007 N 7, от 17.09.2007 N 8, карточкой счета 60 по контрагенту ООО "ИнвестСтрой" (том 35, листы 91-132).

Оплата выполненных работ производилась ООО "Вэлкомм" через расчетный счет ООО "ИнвестСтрой" N 40702810601340016626, открытый в ОАО "Столичный торговый банк".

Фактически претензии налогового органа по указанному контрагенту сводятся к тому, что последний обладает признаками недобросовестного поставщика, зарегистрированный в качестве его руководителя Звольский Андрей Александрович отрицает свою причастность к деятельности ООО "ИнвестСтрой", подписи от имени указанного лица в представленных на экспертизу документах ООО "ИнвестСтрой" (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ), вероятно, выполнены не Звольским А. А., а другим лицом.

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Вэлкомм" не подтвердило документально факт выполнения работ именно ООО "ИнвестСтрой". Не отрицая факт выполнения строительно-монтажных работ, налоговый орган сделал вывод о том, что работы фактически были выполнены собственными силами ООО "Вэлкомм".

Представленные на налоговую проверку справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), по мнению налогового органа, не позволяют установить, какие конкретно работы были выполнены, на каких объектах, в каком объеме и с какой целью, в справках не содержится информация о видах произведенных работ и их объеме, отсутствуют отсылки к договору, акты выполненных работ, что не позволяет определить содержание обязательства. Справки подписаны в одностороннем порядке подрядчиком (отсутствует подпись заказчика).

Проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом документально подтверждена реальность совершенных финансово-хозяйственных операций, связь понесенных расходов с его основной производственной деятельностью и право налоговый вычет.

Отсутствие ООО "ИнвестСтрой" по месту регистрации, нарушение порядка сдачи налоговой и бухгалтерской отчетности не могут свидетельствовать об отсутствии реальной хозяйственной операции.

Довод о том, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, не принимается апелляционной инстанцией, поскольку доказательств того, что лицо, их подписавшее, является не уполномоченным на совершение таких действий, налоговым органом не представлено.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 указано, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца.

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

Из правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 11871/06, также следует, что допускается подписание счета-фактуры другим уполномоченным лицом, если налоговым органом не доказано отсутствие у подписавшего документ лица соответствующих полномочий.

По данному делу налоговый орган не доказал отсутствие хозяйственной операции, а также то обстоятельство, что ООО "Вэлкомм" знало либо должно было знать о предоставлении ему контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений.

Суд первой инстанции детально и подробно проанализировал первичные документы, что нашло отражение в оспариваемом налоговым органом решении. Выводы суда по данному эпизоду апелляционная коллегия поддерживает.

Суд правомерно признал решение налогового органа недействительным по указанному эпизоду в части предложения уплатить налог на прибыль и НДС за 2007 год, а также соответствующие пени.

Поскольку доначисление налогов судом признано неправомерным, то решение налогового органа по указанному эпизоду и в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ также подлежит признанию недействительным.

В ходе проверки налоговый орган предложил обществу уплатить налог на прибыль за 2008 год и НДС за 2-й квартал 2008 года, начислил соответствующие пени и привлек к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду, связанному с хозяйственными отношениями с подрядчиком ООО "Техностройком" (пункты 1.6 и 2.1.7 оспариваемого решения).

Основанием непринятия расходов и вычетов явились как невозможность для ООО "Техностройком" выполнить спорные субподрядные работы по объекту "Расширение сети широкополосного доступа по технологии хDSL" и работы по установке таксофонов по программе "Предоставление доступа к универсальной услуги в Архангельской области", так и непредставление проверку документов, подтверждающих факт выполнения данных работ (договоров, актов выполненных работ).

В материалах дела усматривается, что ООО "Техностройком" выполняло работы для ООО "Вэлкомм" по объекту "Расширение сети широкополостного доступа по технологии xDSL" и работы по установке таксофонов (138 таксофонов) по программе "Предоставление доступа к универсальной услуге в Архангельской области (2 этап)" (договор и первичные документы содержатся в томе 15, с листа 14, и в томе 16).

Договор от 17.03.2008 N 08/02-045-132-008/2008-АВ (том 16, листы 2-10), договор от 06.06.2008 N 5908-АВ (том 16, листы 47-48) и документы в обоснование факта выполнения работ и их оплаты по договорам с заказчиками представлены обществом в материалы дела (том 16), реальность выполнения работ не оспаривается налоговым органом.

ООО "Техностройком", согласно данным книги покупок, представленной обществом и проанализированной налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, выставлены обществу во 2-м квартале 2008 года следующие счета-фактуры: от 14.05.2008 N 60 на сумму 2 883 004 руб., в том числе НДС - 439 780 руб. (акт выполненных работ от 14.05.2008 N 1); от 15.05.2008 N 62 на сумму 3 162 902 руб., в том числе НДС - 482 477 руб. (акт выполненных работ от 14.05.2008 N 1); повторно отражен в книге покупок ООО "Вэлкомм" счет-фактура от 14.05.2008 N 60 на сумму 9 127 871 руб., в том числе НДС - 1 392 387 руб.

Действительно, договоры на налоговую проверку по требованию обществом не были представлены.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Кроме того, непредъявление договоров, а также деловой переписки, на которую ссылается инспекция, при наличии других первичных документов, подтверждающих наличие фактических договорных отношений, не свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственной операции, в связи с этим указанный довод не принимается апелляционной коллегией.

По эпизоду с ООО "Техностройком" суд первой инстанции в решении отразил, что в ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение статей 171, 172 НК РФ ООО "Вэлкомм" необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС за 2-й квартал 2008 года в общей сумме 2 314 644 руб. и в нарушение пункта 1 статьи 252 указанного Кодекса завышены расходы при исчислении налога на прибыль за 2008 год в сумме 11 110 759 руб.

Вместе с тем апелляционная коллегия соглашается с доводом налогового органа о том, что в ходе проверки возражения общества частично были приняты, в том числе и связанные с дополнительно представленным счетом-фактурой от 15.05.2008 N 63 на сумму 1 437 897 руб., включая НДС - 219 340 руб., что свидетельствует о том, что в ходе проверки по указанному эпизоду не приняты расходы общества в сумме 9 892 202 руб., а не 11 110 759 руб. и сумма непринятых вычетов составила 2 095 304 руб., а не 2 314 644 руб.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что решение налоговой инспекции в части доначисления 219 340 руб. НДС за 2-й квартал 2008 года по данному эпизоду является недействительным, ошибочен.

Указанная сумма НДС была скорректирована налоговым органом в своем решении (страницы 59, 70 и 106 решения), а также суммы расходов по счету-фактуре от 15.05.2008 N 63 в размере 1 218 557 руб. также приняты в ходе проверки (страница 143 решения).

С указанным обстоятельством представитель общества согласился в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции по указанному эпизоду подлежит изменению.

Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводом суда относительно технической ошибки в книге покупок за 2-й квартал 2008 года, полагая, что необходимо было проанализировать все счета-фактуры, по которым обществом заявлены налоговые вычеты по декларации за 2-й квартал 2008 года.

Апелляционная коллегия не может согласиться с такой позицией общества, поскольку налоговым органом проводилась выездная налоговая проверка, в ходе которой исследовались документы, представленные обществом в подтверждение права на налоговый вычет именно по ООО "Техностройком".

Факт повторного отражения в книге покупок общества счета-фактуры от 14.05.2008 N 60 на сумму 9 127 871 руб., в том числе НДС - 1 392 387 руб., не отрицается обществом.

Указанный счет-фактура неправомерно был внесен в книгу покупок, и названная выше сумма НДС заявлена к вычету по этому счету-фактуре необоснованно.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества по указанному эпизоду не усматривается.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что ООО "Вэлкомм" за 2007 год в нарушение статей 171, 172 НК РФ необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС по поставщику ООО "Смар" (ИНН 3507304690, КПП 350701001) в общей сумме 726 498 руб. и в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно отнесены на расходы 4 036 102 руб. (счет-фактура от 17.12.2007 N 138 (акт приемки выполненных работ от 17.12.2007 N 1), счет-фактура от 17.12.2007 N 139 (акт приемки выполненных работ от 17.12.2007 N 2), счет-фактура от 17.12.2007 N 140 (акт приемки выполненных работ от 17.12.2007 N 3)).

Основанием непринятия расходов и вычетов по НДС явилось непредставление части документов, подтверждающих факт выполнения работ, а также представление 3 актов формы КС-2, оформленных ненадлежащим образом. По мнению налогового органа, из представленных документов невозможно определить, какие работы и на каких объектах выполнены. Налоговая инспекция ссылается на получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа по данному эпизоду недействительным.

ООО "Смар" (подрядчик) и ООО "Вэлкомм" (заказчик) заключен договор от 01.08.2007 N 070801 на монтаж электропитающих установок (том 14, листы 2-4).

В подтверждение понесенных расходов и права на налоговый вычет по НДС обществом представлены отраженные в его книге покупок указанные выше счета-фактуры, акты приемки выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, копия договора (том 14, листы 15-150).

Оплата произведена обществом путем перечисления в течение января и февраля 2008 года на расчетный счет ООО "Смар" (ИНН3507304690) N 40702810500000001084 в ОАО "Промышленный энергетический банк" 4 762 600 руб. 38 коп., что не оспаривается налоговым органом.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции общество представило суду копии первичных документов по контрагенту ООО "Смар" (содержатся в томах 14 и 15 дела), подлинные документы обозревались в судебном заседании 19.09.2011.

Представленные акты приемки выполненных работ подписаны обеими сторонами по договору, содержат полную информацию об объектах, на которых производились работы, видах работ, их стоимости, объеме.

По данному контрагенту судом первой инстанции также подробно и детально рассмотрены доводы налогового органа, изложенные в решении, а также представленные сторонами доказательства.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществом представлены документы, подтверждающие понесенные им затраты и оформленные в порядке, предусмотренном налоговым законодательством и законодательством о бухгалтерском учете, а также подтверждено право на налоговый вычет по НДС.

Как правильно отметил суд в своем решении, доказательством реальности факта выполнения подрядных работ является и то, что строительно-монтажные работы выполнялись в рамках договора подряда от 27.11.2006 N 5006-АВ/1914/06, заключенного ЗАО "Винко-Т" (заказчик) и ООО "Вэлкомм" (подрядчик). Предметом договора являлось выполнение строительно-монтажных работ по обеспечению высокоскоростного доступа в Интернет образовательных учреждений, подключаемых к объектам Архангельского филиала ОАО "Северо-Западный Телеком" в соответствии с программой "Образование". Перечень оборудования, объекты, по которым производились работы, указаны в приложении N 1 к договору. Договор и документы, подтверждающие его полное исполнение и оплату, приобщены судом к материалам дела (тома с 4 по 10).

В доказательство наличия у контрагента полномочий на осуществление строительно-монтажных работ общество представило копию лицензии ООО "Смар" от 06.08.2007 регистрационный номер Д 918958, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, в соответствии с которой контрагенту разрешается осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2-го уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (том 14, лист 14).

Ссылка налогового органа в своей апелляционной жалобе на то, что обществом не представлено доказательств согласования вопросов взаимодействия между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком, а также на неотражение в карточке счета 60 всех форм актов формы КС-2 не принимается апелляционной коллегией, поскольку не опровергает документально подтвержденного факта реальности хозяйственной операции между ООО "Вэлкомм" и ООО "Смар" и, кроме того, данные обстоятельства не предусмотрены НК РФ в качестве основания для принятия вычетов по НДС и расходов на налогу на прибыль.

По эпизоду, связанному с хозяйственными отношениями с ООО "Смар", общество оспаривало начисление налога на прибыль, НДС, а также пени и применение штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа от 31.03.2011 N 2.22-19/13 в части предложения уплатить налог на прибыль и НДС за 2007 год, вместе с тем отказал обществу в признании недействительным решения инспекции в части пеней и штрафных санкций.

Поскольку оснований для отказа обществу в признании недействительным решения инспекции в части начисления пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ отсутствуют, то решение суда в указанной части подлежит частичной отмене, а жалоба общества - удовлетворению.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что общество в нарушение статей 171, 172 НК РФ необоснованно заявило налоговые вычеты по НДС по поставщику ООО "СтройТраст" за декабрь 2007 года в сумме 203 121 руб., за 2-й квартал 2008 года в сумме 260 853 руб. и в нарушение пункта 1 статьи 252 названного Кодекса завысило расходы при исчислении налога на прибыль за 2007 год на сумму 1 128 448 руб., за 2008 год - 1 449 181 руб.

Инспекцией не приняты расходы и вычеты по следующим счетам-фактурам за проектно-изыскательские работы: от 28.12.2007 N 19 на сумму 1 331 569 руб., в том числе НДС 203 121 руб. (акт выполненных работ от 28.12.2007 N 11), от 06.05.2008 N 89 на сумму 1 710 034 руб., в том числе НДС 260 853 руб.

Инспекция в жалобе, ссылаясь на документы, полученные от иных налоговых органов, показания свидетелей и выписки банка, указывает на невозможность выполнения работ рассматриваемым контрагентом.

Данный довод апелляционная коллегия считает надуманным и не подтвержденным документально.

Действительно, в ходе проведения выездной налоговой проверки проведен комплекс мероприятий налогового контроля, направленных на исследование обстоятельств осуществления хозяйственных операций по выполнению проектно-изыскательских работ для ООО "Вэлкомм" контрагентом ООО "СтройТраст", в том числе получены письма от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 30.07.2010 N 15-10/0046687@, от Инспекции Федеральной налоговой службы по Алданскому району Республики Саха (Якутия), а также получен протокол допроса зарегистрированного в качестве учредителя ООО "СтройТраст" Артюхина Романа Викторовича, который оформлен Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Московской области.

Вместе с тем содержащаяся в письмах указанных налоговых органов информация о том, что спорный контрагент не соблюдает сроки представления отчетности, декларации содержат в себе данные о минимальных налоговых обязательствах, данных о главном бухгалтере и зарегистрированной контрольно-кассовой техники не имеется, проведенные мероприятия по установлению местонахождения руководителя должных результатов не дали, не может свидетельствовать об отсутствии у общества права на налоговый вычет по НДС и неподтвержденности понесенных расходов.

Как правильно отметил суд первой инстанции, вывод о получении необоснованной налоговой выгоды инспекция сделала на основании показаний свидетеля Артюхина Р.В., который, как следует из содержания акта, к моменту выставления счета-фактуры от 28.12.2007 N 19 и подписания акта выполненных работ от 28.12.2007 N 11 уже не был учредителем данного юридического лица, равно как и не исполнял обязанности его единоличного исполнительного органа.

Однако только одно данное обстоятельство не позволяет считать показания Артюхина Р.В. достаточным доказательством невозможности осуществления ООО "СтройТраст" в период IV квартал 2007 года - II квартал 2008 года деятельности, связанной с выполнением для ООО "Вэлкомм" предпроектных работ.

Тот факт, что руководитель ООО "СтройТраст" с 2009 года находится в розыске, не влияет на вышеизложенные выводы, поскольку на момент взаимоотношений данного юридического лица с ООО "Вэлкомм" Боднарук Б.Г. жил и работал в Москве, что не отрицается и самим налоговым органом (стр.46 акта проверки).

ООО "СтройТраст" на момент заключения и исполнения договора с предприятием обладало статусом юридического лица, имело лицензию на осуществление строительных работ. Расчеты за выполненные работы произведены на расчетный счет ООО "СтройТраст" безналичным путем в 1-м квартале 2008 года, то есть в период, когда данный контрагент сдавал налоговую отчетность. Таким образом, оплата реально произведена, расходы обществом понесены.

Доказательств, которые бы свидетельствовали о невыполнении со стороны ООО "СтройТраст" обязанности в отношении уплаты налогов и сборов, акт проверки не содержит.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде обществом представлен для приобщения к делу счет-фактура от 06.05.2008 N 89 (том 41, лист 86).

Кроме того, в ходе судебного заседания 12 октября 2011 года представителем заявителя предъявлялась для обозрения предпроектная документация в 4 томах, которая изготовлена ООО "СтройТраст" в 2007-2008 годах.

В материалах дела имеется, помимо указанных выше счетов-фактур и актов, договор от 27.12.2007 N 12 на выполнение предпроектных исследований (проектно-изыскательских работ) для создания проекта "Реконструкция территориальной автоматизированной системы централизованного оповещения гражданской обороны (ТАСЦО ГО) Архангельской области", акт приемки работ от 28.12.2007.

Выполненные работы имеют материальный результат, то есть проектно-сметную документацию, благодаря которой с обществом заключен государственный контракт, стоимость работ по которому составляет 126 304 890 руб., что налоговым органом не оспаривается.

Доводы налогового органа, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции. Им дана соответствующая оценка.

Оснований для удовлетворения жалобы налогового органа и отмены решения суда в части признания недействительным решения инспекции по эпизоду доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты суммы 1 128 448 руб., за 2008 год в связи с отнесением на затраты суммы 1 449 181 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в связи с непринятием налоговых вычетов в сумме 203 121 руб. за декабрь 2007 года, в сумме 260 853 руб. за 2-й квартал 2008 года по поставщику ООО "СтройТраст" за проектно-изыскательские работы не усматривается.

Вместе с тем по данному эпизоду подлежит удовлетворению жалоба общества, поскольку суд первой инстанции необоснованно отказал в признании недействительным решения инспекции от 31.03.2011 N 2.22-19/13 по указанному эпизоду в части начисления пеней и применения штрафных санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом был сделан вывод о том, что общество в нарушение статей 171, 172 НК РФ необоснованно заявило налоговые вычеты по НДС по поставщику ООО "Проминдустрия" (ИНН 7708589435, КПП 770801001) за 2007 год в общей сумме 1 134 789 руб., а также в нарушение пункта 1 статьи 252 названного Кодекса по данному контрагенту завышены расходы при исчислении налога на прибыль за 2007 год на 6 304 381 руб. (пункты 2.1.1; 2.2.2.1.1 акта проверки; пункты 1.1; 2.1.1 оспариваемого решения).

Доводы налогового органа по указанному поставщику аналогичны доводам, изложенным относительно ООО "ИнвестСтрой", ООО "СтройТраст", ООО "Смар". Оценка им дана выше в настоящем постановлении.

Проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ все представленные сторонами, в том числе и в суд, доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у налогового органа не имелось основания для доначисления за 2007 год НДС и налога на прибыль. Выводы суда, изложенные в решении по указанному контрагенту, апелляционная коллегия поддерживает.

Вместе с тем апелляционная коллегия соглашается с доводом налогового органа, изложенным в жалобе, о том, что при установлении конкретных сумм налогов судом не принято во внимание, что в связи с частичным принятием возражений налогоплательщика суммы непринятых расходов и признанных неправомерными вычетов уменьшены, что повлекло за собой признание недействительным решения налогового органа по данному эпизоду в больших суммах.

Поскольку суд ошибочно указал, что налоговый орган признал необоснованными расходы за 2007 год в размере 6 528 183 руб. (следовало 6 304 381 руб.) и неправомерными вычеты в сумме 1 175 073 руб. (следовало 1 134 789 руб.), и, кроме того, при отсутствии оснований отказал обществу в признании недействительным решения налогового органа в части пеней и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, на что указывает в своей апелляционной жалобе общество, то решение суда в указанной части подлежит изменению.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что общество в нарушение статей 171, 172 НК РФ необоснованно заявило налоговые вычеты по НДС по поставщику ООО "Электростройком" (ИНН 3525210726, КПП 352501001) за 2008 год в общей сумме 687 440 руб., а также в нарушение пункта 1 статьи 252 названного Кодекса неправомерно отнесло на расходы за 2008 год 9 619 114 руб. затрат, связанных с оплатой работ указанного контрагента.

Решение налогового органа в указанной части мотивировано тем, что представленные обществом документы не подтверждают реальности хозяйственных операций. Документы оформлены с нарушениями требований статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), поскольку содержат неполную и недостоверную информацию. Инспекция пришла к выводу, что строительно-монтажные работы выполнены собственными силами ООО "Вэлкомм", о чем свидетельствуют протоколы допроса свидетелей - работников ООО "Вэлкомм".

Инспекцией установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Электростройком" выставило в адрес ООО "Вэлкомм" за выполненные строительно-монтажные работы счета-фактуры от 20.10.2008 N 107 (акт выполненных работ N 1 от 20.10.2008), от 25.12.2008 N 216.

Оплата выполненных работ в общей сумме 4 506 554 руб. производилась обществом в декабре 2008 года и в 2009 году путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Электростройком" N 40702810300000001612, отрытый в ЗАО "Вологдабанк". Всего перечислено 11 350 554 руб. (4 506 554 + 6 844 000), что следует из платежных поручений (том 36, листы 72-85).

В ходе проверки налоговым органом от Министерства регионального развития Российской Федерации (ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое") получен ответ об отсутствии лицензий у ООО "Электростройком" (от 09.11.2010 вх. N 08556).

Проанализировав в совокупности все представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований по указанному эпизоду в связи с со следующим.

Из норм статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, пункта 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете следует, что требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (счетов-фактур, товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Как правильно указал в своем решении суд первой инстанции, поскольку формирование состава расходов и применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, то именно на него возлагается обязанность доказывания наличия перечисленных условий.

Данный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-О, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Вместе с тем представленные ООО "Вэлкомм" документы не отражают конкретную хозяйственную операцию и не могут быть признаны документами, с которыми НК РФ связывает право включить в налоговые вычеты НДС с указанных затрат.

Первичные учетные документы, согласно пункту 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату его составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц, что также отражено в учетной политике ООО "Вэлкомм", которая должна проводиться в соответствии с приказами организации от 29.12.2006 N 5, от 31.12.2007 N 2 и от 01.01.2009 N 1.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" к числу первичных документов по учету работ в капитальном строительстве относятся в том числе акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о выполненных работах и затратах (форма КС-3).

В акте (форма КС-2) и справке (форма КС-3) в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, наименование и адрес стройки, наименование объекта, а также должность, расшифровка подписи лиц, которые сдали и приняли выполненные работы. В акте (форма КС-2) также в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

Акты приемки выполненных работ должны быть составлены так, чтобы из содержания можно было установить объем и характер проделанной исполнителем работы (оказанной услуги).

Вместе с тем представленные обществом первичные документы оформлены с нарушениями требований статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, поскольку содержат неполную и недостоверную информацию - в представленных актах (формы КС-2) частично не заполнены реквизиты (наименование и адрес стройки; наименование объекта; дата и номер договора строительного подряда; сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда, не конкретизирован характер этих работ, нет полной информации о содержании хозяйственных операций, информация об объекте (наименование), на котором проводился монтаж, его местонахождение).

В справке о стоимости выполненных работ от 20.10.2008 N 1 отсутствует какая-либо информация о выполненных работах, объекте. В справках отражено лишь "СМР в текущих ценах", нет отсылок на акты о приемке выполненных работ, договор.

В связи с этим на основании информации в указанных документах невозможно установить связь произведенных расходов с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода.

При анализе представленных в материалы дела документов в их совокупности суд установил, что изложенные выше недостатки первичных документов не могут быть восполнены при их сопоставлении с другими доказательствами по делу.

Кроме того, как заявляет общество, значительная часть работ по ОГУ "Центр обеспечения мероприятий гражданской защиты Архангельской области" (далее - ТАСЦО) осуществлялась в рамках договора на объектах, имеющих пропускной режим (Северо-Западный Телеком, аэропорт Талаги), вместе с тем ООО "Вэлкомм" не представлено никаких документов о взаимодействии с ООО "Электростройком" по вопросу обеспечения пропускного режима для работников контрагента на территорию заказчика по объектам ограниченного доступа. В то же время налоговая инспекция представила в дело деловую переписку, которая подтверждает факт организации пропускного режима именно для работников ООО "Вэлкомм".

Обществом в апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие решение суда по указанному эпизоду. Оснований для удовлетворения жалобы общества не усматривается.

В ходе проверки налоговый орган установил, что общество в нарушение статей 171, 172 НК РФ необоснованно заявило налоговые вычеты по НДС по поставщику ООО "Промторг" (ИНН 3525206247, КПП 352501001) за 3-й квартал 2008 года в сумме 76 271 руб., за 4-й квартал 2008 года -750 382 руб., за 2-й квартал 2009 года - 433 928 руб., за 4-й квартал 2009 года - 325 675 руб., а также в нарушение статьи 252 НК РФ необоснованно отнесло на расходы в 2008 году 6 340 890 руб. и в 2009 году 2 410 709 руб. (пункты 1.8; 1.10; 2.1.9; 2.1.11 оспариваемого решения).

Решение инспекции по данному контрагенту также мотивировано отсутствием документального подтверждения понесенных расходов и права на налоговый вычет, непроявлением обществом должной осмотрительности при выборе контрагента.

Суд первой инстанции, отказывая обществу (за исключением эпизода доначисления НДС в сумме 3 532 626 руб. за 4-й квартал 2009 года) в признании недействительным решения налогового органа, правомерно исходил из того, что часть документов датирована числами ранее даты регистрации контрагента, представленные документы не соотносятся друг с другом и, кроме того, ООО "Промторг" не имеет соответствующей лицензии.

Апелляционная коллегия поддерживает позицию суда.

Как правильно отметил суд первой инстанции в своем решении, в соответствии с положениями статей 49 и 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Как усматривается в материалах дела, ООО "Промторг" зарегистрировано 05.06.2008, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарная накладная составлены 06.06.2008 (от 06.06.2008 N 118 и 119), то есть на следующий день после регистрации контрагента. Кроме того, акт выполненных работ от 01.06.2008 содержит в себе информацию о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года, то есть до регистрации общества.

Поскольку ООО "Промторг" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.06.2008, то до этой даты оно не могло осуществлять работы и представленные обществом документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, не могут служить основанием для учета расходов в целях исчисления налога на прибыль и для применения вычетов по НДС.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19 апреля 2011 года N 17648/10.

Выделить работы, произведенные в 2008 году, после регистрации юридического лица, по вышеназванным актам не представляется возможным, поэтому перечисленные выше акты в полном объеме не могут служить доказательством выполнения работ ООО "Промторг".

Кроме того, договор на выполнение работ для ООО "Вэлкомм" не представлен. Сведения, содержащиеся в документах, представленных обществом, неполны, недостоверны (или) противоречивы. Акты о приемке выполненных работ ООО "Промторг" от 01.06.2008 N 1, от 06.06.2008 N 1, от 10.10.2008 N 1, от 25.04.2009 N 1, от 25.05.2009 N 1 не содержат информации о видах произведенных работ и их объеме, подписаны в одностороннем порядке (отсутствует подпись заказчика), не имеют отсылок к соответствующему договору, что не позволяет определить содержание обязательства.

Справки о стоимости выполненных работ не позволяют установить, какие конкретно работы были выполнены, на каких объектах, в каком объеме и с какой целью. В справках о стоимости выполненных работ от 01.06.2008 N 1, от 06.06.2008 N 1, от 10.10.2008 N 1, от 25.04.2009 N 2, от 25.05.2009 N 3 отсутствует какая-либо информация о выполненных работах, объекте. В справках отражено лишь "СМР в текущих ценах", нет отсылок на акты о приемке выполненных работ, договор.

На товарных накладных отсутствуют подписи, свидетельствующие о приемке товара, подписи лица, отпустившего товар. не расшифрован. Подписи на справках и актах выполненных работ также не расшифрованы.

В связи с изложенным, правомерен вывод о неподтвержденности понесенных расходов и права на налоговый вычет по НДС и, кроме того, является установленным факт того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе указанного контрагента, что в силу пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53 свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Общество в своей жалобе ссылается на то, что дополнение к протоколу допроса учредителя и руководителя ООО "Промторг" Паничева Е.И. (том 34, листы 122-128) не является допустимым доказательством, поскольку его составление не соответствует статье 90 НК РФ.

Действительно, дополнение к протоколу допроса оформлено с нарушением требований статьи 90 НК РФ, поскольку дата дополнения и дата протокола допроса различны (29.11.2010 и 09.12.2010), отсутствует дата и место составления данного дополнения, а также данные уполномоченного на проведение допроса лица, предупреждение об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Вместе с тем, как следует из решения суда, дополнение к протоколу допроса указанного лица не является одним из доказательств, послуживших основанием для отказа обществу в удовлетворении заявленных требований по указанному поставщику.

Факт оплаты обществом работ также при отсутствии документального подтверждения выполнения работ не свидетельствует о подтвержденности понесенных расходов и права на налоговый вычет по НДС.

Признавая недействительным решение налогового органа в части начисления 352 657 руб. НДС за 4-й квартал 2009 года, суд в мотивировочной части отразил также и вывод о неправомерности начисления пеней и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в соответствующих суммах, но поскольку резолютивная часть решения его не содержит, то решение суда подлежит отмене в части отказа обществу в признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2011 N 2.22-19/13 в части начисления пеней и штрафных санкций по эпизоду начисления 352 626 руб. НДС по счету-фактуре "с минусом" на сумму 2 311 860 без номера и даты за 4-й квартал 2009 года по ООО "Промторг".

Позиция налогового органа относительно недобросовестности общества и отсутствия должной осмотрительности при заключении сделок с контрагентами: ООО "ИнвестСтрой", ООО "СтройТраст", ООО "Техностройком", ООО "Проминдустрия", ООО "Смар" -не нашла своего подтверждения.

Несогласие инспекции с оценкой судом первой инстанции представленных обществом в ходе рассмотрения дела новых документов также не основано на нормах права. Кроме того, как было отмечено выше в настоящем постановлении, в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08 разъяснено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

В связи с этим с налогового органа в пользу общества подлежит взысканию 1000 рублей судебных расходов, связанных с рассмотрением дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 октября 2011 года по делу N А05-6412/2011 изменить по эпизодам, отраженным в третьем и пятом абзацах резолютивной части решения, изложив их в следующей редакции:

"- доначисления налога на прибыль за 2008 год в связи с отнесением на затраты 9 892 202 руб., НДС за 2-й квартал 2008 года в связи с непринятием налоговых вычетов в сумме 1 780 596 руб., начисления соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту1 статьи 122 НК РФ по эпизоду отнесения на расходы стоимости подрядных работ, выполненных ООО "Техностройком";

- доначисления налога на прибыль за 2007 год в связи с отнесением на затраты 6 304 381 руб., доначисления НДС за 2007 год в связи с непринятием налоговых вычетов в общей сумме 1 134 789 руб., начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ при приобретении товарно-материальных ценностей и работ у ООО "Проминдустрия"".

Решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 октября 2011 года по делу N А05-6412/2011 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "Вэлкомм" в признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску от 31.03.2011 N 2.22-19/13 в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду, связанному с хозяйственными отношениями с ООО "ИнвестСтрой";

- начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизодам, касающимся хозяйственных отношенияй с ООО "СтройТраст", ООО "Смар", а также с ООО "Промторг" по эпизоду, связанному с доначислением 352 626 руб.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску от 31.03.2011 N 2.22-19/13 в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вэлкомм" 1000 рублей расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов