Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2012 г. N 08АП-1855/12

город Омск

26 апреля 2012 г.

Дело N А46-11607/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1855/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" на решение Арбитражного суда Омской области от 20 января 2012 года по делу N А46-11607/2011 (судья Гущин А.И.) по иску закрытого акционерного общества "Эксперт" (ИНН 1831144927, ОГРН 1101831006859) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (ИНН 5504075935, ОГРН 1025500972122) о взыскании 3 846 359 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" - Порплик Н.П., доверенность от 26.09.2011, сроком действия до 25.09.2012;

от закрытого акционерного общества "Эксперт" - Зыков А.С., доверенность N 26-2011 от 19.07.2011, сроком действия два года,

установил:

Закрытое акционерное общество "Эксперт" (далее - ЗАО "Эксперт") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (далее - ООО "СК "Новострой") о взыскании 818 000 руб. неосновательного обогащения в виде разницы стоимости жилых помещений, 367 049 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 661 310 руб. 40 коп. пени, 100 000 руб. 00 коп. расходов по оплате услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20 января 2012 года по делу N А46-11607/2011 с ООО "СК "Новосторой" в пользу ЗАО "Эксперт" взыскано 818 000 руб. неосновательного обогащения в виде разницы стоимости жилых помещений, 1 500 000 руб. пени, 38 201 руб. 72 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. ЗАО "Эксперт" из федерального бюджета возвращено 18 руб. 78 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 07.09.2011 N 337.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СК "Новострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции исходил из несоответствия размеров площадей квартир, указанных в договорах долевого участия в строительстве, размерам площадей реально переданных квартир. Однако судом применен неверный расчет фактической площади переданных квартир. По договорам от 05.02.2007 N 6 и N 10 истцу были переданы квартиры большей, чем предусмотрено договором, площади. Разница между договорной и фактической площадью квартиры по договору от 05.02.2007 N 8 составляет 0,26 кв.м. Площадь балконов и лоджий из суммы общей площади квартир исключена неправомерно. Из проектной документации усматривается, что площадь лоджий включена в общую площадь квартир. Кроме того, податель жалобы указывает, что из имеющихся в материалах дела документов не следует, что истец является правопреемником ЗАО "Башнефть-Регион" в отношении акцессорных прав по долевому участию в строительстве квартир в доме N 11, корп. 1 по ул. Волочаевская в г. Омске (а именно: права требования взыскания неустойки). Сроки сдачи дома в эксплуатацию увеличились по независящим от ООО "СК "Новострой" обстоятельствам (ОАО "ОмскВодоканал" потребовало дополнительной платы за технологическое присоединение). Также податель жалобы считает взысканную судом первой инстанции неустойку в размере 1 500 000 руб. несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Эксперт" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Новострой" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Эксперт" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 05.02.2007 между ООО "СК "Новострой" (застройщик) и ЗАО "Агротехторг" (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 6.

По условиям этого договора застройщик обязуется своими силами с привлечением других лиц построить на земельном участке, относящемся к категории земель поселений, в границах города Омска, общей площадью 7978,00 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 01:3005, с местоположением: установлено в 10 м западнее относительно двухэтажного здания, имеющего почтовый адрес: ул. Волочаевская, д. 11, в ЦАО г. Омска,

квартиру N 2, 3-х комнатная, на 5-ом этаже, блока N 4, общей площадью 158,01 кв.м, общее имущество в многоэтажном жилом доме со встроенными нежилыми помещениями по ул. Волочаевская в ЦАО г. Омска (строительный адрес), и после ввода в эксплуатацию жилого дома передать указанную квартиру участнику долевого строительства.

В пункте 1.5 договора указано, что общая стоимость приобретаемой квартиры составляет сумму 5 530 350 руб.

05.02.2007 между ООО "СК "Новострой" (застройщик) и ООО "Торгово-строительная Компания "Надежда" (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 8.

По условиям этого договора застройщик обязуется своими силами с привлечением других лиц построить на земельном участке, относящемся к категории земель поселений, в границах города Омска, общей площадью 7978,00 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 01:3005, с местоположением: установлено в 10 м западнее относительно двухэтажного здания, имеющего почтовый адрес: ул. Волочаевская, д. 11, в ЦАО г. Омска,

квартиру N 1, 2-х комнатная, на 11-ом этаже, блока N 5, общей площадью 82,46 кв.м, общее имущество в многоэтажном жилом доме со встроенными нежилыми помещениями по ул. Волочаевская в ЦАО г. Омска (строительный адрес), и после ввода в эксплуатацию жилого дома передать указанную квартиру участнику долевого строительства.

В пункте 1.5 договора указано, что общая стоимость приобретаемой квартиры составляет сумму 2 886 100 руб.

05.02.2007 между ООО "СК "Новострой" (застройщик) и ООО "Торгово-строительная Компания "Надежда" (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 10.

По условиям этого договора застройщик обязуется своими силами с привлечением других лиц построить на земельном участке, относящемся к категории земель поселений, в границах города Омска, общей площадью 7978,00 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 01:3005, с местоположением: установлено в 10 м западнее относительно двухэтажного здания, имеющего почтовый адрес: ул. Волочаевская, д. 11, в ЦАО г. Омска,

квартиру N 2, 3-х комнатная, на 11-ом этаже, блока N 5, общей площадью 133,73 кв.м, общее имущество в многоэтажном жилом доме со встроенными нежилыми помещениями по ул. Волочаевская в ЦАО г. Омска (строительный адрес), и после ввода в эксплуатацию жилого дома передать указанную квартиру участнику долевого строительства.

В пункте 1.5 договора указано, что общая стоимость приобретаемой квартиры составляет сумму 4 680 550 руб.

Согласно пункту 1.6 договора застройщик обязуется ввести квартиру (квартиры) в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ и с учетом норм продолжительности строительства, согласно СНиП в срок - 1 квартал 2009 года и в течение 30-ти дней передать ее участнику долевого строительства.

Участники долевого строительства обязуются оплатить указанные в пунктах 1.5 договоров суммы путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика в срок до 30.04.2007. Оплаченная часть стоимости общей площади квартиры изменению не подлежит (пункт 2.1 договоров).

Цена договоров, определенная пунктом 1.5 договоров, является фиксированной и изменению не подлежит (пункт 2.2 договоров).

В пункте 2.4 договоров указано, что общая площадь квартир устанавливается на основании проекта, разработанного проектной организацией. Фактическая площадь квартир, указанная в пункте 1.1 настоящих договоров, определенная по данным органа технической инвентаризации в расчет инвестиционного вклада сторонами не принимается. Стороны не будут иметь друг к другу материальных и иных претензий в случае расхождения проектной общей площади, указанной в пункте 1.1 настоящего договора с общей площадью квартиры, определенной органом технической инвентаризации и зафиксированной в техническом паспорте после сдачи жилого дома в эксплуатацию.

Пунктом 5.1 договоров установлена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств в виде пени (штрафа), предусмотренных Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

В дальнейшем на основании договоров уступки права требования, договоров залога, договоров об отступном, решения единственного участника ЗАО "АСПЭК", ЗАО "Башнефть-Регион", разделительного баланса ЗАО "Башнефть-Регион", Акта приема передачи от 31.12.2010 между ЗАО "Башнефть-Регион" и ЗАО "Эксперт", право требования и защиты своих нарушенных прав перешло к ЗАО "Эксперт" (реестр прав требования по договорам участия в долевом строительстве от 05.02.2007 N 6, N 8, N 10).

Из актов передачи квартир от 10.05.2011 и свидетельств о государственной регистрации права следует, что фактическая площадь квартир N 177, N 254, N 255 в доме N 11, корпус 1, по адресу: г. Омск, ул. Волочаевская, переданных застройщиком (ответчик) участнику долевого строительства (истец) составила 153,8 кв. м, 75,8 кв. м, 120,2 кв.м, соответственно.

Считая, что ответчик не исполнил своих обязательств по передаче квартир площадью, определенной договорами от 05.02.2007 N 6, N8, N10 и передал квартиры меньшей площадью, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правовое регулирование данного вида договоров закреплено нормами Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 4 указанного Закона по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (пункт 1 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Обязательства по оплате перед застройщиком исполнены в полном объеме и сторонами не оспариваются.

Объекты долевого участия переданы истцом ответчику по актам приема-передачи от 10.05.2011.

Между тем, в результате сопоставления площадей квартир по условиям договоров участия в долевом строительстве и площадей квартир по данным технической инвентаризации, установлено их несоответствие:

по квартире - N 177 по условиям договора от 05.02.2007 N 6 площадь 158,01 кв.м, по данным технической инвентаризации - 153,8 кв.м (т. 1 л.д. 28-31);

по квартире - N 254 по условиям договора от 05.02.2007 N 8 площадь 82,46 кв.м, по данным технической инвентаризации - 75,8 кв.м (т. 1 л.д. 43-46);

по квартире - N 255 по условиям договора от 05.02.2007 N 10 площадь 133,73 кв.м, по данным технической инвентаризации - 120,2 кв.м (т. 1 л.д. 64-67).

В рамках настоящего дела истец заявил требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде разницы между указанной в договоре и фактической стоимостью квартир, рассчитанной исходя из их площади по данным технической инвентаризации, в общей сумме 818 000 руб., в том числе:

по квартире N 177 - в сумме 147 350 руб. (4,21 кв.м х 35 000 руб. за 1 кв.м);

по квартире N 254 - в сумме 233 100 руб. (6,66 кв.м х 35 000 руб. за 1 кв.м);

по квартире N 255 - в сумме 473 550 руб. (13,53 кв.м х 35 000 руб. за 1 кв.м).

Установив факт передачи ответчиком истцу квартир меньшей площади, суд первой инстанции посчитал исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в виде разницы стоимости жилых помещений обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Между тем данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

Предметом доказывания по настоящему делу является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Как указывалось выше, в пункте 1.1, 1.4 договоров сторонами указана общая площадь объектов долевого участия: по договору от 05.02.2007 N 6 - 158,01 кв.м, по договору от 05.02.2007 N 8 - 82,46 кв.м, по договору от 05.02.2007 N 10 - 133,73 кв.м.

Цена договоров, определенная пунктом 1.5 договоров, является фиксированной и изменению не подлежит (пункт 2.2 договоров).

Общая стоимость квартиры фактически рассчитана исходя из площади объекта долевого участия и стоимости 1 кв.м - 35 000 руб.

В пункте 2.4 договоров указано, что общая площадь квартир устанавливается на основании проекта, разработанного проектной организацией. Фактическая площадь квартир, указанная в пункте 1.1 настоящих договоров, определенная по данным органа технической инвентаризации в расчет инвестиционного вклада сторонами не принимается. Стороны не будут иметь друг к другу материальных и иных претензий в случае расхождения проектной общей площади, указанной в пункте 1.1 настоящего договора с общей площадью квартиры, определенной органом технической инвентаризации и зафиксированной в техническом паспорте после сдачи жилого дома в эксплуатацию.

Приложениями к договорам является план квартиры по проекту.

Из приложений к договорам усматривается, что общая площадь квартир указана с учетом лоджий. Указанная в договоре общая площадь квартир соответствует проектной площади.

В результате проведения технической инвентаризации объектов долевого участия, общая площадь переданных истцу квартир меньше проектной на 24,4 кв.м.

Инструкция о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации утверждена Приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации" (далее - Инструкция).

В пункте 3.34 Инструкции указано, что по каждой квартире, а также в целом по зданию подсчитываются: жилая площадь квартиры (квартир); площадь квартиры (квартир); общая площадь квартиры (квартир).

Показатели общей площади квартиры используются для целей государственного статистического наблюдения объемов жилищного строительства в Российской Федерации (завершенного и незавершенного жилищного строительства за соответствующий период) и иных целей.

Показатели площади квартиры используются для целей официального статистического учета жилищного фонда в Российской Федерации, оплаты жилья и коммунальных услуг, определения социальной нормы жилья и иных целей.

Согласно пункту 3.36 Инструкции площадь квартиры жилого здания определяется как сумма площадей жилых комнат и подсобных помещений без учета лоджий, балконов, веранд, террас и холодных кладовых, тамбуров.

Общая площадь квартиры определяется как сумма площадей ее помещений, встроенных шкафов, а также площадей лоджий, балконов, веранд, террас и холодных кладовых, подсчитываемых со следующими понижающими коэффициентами: для лоджий - 0,5, для балконов и террас - 0,3, для веранд и холодных кладовых - 1,0 (пункт 3.37 Инструкции).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что, определяя общую площадь жилого помещения, следует разделять объекты права (в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации общая площадь жилого помещения состоит из суммы всех частей такого помещения, за исключением балконов, лоджий, веранд, террас) и объекты технического учета (согласно пункту 3.37 Инструкции общая площадь жилых помещений определяется с учетом балконов, лоджий, веранд, террас).

Проанализировав условия рассматриваемых договоров (пункты 2.1, 2.2, 2.4) и приложений к нему в порядке статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, указывая в договоре площадь объектов долевого участия, стороны имели в виду общую площадь квартир, подлежащую передаче с включением в нее площади лоджий, поскольку предполагаемая общая площадь квартир согласно проекту определена именно с учетом лоджий.

При этом в пункте 2.4 договора, предусмотрев, что стороны не будут иметь друг к другу материальных и иных претензий в случае расхождения проектной общей площади, указанной в пункте 1.1 настоящего договора с общей площадью квартиры, определенной органом технической инвентаризации и зафиксированной в техническом паспорте после сдачи жилого дома в эксплуатацию, истец и ответчик исходили из того, что особенности исчисления площадей и применения коэффициентов в ходе технической инвентаризации на цену договоров не влияют.

Вывод суда первой инстанции о том, что пункт 2.4 договора ущемляет установленные законом права участника долевого строительства, является ошибочным, поскольку ущемление прав участника долевого строительства имело бы место быть лишь в случае произвольного, немотивированного уменьшения застройщиком площади построенной квартиры. В случае же когда по физическим характеристикам (ширина, длина, высота) площадь квартиры полностью соответствует проекту, условиям договора, предусматривающим включение в общую площадь квартиры площади лоджии, а уменьшение площади произошло лишь в целях учета в технической документации, нарушения прав дольщиков не усматривается.

С учетом применения при расчете площадей лоджий понижающего коэффициента 0,5 в апелляционной жалобе истец указывает, что:

фактическая общая площадь квартиры N 177 равна 158, 5 кв.м (153,8 кв.м + 2,4 кв.м (площадь лоджии) х 2), то есть на 0,4 кв.м превышает договорную площадь;

фактическая общая площадь квартиры N 254 равна 82,2 кв.м (75,8 кв.м + 3,2 кв.м (площадь лоджии) х 2), то есть на 0,26 кв.м меньше договорной площади;

фактическая общая площадь квартиры N 255 равна 135,2 кв.м (120,2 кв.м + 7,5 кв.м (площадь лоджии) х 2), то есть на 1, 47 кв.м превышает договорную площадь.

Таким образом, меньше договорной на 0,26 кв.м является только фактическая площадь квартиры N 254, что признает ответчик в апелляционной жалобе.

По квартирам N 177 и N 255 расхождения в площадях, являющегося основанием для взыскания с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения, не установлено.

В оплату объекта долевого участия - квартиры N 254 истец перечислил ответчику 2 886 100 руб. за 82,46 кв.м общей площади.

Следовательно, передав истцу квартиру N 254 общей площадью, меньше согласованной сторонами в договоре (на 0,26 кв.м), и получив от истца в оплату указанной квартиры денежные средства в размере, рассчитанном исходя из проектной площади долевого участия, ответчик неправомерно удерживает денежные средства в размере разницы между стоимостью окончательной и первоначальной площади квартиры без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

Денежные средства в размере, превышающем стоимость общей площади переданной истцу квартиры (9 100 руб.), являются неосновательным обогащением на стороне ответчика.

Размер неосновательного обогащения определен исходя из стоимости одного квадратного метра, установленной договором (0,26 кв.м. х 35 000 руб.).

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 9 100 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении иска в остальной части следует отказать.

В настоящем деле истец также заявил о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства за период с 01.05.2009 по 10.05.2011 в размере 2 661 310 руб.

Пунктом 5.1 договоров предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или не надлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ предусмотрено, что в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

По смыслу вышеуказанных норм, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки за нарушение сроков передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, если такая передача не осуществлена в день, в который объект долевого строительства подлежал передаче.

Факт просрочки исполнения обязательства ответчик не отрицает. Соответствующих доводов суду апелляционной инстанции не приводит.

Обстоятельств, исключающих вину ответчика в нарушении срока передачи объектов долевого участия (статья 401 ГК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. Ссылка подателя жалобы на то, что ОАО "ОмскВодоканал" потребовало дополнительной платы за технологическое присоединение, как на причину нарушения сроков передачи объектов, судом апелляционной инстанции отклонена за необоснованностью и недоказанностью.

Придя к выводу, что подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (в силу ее размера), с учетом отсутствия доказательств наличия у истца негативных последствий в связи с несвоевременной передачей квартир, принимая во внимание ходатайство истца об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции уменьшил размер неустойки до суммы, соизмеримой последствиям нарушения обязательства, - 1 500 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СК "Новострой" о том, что размер неустойки уменьшен судом первой инстанции недостаточно, судом апелляционной инстанции отклонены.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В пункте 2 названного Постановления указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ООО "СК "Новострой", именно оно должно был представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность взысканной неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В материалы дела такие доказательства не представлены.

Доводы подателя жалобы о том, что взысканная судом первой инстанции сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства, являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что взыскание неустойки по 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ представляет собой минимальный размер ответственности, предусмотренной положениями действующего законодательства о долевом участии в строительстве.

Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки в разумных пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период начисления неустойки.

Оснований считать, что размер взысканных с ответчика штрафных санкций уменьшен судом первой инстанции недостаточно, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Возражения относительно уменьшения неустойки истцом не заявлено, что исключает возможность суда апелляционной инстанции пересматривать судебный акт первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы указывает, что из имеющихся в материалах дела документов не следует, что истец является правопреемником ЗАО "Башнефть-Регион" в отношении акцессорных прав по долевому участию в строительстве квартир в доме N 11, корп. 1 по ул. Волочаевская в г. Омске (а именно: права требования взыскания неустойки).

Однако из реестра прав требования по договорам участия в долевом строительстве от 05.02.2007 N 6, N 8, N 10 усматривается, что права требования по этим договорам перешли к истцу в полном объеме, специальной оговорки о непереходе права на взыскание штрафных санкций стороны не предусмотрели. В связи с чем доводы о необоснованности предъявления истцом требования о взыскании неустойки отклонены, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В удовлетворении иска о взыскании 367 049 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.04.2007 по 15.07.2011 судом первой инстанции отказано со ссылкой на то, что истец не обосновал и не представил доказательств неправомерного пользования ответчиком денежными средствами за указанный выше период.

Требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. 00 коп. на основании договора поручения от 15.07.2011 и дополнительного соглашения к договору от 31.08.2011 также оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку истцом не представлено доказательств понесенных расходов.

Возражений относительно необоснованности выводов суда первой инстанции истцом не заявлено, что в силу части 5 статьи 268 АПК РФ исключает переоценку выводов суда первой инстанции в указанной части.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО "СК "Новострой" в пользу ЗАО "Эксперт" подлежит взысканию 9 100 руб. неосновательного обогащения, 1 500 000 руб. пени. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "СК "Новострой" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20 января 2012 года по делу N А46-11607/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" в пользу закрытого акционерного общества "Эксперт" 9 100 руб. неосновательного обогащения, 1 500 000 руб. пени, 29 220 руб. 34 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Эксперт" из федерального бюджета 18 руб. 79 коп. излишне уплаченной по платежному поручению от 07.09.2011 N 337 государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Эксперт" в пользу открытого акционерного общества "Строительная компания "Новострой" 1 384 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова