Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 г. N 06АП-3896/2008

г. Хабаровск

17 декабря 2008 года

дело N А37-750/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Литвиновой Марии Георгиевны: не явились;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Жаринова К.Ю., представитель по доверенности от 14.11.2008 N 10-13; Маханова Ю.Н., представитель по доверенности от 09.11.2008 N 10-13

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

на решение от 23 сентября 2008 года

по делу N А37-750/2008-16

Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривал судья Липин В.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Литвиновой Марии Георгиевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

о признании недействительным решения от 26.11.2007 N ЛЖ06-28/34

Индивидуальный предприниматель Литвинова Мария Георгиевна (далее - предприниматель, ИП Литвинова М.Г., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.11.2007 N ЛЖ06-28/34, которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодека Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 4 квартал 2004, 1-4 кварталы 2005, 1-4 кварталы 2006; пункту 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (НДС) за 4 квартал 2004, 1-4 кварталы 2005, 1-4 кварталы 2006; пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого социального налога (ЕСН) за 2004-2006; пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по ЕСН за указанные выше периоды более 180 дней; пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по НДС за указанные выше периоды более 180 дней. Сумма штрафов составила 62 223,79 руб.

Решением суда от 23.09.2008 заявленные требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением судом норм материального права, а также несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Представители налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явился, своего представителя не направил.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей налогового органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, Литвинова М. Г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Палаткинской поселковой администрацией Хасынского района Магаданской области 13.05.1999, регистрационный N 195. Согласно выписке из ЕГРИП, основным видом деятельности Литвиновой М.Г. является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия. Дополнительными видами деятельности Литвиновой М.Г. являются розничная торговля хлебом, хлебобулочными и кондитерскими изделиями, прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, розничная торговля алкогольными и другими напитками.

Осуществляя вид деятельности в сфере розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговый зал, Литвинова М. Г. в проверяемом периоде являлась плательщиком ЕНВД.

В период с 12.07.2007 по 24.08.2007 Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области проведена выездная налоговая проверка ИП Литвиновой М.Г. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: ЕНВД за 2004-2006, НДС за 2004-2006, ЕСН за 2004-2006, при осуществлении розничной торговли продовольственными товарами, осуществляемой через торговое помещение в здании магазина "Апрель", расположенного по адресу: п. Палатка, ул. Ленина, д.7, принадлежащего Литвиновой М.Г. на праве собственности.

Выездной налоговой проверкой было установлено, что при расчете ЕНВД в проверяемых периодах предпринимателем для расчета налоговой базы использовался физический показатель "площадь торгового зала" в размере за 2004 - 26 кв.м., 2005 -15 кв.м., 2006 - 15 кв.м.

Результаты проверки отражены в акте от 05.09.2007 N ЛЖ06-28/4-30.

26.11.2007 налоговым органом, с учетом представленных предпринимателем возражений, принято решение N ЛЖ 06-28/34 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не представлено документальных доказательств, подтверждающих фактическое использование в проверяемом периоде Литвиновой М.Г. торговых площадей в размере кв.м., а также из того, что согласно представленным документам, ИП Литвинова М.Г. сдавала недвижимое имущество в аренду, действуя как предприниматель.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По единому налогу на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления ЕНВД используется физический показатель "площадь торгового зала", а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети - "торговое место".

В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) даны следующие основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации:

- стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи и проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

- нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

- магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

- павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;

- торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи;

- площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель Литвинова М.Г. имеет в собственности нежилое помещение, расположенное в Магаданской области, п. Палатка, ул. Ленина, дом N 7, которое согласно техническому паспорту является магазином "Апрель" и в соответствии с экспликацией к поэтажному плану помещения имеет четыре торговых зала общей площадью 194 кв.м., в том числе обозначенные под N 7 - 36,7 кв.м, под N 13 - 49,4 кв.м, под N 14 - 63,7 кв.м, под N 15 - 44,2 кв.м, а также иные помещения (склад, коридоры, туалеты), площадь всего объекта составляет 337 кв.м.

Непосредственно для осуществления розничной торговли предприниматель Литвинова М. Г. использует торговый зал N13 общей площадью 49,4 кв. м.

Как установлено в судебном заседании первой инстанции, при расчете подлежащего к уплате налога в 2004, 2005 и 2006 годах предприниматель Литвинова М. Г. исходила из фактически занимаемой ею торговой площади при осуществлении торговли - в 2004 - 26 кв.м, 2005 - 15 кв.м, 2006 - 15 кв.м, остальную площадь торгового зала сдавала в аренду предпринимателю Кожухову И. В., что подтверждается договорами аренды от 01.01.2004 N 3 сроком действия по 01.01.2005, от 01.01.2005 N 5 сроком действия по 01.01.2006 и от 03.01.2006 N б/н сроком действия по 01.01.2007, копиями актов приема-передачи и копиями приходных кассовых ордеров.

В соответствии с указанными договорами аренды, а также приложенными к ним актами приема-передачи и выкопировками плана, общая площадь передаваемой в аренду Кожухову И. В. части помещения магазина "Апрель" составляет 108 кв.м. и подлежит использованию для размещения фотосалона. Как следует из выкопировки плана помещения, переданная в аренду Кожухову И. В. площадь в 108 кв.м. включает в себя часть не изолированных площадей торгового залов N 13, N 14 и весь торговый зал под N 15, и имеет условное обозначение - заштрихована.

В обоснование факта использования предпринимателем Литвиновой М. Г. торговой площади большей, чем в 2004- 26 кв.м., 2005 - 15 кв.м., 2006 - 15 кв.м. налоговый орган ссылается на данные технического паспорта магазина "Апрель", протокол осмотра от 13.07.2007 N 1, протоколы допросов свидетелей от 19.07.2007 N 1, от 08.11.2007 N 3, от 08.11.2007 N 2, от 08.11.2007 N 1.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговый орган не проводил проверку фактически используемой предпринимателем Литвиновой М.Г. торговой площади в 2004, 2005, 2006.

Из акта проверки от 05.09.2007 N ЛЖ 06-28/4-30 и оспариваемого решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 26.11.2007 N ЛЖ 06-28/34 следует, что налоговым органом торговая площадь, используемая предпринимателем Литвиновой М.Г. в 2004, 2005, 2006 для осуществления розничной торговли определена исходя из данных технического паспорта магазина "Апрель" - 49,4 кв.м., без учета заключенных предпринимателем договоров аренды.

Кроме того, из показаний свидетеля Кожухова И.В., данных в судебном заседании первой инстанции следует, что со дня открытия магазина он арендует спорную торговую площадь на основании договоров аренды и фактически её использует. В 2004-2006 годах арендованная площадь использовалась им как выставочный зал.

Довод заявителя жалобы о том, что суд не принял во внимание показания свидетеля Кожухова И.В., данные им при проведении налоговой проверки, а учел показания свидетеля, данные в ходе судебного заседания и имеющие между собой явные расхождения, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как при допросе Кожухова И.В. в качестве свидетеля при приведении налоговой проверки свидетель не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, из протокола осмотра спорного помещения (N 13) от 13.07.2007 N 1, проведенного налоговым органом, усматривается, что с левой стороны этого помещения находится вход, ведущий в другое торговое помещение, числящееся в технической документации под N 14, которое сдается Литвиновой М.Г. в аренду Кожухову И.В. и Литвинову Ю.П.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не представлено доказательств осуществления предпринимателем Литвиновой М.Г. розничной торговли на торговой площади 49,4 кв.м., и, соответственно, не доказана правомерность доначисления спорной суммы ЕНВД.

По налогу на добавленную стоимость.

В части привлечения предпринимателя Литвиновой М. Г. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС за 4 квартал 2004, 1-4 кварталы 2005, 1-4 кварталы 2006; пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по НДС за указанные выше периоды более 180 дней, доначисления НДС за 1-4 кварталы 2004, 1-4 кварталы 2005, 1-4 кварталы 2006; а также пени за несвоевременную уплату НДС судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Основанием для доначисления налоговым органом предпринимателю Литвиновой М.Г. НДС стала сдача ею в аренду нежилого помещения.

Согласно выписке из ЕГРИП, основным видом деятельности предпринимателя Литвиновой М.Г. является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия. Дополнительными видами деятельности предпринимателя Литвиновой М. Г. являются розничная торговля хлебом, хлебобулочными и кондитерскими изделиями, прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, розничная торговля алкогольными и другими напитками.

Судом ранее установлено, что нежилое помещение, расположенное в Магаданской области, п. Палатка, ул. Ленина, дом N 7, принадлежит Литвиновой М.Г. на праве собственности.

Согласно Классификатору видов экономической деятельности, введенному постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст, сдача в наем собственного недвижимого имущества предусмотрена под номером 70.20.

Статьей 608 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что право сдачи в аренду (наем) недвижимого имущества принадлежит собственнику такого имущества. Следовательно, единственным условием, которое должно соблюдаться гражданином при реализации предоставленного ему права на передачу в аренду недвижимого имущества (нежилого помещения), является наличие у него права собственности на это помещение.

В соответствии со статьей 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Порядок и условия заключения договоров аренды регулируются нормами гражданского законодательства, которое в соответствии со статьей 1 ГК РФ основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Физические и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с ФЗ РФ от 08.08.2001 N. 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", который регулирует отношения, возникающие в связи государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и прошедшие государственную регистрацию, вправе осуществлять те виды экономической деятельности, которые указаны в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей и их свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

Согласно выписке из ЕГРИП, такой вид экономической деятельности как "сдача недвижимого имущества в аренду" у предпринимателя Литвиновой М.Г. отсутствует.

Объектом обложения налогом на добавленную стоимость (НДС), согласно статьями 143, 146 НК РФ, признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации индивидуальными предпринимателями.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Литвинова М.Г., выступая в качестве индивидуального предпринимателя, не имеет права осуществлять вид деятельности не предусмотренный ее ЕГРИП, в частности сдавать недвижимое имущество в аренду, такое право ей предоставлено только как физическому лицу. Учитывая, что вышеуказанные договоры аренды заключены Литвиновой М.Г. как физическим лицом, суд обоснованно пришел к выводу, что НДС, пени и штрафы также начислены неосновательно.

По единому социальному налогу.

В части привлечения предпринимателя Литвиновой М.Г. к налоговой ответственности, предусмотренной за неуплату (неполную уплату) ЕСН за 2004-2006; пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по ЕСН за указанные выше периоды более 180 дней; доначисления ЕСН за 2004-2006, а также пени судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Статьей 235 НК РФ установлено, что индивидуальные предприниматели являются плательщиками единого социального налога с доходов, полученных ими в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, суд пришел к обоснованному выводу, что доходы, полученные Литвиновой М.Г. от заключения договоров аренды недвижимого имущества, получены ею как физическим лицом по договорам гражданско-правового характера (аренда).

Согласно пункту 2 статьи 236 НК РФ, объектом обложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Поскольку судом установлено, что спорная сумма дохода получена предпринимателем Литвиновой М. Г. как физическим лицом по гражданско-правовым договорам, правовых оснований для привлечения ее к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначисления ЕСН и начисления пени также не имелось.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС ДВО от 11.08.2008 NФ03-А51/08-2/2453.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Поскольку судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела и представленные доказательства, им дана правильная, соответствующая обстоятельствам дела и закону оценка, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 23 сентября 2008 года по делу N А73-750/2008-16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

В.Ф. Карасев Н.В.Меркулова