Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 08АП-730/12

город Омск

17 мая 2012 г.

Дело N А81-3398/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-730/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2011 по делу N А81-3398/2011 (судья Лисянский Д.П.), по заявлению открытого акционерного общества "Мостострой-13" (ОГРН 1048900102350, ИНН 8902010763) (далее - ОАО "Мостострой-13", общество, налогоплательщик) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1048900005880, ИНН 8903000782) (далее - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, налоговый орган, инспекция)

об оспаривании решения N 06-18/5 от 03.05.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО - Медведева М.В. (паспорт, по доверенности N 8 от 10.01.2012 сроком действия по 31.12.2012), Тарковской В.С. (удостоверение, по доверенности N 47 от 14.02.2012 сроком действия по 31.12.2012) и Кислицина Д.В. (удостоверение, по доверенности N 02-13/00016 от 10.01.2012 сроком действия по 31.12.2012);

от ОАО "Мостострой-13" - Короткевич А.В. (паспорт, по доверенности от 12.10.2011 сроком действия два года), Клочихиной С.В. (паспорт, по доверенности от 12.10.2011 сроком действия два года) и Алексахиной Р.А. (паспорт, по доверенности от 12.10.2011 сроком действия два года),

установил:

Решением от 23.11.2011 по делу N А81-3398/2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования ОАО "Мостострой-13", признал недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО от 03.05.2011 N 06-18/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 12 120 821 руб., начисления соответствующей суммы пени по налогу на прибыль организаций (п.6.6 описательной части, п.п.2.6, 2.7, 3.1 резолютивной части решения инспекции от 03.05.2011);

- доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 294 589 801 руб., начисления соответствующей суммы пени по налогу на прибыль организаций, привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год в виде штрафа в размере 31 385 354 руб. (п.п.6.2, 6.3, 6.4, 6.5 описательной части, п.п.1.1, 2.6, 2.7, 3.1 резолютивной части решения инспекции от 03.05.2011);

- доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) за 4 квартал 2009 года в сумме 101 238 805 руб., начисления пени по НДС в сумме 11 584 167 руб. 06 коп., привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2009 год в виде штрафа в размере 17 975 487 руб. (п.п.1.5, 1.6 описательной части, п.п.1.2, 2.8, 3.1 резолютивной части решения инспекции от 03.05.2011);

- доначисления единого социального налога (ЕСН) за 2007 год в сумме 11 285 025 руб., начисления соответствующей суммы пени по ЕСН (п.4.4 описательной части, п.п.2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1 резолютивной части решения инспекции от 03.05.2011).

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на несоответствие выводов налогового органа представленным документам и отсутствие доказательств в их обоснование.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, инспекция просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение фактических обстоятельств дела и неверную их оценку, а также неправильное применение норм процессуального и материального права.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, с доводами инспекции не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, заверенные копии документов (протокол от 23.03.2012 N 4 допроса свидетеля Небова П.Б., служебная записка от 18.12.2009, заявление от 20.01.2012 о фактах хищения денежных средств в особо крупных размерах, протокол от 08.04.2012 N 4 допроса свидетеля Скнарина В.И, протокол от 09.04.2012 N 6 допроса свидетеля Косолапова А.Н., протокол от 09.04.2012 N 7 допроса свидетеля Косолапова А.Н., протокол от 09.04.2012 N 8 допроса свидетеля Косолапова А.Н., схема, материальный отчет за январь, решение Арбитражного суда города Москвы N А40-44937/10-50-346 от 23.08.2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу N А40-44937/10-50-346), а также ходатайство об их приобщении.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу о приобщении к материалам дела письменных дополнений к апелляционной жалобе, схемы, материального отчета за январь, решения Арбитражного суда города Москвы N А40-44937/10-50-346 от 23.08.2010, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу N А40-44937/10-50-346; отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела - дела N 021803488 от 19.04.2012, поскольку данные документы не заверены, а также в связи с появлением данных доказательств не только после проведения проверки, но и после вынесения решения судом первой инстанции; отказал в приобщении к материалам дела обвинительного заключения, поскольку не является доказательством, которое может быть положено в основу решения суда.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Считает расчет ОАО "Мостострой - 13" и определение остатка НЗП в размере 1 019 226 834 руб., неверным, необоснованным и несоответствующим первичной документации, просил решение от 23.11.2011 по делу N А81-3398/2011 отменить и принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении требований общества о признании недействительным решение МИФНС России по ЯНАО N 06-18/5 от 03.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представитель ОАО "Мостострой-13" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнениях на отзыв, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа на основании решения начальника инспекции от 01.04.2010 N 06-18/5 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Мостострой-13" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц за период с 18.03.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.02.2011 N 06-18/2 (далее - акт проверки) (т.1 л.д.50-160).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика начальником инспекции было вынесено решение от 03.05.2011 N 06-18/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее по тексту - решение инспекции от 03.05.2011, оспариваемое решение) (т.2 л.д.1-125). Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций за 2009 год в виде штрафа в размере 37 923 532 руб., НДС в виде штрафа в размере 17 975 487 руб.; по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в виде штрафа в размере 227 200 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1000 руб. Общая сумма штрафов за указанные правонарушения составила 56 127 219 руб. (п.1 резолютивной части решения).

Решением инспекции от 03.05.2011 налогоплательщику начислены пени в связи с несвоевременной уплатой (перечислением) ЕСН, НДФЛ, налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога в общей сумме 40 177 748 руб. 88 коп. (п.2 резолютивной части). Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить недоимку:

по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 12 120 821 руб., по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 327 280 689 руб., по НДС в сумме 101 238 805 руб., по ЕСН в сумме 11 290 025 руб., по транспортному налогу в сумме 28 315 руб. (п.3.1 резолютивной части решения).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.08.2011 N 168, вынесенным по апелляционной жалобе общества, решение инспекции от 03.05.2011 изменено (т.4 л.д.1-27). Размер штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год уменьшен до 31 385 354 руб., размер штрафа по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений уменьшен до 169 900 руб. Уменьшен размер предлагаемой налогоплательщику к уплате недоимки по налогу на прибыль организаций за 2009 год до 294 589 801 руб. и по ЕСН до 11 285 025 руб. Кроме того, на инспекцию возложена обязанность произвести перерасчет пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и единого социального налога. В остальной части решение инспекции от 03.05.2011 оставлено без изменения.

Несогласие с решением инспекции от 03.05.2011 в части доначисления налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.08.2011 N 168, послужило поводом для обращения общества с заявлением в арбитражный суд.

23.11.2011 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу п.п.1, 2 ст.318 НК РФ если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений данной статьи.

Для целей главы 25 Кодекса расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных Кодексом.

Согласно п.1 ст.319 НК РФ под незавершенным производством (далее - НЗП) в целях главы 25 Кодекса понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и остатки полуфабрикатов собственного производства. Материалы и полуфабрикаты, находящиеся в производстве, относятся к НЗП при условии, что они уже подверглись обработке.

Оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.

Налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости НЗП) устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.

В случае, если отнести прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) невозможно, налогоплательщик в своей учетной политике для целей налогообложения самостоятельно определяет механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей.

Сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в состав прямых расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав прямых расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 319 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, ОАО "Мостострой-13" в 2009 году осуществляло работы по строительству мостов по договору с ОАО "Ямалтранстрой" на основании договора субподряда от 01.10.2008 N 200008 (т.5 л.д.1-5).

В соответствии с положениями учетной политики общество включило в состав расходов для целей налогообложения прямые расходы в сумме 1 019 226 834 руб., понесенные в 2009 году и относящиеся к незавершенному производству, увеличив одновременно при этом доходы на 1 019 226 834 руб. В результате такого учета доходов и расходов, расходы фактически не учитывались налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли в 2009 году.

Согласно позиции инспекции, на конец 2009 года у общества имелись прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, в размере не 1 019 226 834 руб., а в размере 1 522 068 594 руб., поэтому налогоплательщик неправомерно в 2009 году увеличил выручку от реализации на сумму 1 019 226 834 руб., и завысил расходы на сумму остатка НЗП в сумме 1 522 068 594 руб. Учетная политика, которой руководствовалось общество, незаконно была изменена в середине 2009 года в нарушение п.2 ст.318, п.1 ст.319 Налогового кодекса РФ. В результате обществом была занижена налоговая база на сумму 502 841 759 руб.

Суд первой инстанции проанализировав представленные доказательства, а также доводы сторон, верно пришел к следующим выводам.

Инспекция, ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не представила ни правового, ни документального обоснования неправильного расчета обществом прямых расходов, которые относятся к незавершенному производству в соответствии со ст.319 Налогового кодекса РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае идет речь именно о ненормативных актах налогового органа, и представлении таковых расчетов в суд, не может заменить это.

В свою очередь, общество предоставляло и с возражениями на акт налоговой проверки и на дополнительных мероприятиях налогового контроля таблицу расчета расходов на сумму 1 019 226 834 руб., которые общество относило к незавершенному производству (т.5 л.д.29-35), а также акты выполненных работ по форме N КС-2, составленные между налогоплательщиком и заказчиками работ, которые подтверждают правомерность включения обществом расходов в состав затрат для целей налогообложения (т.5 л.д.36-182).

Указанная сумма НЗП состоит из суммы расходов в размере 403 533 273 руб. на работы, выполненные собственными силами, и суммы расходов в размере 615 693 562 руб. на работы, выполненные субподрядными организациями.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылки инспекции на допрос Небова П.Б., поскольку из содержания решения налогового органа не следует, что данный пункт принимался с учетом указанного допроса.

Согласно п.6.2.1 решения инспекции от 03.05.2011 (стр.67) сумма затрат на работы субподрядчиков в размере 653 922 453 руб. не включена обществом ни в расходы 2009 года, ни в остаток НЗП. Указанное утверждение не соответствует действительности, что верно отмечено судом первой инстанции.

Представленная заявителем таблица расчета НЗП (т.5 л.д.29-35) отражает только сумму расходов по работам, не принятым заказчиками (НЗП). Соответственно суммы расходов на работы субподрядчиков, не отнесенные к НЗП, общество отнесло к расходам по работам, принятым заказчиками, в связи с чем такие расходы были включены налогоплательщиком в состав затрат для целей налогообложения. Суммы, отраженные в таблице расчета НЗП в графе "Работы, принятые заказчиком", составляют суммы выручки по принятым работам из актов, подписанных между ОАО "Мостострой-13" и заказчиками. Данные суммы приведены в таблице справочно для подтверждения приемки работ заказчиком, поскольку в отношении указанных расходов инспекция предъявила претензии. То есть не включение обществом каких-либо расходов в таблицу расчета НЗП означает только, что данные расходы включались обществом в состав затрат для целей налогообложения.

Представленные заявителем документы, в том числе акты выполненных работ по форме N КС-2 (т.5 л.д.36-182) подтверждают, что не все расходы, включенные инспекцией в расчет остатка НЗП на 01.01.2010, являются таковыми. Так, указанные акты выполненных работ по форме N КС-2, составленные между обществом и заказчиками работ подтверждают, что расходы налогоплательщика на сумму 861 750 215 руб., не принятые инспекцией, являются затратами, относящимися к реализованным работам, выполненным с привлечением обществом субподрядных организаций.

При этом налоговый орган не включил в состав прямых расходов следующие суммы, представляющие собой расходы ОАО "Мостострой-13" на выполненные субподрядчиками работы и принятые генподрядчиком.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал в совокупности акты выполненных работ формы КС-2 и журнала учета формы КС-6а, поскольку налоговый орган не приводит каких-либо доводов о наличии расхождений в данных документах и их несоответствие друг другу, судом первой инстанции недостатков выявлено не было.

По п. 6.2.3 решения инспекции от 03.05.2011. Согласно приложению N 25 к решению инспекции от 03.05.2011 из состава расходов по работам, принятым генподрядчиком, исключена сумма 80 572 382 руб. на работы, выполненные ООО "МосСтройИнвест". В то же время данные работы были переданы обществу субподрядчиком - ООО "МосСтройИнвест" актом по форме N КС-2 от 30.11.2009 и переданы обществом заказчику - ОАО "Ямалтрансстрой" актом по форме N КС-2 от 30.11.2009 (т.6 л.д.44-51). Таким образом, данные работы не могут включаться в НЗП в соответствии с п.1 ст.319 НК РФ.

Инспекция указала на то, что обществом были учтены расходы на аналогичные виды работ, выполненных иным субподрядчиком, а именно, ООО "СП К2К" (стр.67 решения инспекции от 03.05.2011).

По данному эпизоду налогоплательщик пояснил, что для выполнения работ, переданных впоследствии генподрядчику (заказчику) ОАО "Ямалтрансстрой", субподрядчики общества ООО "МосСтройИнвест" и ООО "СП К2К" частично выполняли аналогичные работы, но выполнение работ обоих субподрядчиков было обусловлено производственной необходимостью. ООО "СП К2К" осуществило работы по устройству шпунтового ограждения котлована одной опоры моста на 474 км Новой железнодорожной линии "Обская-Бованенково". При производстве работ по сооружению опоры моста выяснилось, что фактическая геология грунтов не совпадает с проектной, в связи с чем возникла необходимость изменения конструкции опоры.

Шпунтовое ограждение котлована не позволяло выполнять работы по строительству измененной конструкции опоры, поэтому было принято решение о его извлечении. После принятия решения о конструкции опоры необходимо было произвести новые работы по устройству данной опоры со всеми сопутствующими вспомогательными работами, в том числе, и по устройству шпунтового ограждения котлована. Для выполнения указанных работ обществом было привлечено ООО "МосСтройИнвест".

Приведенные выше обстоятельства подтверждаются представленной в материалы дела служебной запиской от 07.07.2009 (т.6 л.д.52).

Инспекция в отзыве на заявление указала, что данная служебная записка не подтверждает согласование спорных работ с генподрядчиком.

Служебная записка от 07.07.2009 адресована главному инженеру ОАО "Мостострой-13" и объясняет появившуюся необходимость проведения дополнительных работ. При этом стоимость таких работ относится на налогоплательщика, в связи с чем не согласовывается и не возмещается генподрядчиком, т.к. ему передается лишь конечный результат работ. До передачи результата работ все риски гибели промежуточного результата несет заявитель как подрядчик и именно он был обязан произвести дополнительные работы для передачи результата работ генподрядчику.

Такой вывод соответствует правовой позиции, отраженной в п.18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что данные работы не должны были относится на подрядчика, а должны быть оплачены заказчиком, поскольку правовая оценка договорных отношений и установленных им обязательств налоговым органом даваться не может, кроме того доказательств отсутствия реальности произведенных работ в материалы дела не представлено.

Таким образом, приобретение работ как у ООО "МосСтройИнвест", так и у ООО "СП К2К" было экономически обоснованным и необходимым для выполнения обществом своих обязательств перед генподрядчиком - ОАО "Ямалтрансстрой".

Судом апелляционной инстанции, не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции оставил без внимания взаимозависимость ОАО "Ямалтрансстрой" с ОАО "Мостострой", так как достоверных доказательств в его подтверждение не представлено.

По п.6.2.4 решения инспекции от 03.05.2011. Согласно приложению N 25 к решению инспекции от 03.05.2011 из состава расходов по работам субподрядчика ООО "Компания "Альянс", принятым генподрядчиком, исключена сумма 539 705 458 руб. Инспекция указывает на несовпадение объемов работ и расценок в актах, подписанных с субподрядчиком, и с генподрядчиком.

В силу ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, ООО "Компания "Альянс" выполняло для общества различные виды работ при строительстве мостов на км 426, км 434, км 436, км 442, км 452, км 465, км 474, км 479, км 485 Новой железнодорожной линии "Обская-Бованенково". Приемка выполненных ООО "Компания "Альянс" работ производилась обществом по актам формы N КС-2 от 31.03.2009, 30.04.2009, 31.05.2009 и 30.06.2009 (т.6 л.д.53-147).

У общества данные работы приняты генподрядчиком - ОАО "Ямалтрансстрой" в соответствии с п.2.2 договора субподряда от 01.10.2008 N 200008 и в соответствии с п.6.1.1 договора субподряда от 09.09.2009 N 501/2009 по актам формы N КС-2 от 30.06.2009, 31.08.2009, 31.12.2009 (т.6 л.д.47-51).

Обществу данные виды работ оплачивались по сметной документации, составленной генпроектировщиком и утвержденной генподрядчиком.

Таким образом, виды работ, выполненные субподрядчиками, полностью соответствуют видам работ, согласованным с генподрядчиком. Данный вывод подтверждается представленными заявителем сравнительными таблицами актов (т.6 л.д.157-172).

Указанные работы были приняты генподрядчиком, о чем свидетельствует таблица расчета НЗП по субподрядчику ООО "Компания "Альянс" (т.5 л.д. 29-35), а также акты выполненных работ (т.6 л.д. 47-51).

В связи с этим, данные работы не могут относиться к НЗП в соответствии с п.1 ст.319 Налогового кодекса РФ.

Инспекция в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе указывает на то, что сметная документация, которую общество передает субподрядчикам, должна быть частью сметной документации генподрядчика, акты приемки-передачи работ, составляемые обществом с субподрядчиком, и акты, составляемые обществом с генподрядчиком должны иметь абсолютно идентичные наименования видов работ, стоимость материалов, в связи с чем, установив расхождения, исключила суммы расходов на работы ООО "Компания "Альянс".

Между тем налоговым органом не учтено, что в соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.704 Гражданского кодекса РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

При этом подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п.1 ст.706 Гражданского кодекса РФ). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Такой подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора (п.2 ст.706 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку договор, заключенный обществом с генподрядчиком, и договоры, заключенные обществом с субподрядчиками, являются абсолютно самостоятельными договорами (имеющими, в том числе, различные предметы договоров, права и обязанности сторон, сроки), то и акты приемки-передачи работ, составляемые обществом с субподрядчиком, и акты, составляемые обществом с генподрядчиком, не имеют зеркального отражения наименования видов работ, стоимости материалов, единичных расценок работ, стоимости выполняемых работ.

Состав работ либо их наименование может отличаться в актах, подтверждающих расходы общества, и в актах, подтверждающих реализацию работ генподрядчику, по причине составления самостоятельных смет на выполнение работ по договорам с генподрядчиком и с субподрядчиками.

Поскольку предметы договоров различны (с субподрядчиками заключались договоры на выполнение только части работ, передаваемых впоследствии генподрядчику) то и сметы на выполнение таких работ отличаются, соответственно и в актах приемки-передачи, также имеются отличия. Данные обстоятельства соответствуют приведенным выше положениям Гражданского кодекса РФ.

В связи с изложенным, учитывая составление самостоятельных смет на работы с генподрядчиком и с субподрядчиками, наличие различий в содержании актов приемки-передачи работ не противоречат нормам Гражданского кодекса РФ, кроме того, могут отличаться планируемая и фактически примененная технология работ при условии достижения заданных параметров результата работ. Также, по согласованию с заказчиком строительства и генпроектировщиком строительства были внесены изменения в конструктивы опор мостов.

Из протоколов следует, что на технических совещаний заказчика, генпроектировщика, генподрядчика от 15.03.2007 и 19.02.2009 (т.6 л.д.148-152), изменения в сметную документацию по решению заказчика (ООО "Газпромтранс") не вносились, в связи с чем дополнительные работы не должны быть согласованы дополнительными соглашениями к договору с генподрядчиком, поскольку они не влекут изменение сметы строительства.

Таким образом, исключение из состава расходов затрат по оплате работ по причине расхождений между актами, подписанными с субподрядчиками и актами, подписанными с генподрядчиком по наименованиям и объемам работ, стоимости материалов, является незаконным и необоснованным. На данном основании также неправомерно исключение из состава расходов стоимости работ, выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком, но превышающую стоимость работ, оплаченных генподрядчиком.

Суд апелляционной инстанции акцентирует внимание, что инспекцией не оспаривается экономическая оправданность расходов, а также получение обществом в конечном итоге прибыли от своей основной деятельности, в частности, от реализации результатов работ по договорам с генподрядчиком, в связи с чем, получение налогоплательщиком убытка при выполнении части работ не может служить основанием для включения данных расходов в состав НЗП.

Возможность получения юридическим лицом убытков от осуществления деятельности предусмотрена п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ.

Инспекция при сравнении актов приемки-передачи работ, составленных обществом с субподрядчиком, и актов, составленных обществом с генподрядчиком, исключила из расходов и отнесла к НЗП расходы, отраженные в актах генподрядчика.

Суд первой инстанции обоснованно привел следующий пример: по объекту Мост на 426 км генподрядчиком в составе работ принята стоимость 322,758 куб. м бетона различных марок. Инспекцией к расходам отнесена стоимость только 250,632 куб. м бетона.

Следовательно, расходы на приобретение работ у ООО "Компания "Альянс" стоимостью 539 705 458 руб., результаты которых переданы генподрядчику, необоснованно исключены налоговым органом из состава расходов соответствующего периода.

По п.6.2.5 решения инспекции от 03.05.2011. Согласно приложению N 25 к решению инспекции от 03.05.2011 в расчет НЗП налоговым органом включена сумма расходов на устройство антикоррозионной защиты объекта Мост через реку Юрибей в размере 228 760 075 руб., в то же время данные работы были переданы обществу субподрядчиком - ООО "Норднефтегазстрой" по актам формы N КС-2 от 31.08.2009 и от 30.09.2009 (т.6 л.д.153-156) и переданы заказчику - ОАО "Нефтересурсы" по договору от 20.12.2006 N НР-86/Д, по актам формы N КС-2 от 31.08.2009, от 30.09.2009, от 31.10.2009 (т.5 л.д.17-28, т.6 л.д.1-41).

Оплата выполненных ООО "Норднефтегазстрой" работ производилась по фактически выполненным субподрядчиком работам. Результат работ - полный комплекс работ по антикоррозионной защите объекта был передан генподрядчику. Все расходы, произведенные обществом, были направлены на получение данного результата, то есть для выполнения работ, заказанных обществу генподрядчиком, и иная реализация результатов работ субподрядчика не предусматривалась.

Осуществление обществом указанных расходов соответствует норме п.1 ст.705 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, данные работы не могут относиться к НЗП в соответствии с п.1 ст.319 НК РФ. Следовательно, инспекция неправомерно не включила 861 750 215 руб. в состав прямых расходов, что привело к неверному исчислению суммы НЗП в размере 1 118 535 321 руб., относящихся к работам, выполненным субподрядчиками, и доначислению налога на прибыль.

Общество не допустило занижения суммы налога, включив в состав затрат прямые расходы, понесенные в 2009 году и относящиеся к незавершенному производству.

Исходя из п. 2 ст. 318, п.1 ст.319 НК РФ сумма НЗП не подлежит включению в расходы, пока соответствующие работы не реализованы (приняты заказчиком).

Общество отражало доходы и расходы по договорам строительного подряда согласно правилам, установленным Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров строительного подряда" (ПБУ 2/2008), утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.10.2008 N 116н (далее по тексту - ПБУ 2/2008).

Согласно п.23 ПБУ 2/2008 в случае, когда достоверное определение финансового результата исполнения договора в какой-то отчетный период невозможно, но существует вероятность, что расходы, понесенные при исполнении договора, будут возмещены, выручка по договору признается в отчете о прибылях и убытках в величине, равной сумме понесенных расходов, которые в этот отчетный период считаются возможными к возмещению.

Использование такой методики привело к тому, что общество определило сумму расходов, понесенную по работам, не принятым заказчиком (сумма НЗП) и признало доходы и расходы в сумме, равной НЗП 1 019 226 834 руб. согласно таблице расчета НЗП (т.5 л.д.29-35).

Фактически одновременное включение суммы НЗП в доходы и расходы означает не включение НЗП в состав расходов, т.е. соответствует положениям п.1 ст.319 Налогового кодекса РФ.

Следовательно, общество определило остаток НЗП на конец 2009 года, включив его в расходы и ровно на эту же сумму увеличив доходы, что исключает возникновение недоимки по налогу на прибыль организаций, что верно отмечено судом первой инстанции.

Факт завышения обществом доходов на сумму принятого НЗП в размере 1 019 226 835 руб. не опровергается ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Как верно указал суд первой инстанции, изменения в учетную политику общества на 2009 год, внесённые приказом от 01.10.2009 N Про314б (т.15 л.д.1), не привели к нарушениям налогового законодательства, поскольку эти изменения были применены налогоплательщиком с начала налогового периода 2009 года.

Налоговым периодом по налогу на прибыль является год, налоговая база определяется нарастающим итогом (ст.ст.274, 285 Налогового кодекса РФ). В связи с этим издание приказа в октябре 2009 года не исключает возможность применения налогоплательщиком его положений начиная с 01.01.2009.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что изменение учетной политики было обусловлено введением в действие ПБУ 2/2008 (ст. 313 НК РФ), которым были изменены правила определения финансового результата по договорам подряда, а также с учетом положений п.2 ст.271 НК РФ, при этом данные действия также были произведены для сближения налогового и бухгалтерского учётов.

Кроме того, факт внесения обществом изменений в учетную политику не имеет в данном случае существенного значения, поскольку фактически действия общества не привели к занижению суммы налога, на что указано выше.

По п.п.1.6, 6.3 решения инспекции от 03.05.2011. Между ОАО "Мостострой-13" и ЗАО "Уралспецмаш" были заключены договоры субподряда от 21.02.2008 N 21/02/08-Суб, от 29.04.2009 N 29/04/09-Суб, в соответствии с которыми ЗАО "Уралспецмаш" обязалось выполнять субподрядные работы на объектах строительства Новой железнодорожной линии Обская-Бованенково (т.7 л.д.20-27). В 2009 году общество включило в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций затраты на приобретение работ по указанным договорам в размере 72 494 141 руб. Расходы в размере 346 339 861 руб. общество не учитывало для целей налогообложения в 2009 году, признав их остатками незавершенного производства.

С точки зрения инспекции общество в нарушение ст.ст.171, 172, п.1 ст.252 НК РФ неправомерно включило в состав вычетов по НДС и в состав расходов по налогу на прибыль организаций стоимость работ по договорам с ЗАО "Уралспецмаш", поскольку факт выполнения работ не подтвержден документально, а также установлено, что ООО "Автокомплект", привлеченное ЗАО "Уралспецмаш" для выполнения работ, обладает признаками недобросовестного налогоплательщика и не могло провести работы.

В связи с этим обществу отказано в признании расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 418 034 002 руб., вычетов по НДС в сумме 75 390 120 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции исказил позицию налогового органа, поскольку решение инспекции четко содержит вывод о том, что собраны доказательства не выполнения ООО "Автокомплект" СРМ. В отношении ЗАО "Уралспецмаш" сделан вывод о заключении договора с заявителем с целью получения налоговой выгоды, при этом не указано, что имеются доказательства непроведения работ.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Расходы и их содержание (производственная направленность) могут подтверждаться договорами, актами, счетами, платежными и другими документами.

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и являются экономически оправданными.

В соответствии с п.1 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия, при которых подлежат вычету суммы налога на добавленную стоимость, определены п.1 ст.172 НК РФ. Согласно указанной норме налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей названного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, а также суммы налога, предъявляемые к вычету, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного к вычету, обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст.252 НК РФ.

По смыслу положений п.7 ст.3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем в силу ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и отнесения на расходы сумм понесенных затрат по сделкам налогоплательщика с его контрагентами. Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету и отнесения на расходы затрат по сделкам с данными контрагентами, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами.

Материалами дела подтверждается, что в 2009 году общество включило в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль по спорным договорам расходы в размере 72 494 141 руб.

Инспекция ссылается на налоговый регистр, представленный обществом в ходе проверки, в котором вся сумма расходов по работам ООО "Уралспецмаш" отнесена к расходам текущего налогового периода. Однако данный налоговый регистр сформирован в соответствии с применяемой налогоплательщиком учетной политикой.

Расходы в размере 346 339 861 руб. общество не учитывало для целей налогообложения в 2009 году, признав их остатками незавершенного производства, поскольку в 2009 году отсутствовали акты приемки выполненных работ заказчиком. На сумму данных расходов обществом в 2009 году была увеличена общая сумма доходов.

То есть данные расходы были включены в состав остатков незавершенного производства, составляющих в 2009 году сумму в размере 1 019 226 834 руб., а также на аналогичную сумму была увеличена общая сумма дохода, что подтверждается таблицей расчета НЗП (т.5 л.д.29-35).

Таким образом, исключение из состава расходов для целей налогообложения в 2009 году суммы в размере 346 339 861 руб. и доначисление в этой связи налога на прибыль незаконно, поскольку общество, как было указано выше, учитывало для целей налогообложения в 2009 году расходы только в размере 72 494 141 руб.

В части расходов на сумму 72 494 141 руб., суд первой инстанции также сделал правомерные выводы.

Общество правомерно включило в состав затрат для целей исчисления налога на прибыль расходы по оплате работ, оказанных ЗАО "Уралспецмаш" по вышеуказанным договорам, поскольку данные расходы отвечают всем требованиям ст.252 НК РФ.

Как указывалось ранее, обществом были заключены договоры субподряда с ОАО "Ямалтрансстрой" от 01.10.2008 N 200008 и от 09.09.2009 N 501/209, предметом которых являлось выполнение работ на объектах строительства Новой железнодорожной линии Обская-Бованенково. Для выполнения работ по указанным договорам ОАО "Мостострой-13" заключило договоры субподряда с ЗАО "Уралспецмаш" от 21.02.2008 N 21/02/08-Суб и от 29.04.2009 N 29/04/09-Суб.

Перечень работ согласовывался сторонами в локальных ресурсных сметах работ, объектных сметах (т.7 л.д.73-122). Работы по договорам были выполнены ЗАО "Уралспецмаш" и приняты ОАО "Мостострой-13", что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, а также счетами-фактурами (т.7 л.д.123-169).

Указанные акты и справки содержат необходимые данные для принятия к учету в соответствии с требованиями ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Счета-фактуры соответствует требованиям ст.169 НК РФ. Это обстоятельство не оспаривалось заинтересованным лицом.

Так, по договору субподряда от 21.02.2008 N 21/02/08-Суб согласно актам выполненных работ от 31.12.2009 NN 2281, 2282, 2284, 2285 на объектах "Мост 283 км", "Мост 293 км", "Мост 311 км", "Мост 341 км" ЗАО "Уралспецмаш" выполняло работы по устройству антикоррозийной защиты металлоконструкций опор и пролетов мостов. Согласно акту выполненных работ от 31.12.2009 N 2283 на перегоне разъезда 13 - разъезда 15 ЗАО "Уралспецмаш" выполняло работы по сооружению водопропускной трубы. Согласно актам выполненных работ от 31.12.2009 N 2286 и N 2287 на участке железнодорожной линии разъезда "Хралов" - станция "Сохонто" на объекте "Мост на 360 км" ЗАО "Уралспецмаш" выполняло вспомогательные работы, предусмотренные сметами, подробный перечень которых содержится в указанных актах.

По договору субподряда от 29.04.2009 N 29/04/09-Суб согласно акту выполненных работ от 31.12.2009 N 2280 на объекте "Металлический мост на 539 км" ЗАО "Уралспецмаш" выполняло работы по устройству площадок для складирования материалов и стоянки техники в паводковый период.

Указанные работы включали в себя: разработку грунта, отсыпку площадок дренирующим грунтом, уплотнение грунта, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка под плиты, укладку сборных железобетонных плит и другие работы.

Таким образом, все расходы на оплату субподрядных работ ЗАО "Уралспецмаш" связаны с основной хозяйственной деятельностью общества и являются экономически оправданными, что не оспаривается заинтересованным лицом.

Экономическая оправданность расходов подтверждается также финансовым результатом хозяйственной деятельности общества за 2008-2009 годов, по итогам которых общество получило как бухгалтерскую, так и налогооблагаемую прибыль. Так, прибыль ОАО "Мостострой-13" в 2008 году составила 1 716 394 тыс.руб., обществом за 2008 год был уплачен налог на прибыль организаций в размере 411 934 тыс.руб.

Прибыль в 2009 году составила 549 237 тыс.руб., обществом за 2009 год был уплачен налог на прибыль организаций в размере 109 847 тыс.руб. Указанные обстоятельства подтверждаются данными деклараций по налогу на прибыль организаций за 2008 и 2009 годы (т.7 л.д.38-72).

Суд первой инстанции правильно указал, что представленные в материалы дела документы подтверждают, что расходы по договорам субподряда, заключенным с ЗАО "Уралспецмаш", являются экономически оправданными и документально подтвержденными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму затрат и на вычет соответствующих сумм НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

Обосновывая свою позицию, инспекция указывает на то, что работы по договорам субподряда не выполнялись ни ЗАО "Уралспецмаш", ни ООО "Автокомплект", которое было привлечено ЗАО "Уралспецмаш" для выполнения своих обязательств по указанным договорам.

Между тем, данные доводы инспекции не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Так например, выполнялись работы по устройству площадок для складирования материалов и стоянки техники в паводковый период на мосту 539 км Новой железнодорожной линии Обская-Бованенково, участок железнодорожной линии Бованенково-Карская; по устройству вспомогательных сооружений для строительства мостов Новой железнодорожной линии Обская-Бованенково, участок железнодорожной линии разъезд "Хралов" - станция "Сохонто" (км 266 - км 366) и комплекс работ по антикоррозийной защите металлических конструкций пролетных строений мостов и опор мостов и другие работы.

Принятие генподрядчиком - ОАО "Ямалтрансстрой" указанных работ по договору субподряда от 09.09.2009 N 501/209 на объектах строительства Новой железнодорожной линии Обская-Бованенково подтверждает реальность выполнения работ по договорам субподряда с ЗАО "Уралспецмаш".

Кроме того, для подтверждения фактического выполнения работ обществом был направлен запрос в адрес ЗАО "Уралспецмаш" с просьбой предоставить списки техники, работников и документы, касающиеся выполнения строительных работ по договорам субподряда (т.7 л.д.170).

ЗАО "Уралспецмаш" письмами от 22.04.2011 N 1301 и от 22.04.2011 N 1302 представило список техники и работников, находившихся на объектах стройки Новая железнодорожная линия Обская-Бованенково, а также сообщило, что для выполнения работ привлекалось ООО "Автокомплект" (т.7 л.д.171-175).

В суде первой инстанции заявителем было представлено письмо ЗАО "Уралспецпаш" от 10.11.2011 N 2710, в котором указано, что техника и работники ЗАО "Уралспецпаш", которые находились в районе строительства железнодорожной линии Обская-Бованенково, участвовали в выполнении работ по договорам с разными контрагентами на нескольких объектах. Техника доставлялась в район строительства в различные периоды (ноябрь 2008 года - апрель 2009 года). В связи с этим на момент заключения договоров с ОАО "Мостострой-13" основной объем техники уже находился в районе г. Лабытнанги. Доставка техники в г. Лабытнанги осуществлялась своим ходом по зимнику из г. Надым.

Инспекция по требованию от 02.06.10 N 12-11/2482/3667 получила от ЗАО "Уралспецмаш" договоры, акты выполненных работ от 31.12.2009 N 1115-1125, справки о стоимости выполненных работ, книги покупок и продаж за 4 квартал 2009 года, из которых следует, что сумма дохода ЗАО "Уралспецмаш" по договорам субподряда (разница между суммами, полученными от ОАО "Мостострой-13" и суммами, перечисленными за работы ООО "Автокомплект") составляет 4 185 666 руб. (абз.4 стр.74 решения инспекции от 03.05.2011).

В свою очередь ООО "Автокомплект" по запросу инспекции (поручение от 26.10.2010 N 06-18/04539) для подтверждения факта выполнения работ также представило: договор на поставку материалов (песок, ПГС, плиты дорожные, сталь, щебень, шпалы и т.д.) от 10.02.2009 N 5-МА/09, заключенный с ООО "Спецтехника"; договор на оказание транспортных услуг от 12.04.2009 N ЗА/2009, заключенный с ООО "Техноторг".

Следовательно, представленные заявителем документы в полной мере подтверждают реальное выполнение работ по договорам субподряда, заключенным с ЗАО "Уралспецмаш".

Инспекция в обоснование своей позиции о том, что работы по договорам субподряда с ЗАО "Уралспецмаш" фактически выполнялись обществом собственными силами, ссылается на протоколы допросов работников ОАО "Мостострой-13" А.М. Забровского, В.И. Радионова, Н.В. Бакалдина, С.В. Демьянца, Р.А. Кириенко (т.8 стр.1-18).

Суд первой инстанции давая оценку доказательствам, верно указал, что налоговым органом не подтверждено и не обосновано ссылками на материалы дела то обстоятельство, что опрошенные работники в силу выполняемых ими трудовых функций или занимаемых должностей должны были знать о привлечении тех или иных субподрядных организаций к выполнению работ.

Анализ допросов позволил суду первой инстанции прийти к верному выводу, что суждения работников о факте отсутствия привлечения ЗАО "Уралспецмаш" или ООО "Автокомплект" к выполнению работ основаны на внешних наблюдениях, в частности надписи на вагончиках и технике, что никак не может являться подтверждением их предположений.

Кроме того, сама инспекция указывает, что показания работников относятся только к двум объектам из одиннадцати, на которых производились работы. Так, допрошенные лица не представили никакой информации в отношении осуществления строительных работ на следующих объектах: перегон разъезда 13 - разъезда 15; железнодорожная линия "Обская-Бовавенково" мост на 283 км; железнодорожная линия "Обская-Бовавенково" мост на 293 км; железнодорожная линия "Обская-Бовавенково" мост на 360 км; железнодорожная линия "Обская-Бовавенково" мост на 539 км.

Также договорами субподряда с ЗАО "Уралспецмаш" не было предусмотрено для общества никаких обязательств по материально-техническому снабжению, а также по организации питания, проживания и прочего обслуживания работников, прибывающих для выполнения работ от ЗАО "Уралспецмаш".

Указанными договорами субподряда не предусмотрена обязанность общества по организации охраны техники или какие-либо иные обязательства, которые могли бы быть дополнительно оформлены документами, подтверждающими прибытие на строительные площадки техники, во исполнение ЗАО "Уралспецмаш" своих обязательств по рассматриваемым договорам субподряда.

То обстоятельство, что ООО "Автокомплект" не имеет лицензии на выполнение строительных работ не свидетельствует о нереальности работ, поскольку ООО "Автокомплект" могло привлечь для выполнения соответствующих работ иных лиц, что и было сделано.

В п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О объем действий налогоплательщика, совершения которых достаточно для вывода о том, что налогоплательщик проявил должную степень заботливости и осмотрительности в выборе контрагента не может выходить за пределы тех проверочных мероприятий, которые одна коммерческая организация обязана осуществлять в отношении другой коммерческой организации в силу закона или обычаев делового оборота.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09 налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Договоры на выполнение работ заключались обществом с ЗАО "Уралспецмаш", при этом общество никаким образом не участвовало в выборе ЗАО "Уралспецмаш" своего контрагента - ООО "Автокомплект". Иное инспекцией не доказано.

В рамках настоящего дела должна оцениваться именно осмотрительность, проявленная ОАО "Мостострой-13" при выборе своего непосредственного контрагента, которым являлось ЗАО "Уралспецмаш".

Заявитель на момент заключения договоров субподряда с ЗАО "Уралспецмаш", имел следующую информацию о нем:

- ЗАО "Уралспецмаш" является многопрофильной организацией, входящей в холдинг компаний, основной деятельностью которой является поставка строительной и другой специальной техники и автомобилей, кроме того данная организация выполняет различные строительные работы на основании лицензии от 27.02.2006 N 696562, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, на осуществление строительных работ различных видов (т.7 л.д.37);

- ЗАО "Уралспецмаш" имеет свой сайт в сети Интернет, на котором размещена подробная информация о деятельности организации (т.7 л.д.31-36).

Обществу было известно что, в состав холдинга компаний входит такое крупное предприятие как "Уральский завод спецтехники", который производит спецтехнику, в том числе нефтепромысловое и ремонтное оборудование.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа ЗАО "Уралспецмаш" является официальным дилером ОАО "Автомобильный завод "Урал", ОАО "НЕФАЗ" и ОАО "ЧКПЗ". ЗАО "Уралспецмаш" работает со многими организациями, расположенными в том числе в г. Лабытнанги. Для указанных целей сотрудники ЗАО "Уралспецмаш" постоянно выезжают в командировки как в г. Лабытнанги, так и в г. Салехард. От ЗАО "Уралспецмаш" работают сервисные центры в г. Надым, а также в г. Новый Уренгой.

Кроме того, в г. Лабытнанги ЗАО "Уралспецмаш" имеет свою дочернюю организацию ООО "Ямалтрансуралсервис", что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (т.7 л.д.1-19).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что на территории Ямало-Ненецкого автономного округа данная организация осуществляла в проверяемый период активную производственную деятельность.

Следовательно, на момент заключения обществом договоров субподряда ЗАО "Уралспецмаш": было достаточно известной компанией и вело активную деятельность в Ямало-Ненецком автономном округе; имело лицензию на осуществление строительных работ; имело хорошую деловую репутацию. Инспекцией не установлено участие ЗАО "Уралспецмаш" в каких-либо схемах, а также неуплата ЗАО "Уралспецмаш" установленных налогов и сборов.

Кроме того, заключая договоры субподряда, общество предусмотрело в них дополнительную ответственность исполнителя (ЗАО "Уралспецмаш") за ненадлежащее выполнение работ (раздел 8 договоров).

Следовательно, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента - ЗАО "Уралспецмаш".

При этом общество не может нести ответственности за действия контрагента ЗАО "Уралспецмаш" - ООО "Автокомплект" и контрагентов самого ООО "Автокомплект".

При этом ООО "Автокомплект" является действующей организацией, представляющей документы по требованию, находится по месту регистрации, на что указано в оспариваемом решении (стр.75).

Из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, следует, что истолкование ст.57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также вести в установленном порядке учет организаций и физических лиц возложена в силу ст.32 НК РФ на налоговые органы. Указанная функция не может быть переложена на налогоплательщика при осуществлении им гражданско-правовых сделок. В то же время, действующее законодательство о государственной регистрации юридических лиц устанавливает явочный порядок регистрации, ответственность за предоставление в регистрирующий орган недостоверных сведений лежит на заявителе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод инспекции о взаимозависимости заявителя и ЗАО "Уралспецмаш", поскольку он основан на публикации в средствах массовой информации, и не подкреплен относимыми и допустимыми доказательствами по делу (ст. 64, 68 АПК РФ).

Таким образом, налоговым органом не доказано, что обществом не были приняты все возможные меры для проверки правоспособности своего контрагента, что могло бы свидетельствовать об отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагентов и поставщиков.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обществом были выполнены условия, предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС, им были представлены счета-фактуры, выставленные ЗАО "Уралспецмаш", подтверждающие обоснованность заявленных вычетов (т.7 л.д.123-169). При этом все счета-фактуры выставлены с выделенными суммами НДС в соответствии со ст.169 НК РФ.

По п.п.1.5 и 6.4 решения инспекции от 03.05.2011. Общество по договору подряда с ОАО "Нефтересурсы" осуществляло строительство моста через реку Юрибей, для производства которого приобретало строительные материалы.

По мнению налогового органа, в нарушение ст.ст.171, 172 п.1 ст.252 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций стоимость трубы 1020 мм и материалов, списанных в январе 2009 года, а также в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумму налога, предъявленного ООО "Автокомплект" при поставке строительных материалов.

Позиция инспекции основана на том, что: на момент списания трубы 1020 в производство она не была поставлена; не подтверждена транспортировка материалов, поставленных ООО "Автокомплект"; средства со счетов ООО "Автокомплект" перечисляются на счета других организаций по фиктивным сделкам.

Между тем, инспекцией не было учтено следующее, в связи с отсутствием трубы диаметром 1020 мм, которая была предусмотрена первоначально в сметной документации, обществом было принято решение не останавливать строительство моста, а продолжить его, использовав имеющуюся в наличии трубу иного диаметра (1420 мм).

При принятии данного решения общество руководствовалось: технологической допустимостью замены трубы меньшего диаметра на трубу большего диаметра; наличием необходимого объема трубы, технические параметры которой допустимы при строительстве данного моста; недопущением простоя техники и людей (завершение строительства моста в сроки, определенные заказчиком).

Возможность использования трубы иного диаметра, имеющей лучшие технические характеристики по отношению к трубе, предусмотренной сметной документацией, факт согласования принятия решения о замене трубы диаметром 1020 мм на трубу диаметром 1420 мм подтверждается протоколом технического совещания по строительству мостов от 23.10.2008 (т.8 л.д.91-92). В результате этого в строительстве была использована труба диметром 1420 мм.

Использование трубы диметром 1420 мм подтверждают и показания свидетелей: прораба Заборовского А.М (протокол допроса от 11.04.2011) (т.8 л.д.1-5), сварщика Демьянца С.В. (протокол допроса от 11.04.2011) (т.8 стр.6-10).

Использованная при строительстве труба диметром 1420 мм была поставлена обществу ранее и не ООО "Автокомплект", как указывает инспекция, а компаниями ОАО "Ямалтранстрой" по договору поставки от 01.01.2008 N 2/2008 и ОАО "Нефтересурсы" по договору поставки от 20.12.2006 N НР-84/Д (т.8 л.д.19-25). Факт поставки обществу трубы диаметром 1420 мм подтверждается товарными накладными (т.8 л.д.26-31), на основании изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств поставки трубы.

Наличие у общества трубы диаметром 1420 мм в количестве 2 787,522 т на складе на 31.12.2008 (на дату, предшествующую дате списания материала в производство) подтверждается ведомостью по партиям товаров на складах за декабрь 2008 года (т.8 л.д.32-40), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 10.01 за декабрь 2008 года (т.8 л.д.41-49), материальным отчетом за декабрь 2008 года (т.8 л.д.50-59), а также бухгалтерской справкой (т.8 л.д.60).

Факт использования трубы диаметром 1420 мм при строительстве моста подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, свидетельствующими о сдаче обществом работ заказчику (т.8 л.д.62-73).

Указанные обстоятельства инспекцией в ходе проверки не опровергнуты, доказательства иного заинтересованным лицом в порядке ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ в суд представлены не были.

Таким образом, инспекция ошибочно сделала вывод об отсутствии у общества материала.

Суд первой инстанции, верно указал, что доводы в отношении поставщика труб диаметром 1020 мм ООО "Автокомплект" не имеют отношения к спорным расходам, поскольку фактически использовалась труба диаметром 1420 мм, поставленная другими контрагентами.

Доводы апелляционной жалобы по данному пункту не опровергают вышеизложенных выводов суда первой инстанции, а лишь излагают иную позицию инспекции.

Общество также отметило, что в отчетах о расходовании материалов в январе 2009 года было ошибочно указано на расходование трубы диаметром 1020 мм, вместо 1420 мм.

Как верно отметил суд первой инстанции, данная ошибка при оформлении документов сама по себе не может служить основанием для доначисления налогов, начисления пеней и привлечения налогоплательщика к ответственности.

Доказательства того, что в действительности при строительстве моста общество использовало именно трубу диаметром 1020 мм, заинтересованное лицо в нарушение ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ в суд первой инстанции не представило.

Таким образом, общество не допустило занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год, стоимость использованного в производстве материала (трубы диаметром 1420 мм) на сумму 92 209 673 руб. правомерно была включена в состав расходов.

Общество также пояснило относительно расходов на приобретение материалов, указанных на стр.93 решения инспекции от 03.05.2011, что указанные материалы, приобретенные у ООО "Автокомплект", ошибочно были списаны в производство в январе 2009 года, хотя должны были быть списаны в декабре 2009 года.

Вместе с тем, ошибочный учет обществом расходов не в том месяце, но в соответствующем налоговом периоде (году), не может являться основанием для исключения затрат для целей налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обществом и в данном случае также были выполнены условия ст. 171, 172 НК РФ. ООО "Автокомплект" по договору от 12.10.2009 N 12/10/09-П поставило ОАО "Мостострой-13" строительные материалы на сумму 169 255 822 руб., включая НДС в размере 25 818 685 руб. (т.8 л.д.74-78). Поставка материалов подтверждается актом приема-передачи, товарными накладными, счетами-фактурами (т.8 л.д.79-90). Счета-фактуры на поставку материалов оформлены в соответствии с требованиями ст.169 НК РФ.

В рамках допроса руководитель ООО "Автокомплект" Лебедкин Н.А. подтвердил свои отношения с обществом и поставку материалов. Инспекцией не установлено, что сумма НДС, предъявленная обществу, не отражена в книге продаж и налоговой декларации ООО "Автокомплект".

В части отсутствия документов, подтверждающих транспортировку поставляемых материалов, суд первой инстанции верно отметил, что доставка товаров согласно п.4.1 договора от 12.10.2009 N 12/10/09-П осуществлялась ООО "Автокомплект", доставка являлась обязанностью продавца, и общество не должно иметь транспортных документов, поскольку не вступало в отношения по перевозке товара.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод инспекции, приведенный и в апелляционной жалобе, о перечислении денежных средств со счетов ООО "Автокомплект" на счета других юридических лиц по сомнительным сделкам.

Как ранее отмечалось, согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О содержится вывод о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Неисполнение своих налоговых обязательств ООО "Автокомплект" инспекцией не установлено. ООО "Автокомплект" является действующим юридическим лицом, оно представляет документы по требованию, его руководитель подтверждает свои полномочия в ходе мероприятий налогового контроля. Налоговым органом не доказан факт аффилированности общества ни с ООО "Автокомплект", ни с иными лицами, на счета которых ООО "Автокомплект" перечисляло денежные средства.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено достоверно ни одного из обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, по эпизоду взаимоотношений заявителя с ООО "Автокомплект". Таким образом, каждое из обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в отдельности, а также все обстоятельства в их совокупности, не свидетельствуют о неправомерности получения обществом налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО "Автокомплект".

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы о расхождениях в датах подписания договоров и в хронологии событий, поскольку ненормативный акт не содержат ссылок на наличие таковых.

По п.6.5 решения инспекции от 03.05.2011. Общество заключило договор субподряда от 01.10.2008 N 200008 на осуществление работ с генподрядчиком ОАО "Ямалтрансстрой". Стоимость услуг генподрядчика составила 10% от стоимости всех выполненных обществом работ, а с 01.01.2009 - 20% от стоимости всех выполненных работ (т.5 л.д.5).

Налоговый орган в данной части пришел к выводу о том, что в нарушение ст.40, п.1 ст.252 НК РФ общество завысило расходы на услуги генподрядчика, поскольку рыночная цена услуг составляет 10%.

Разница между рыночной ценой и фактической ценой в размере 408 636 097 руб. подлежит исключению из состава расходов по налогу на прибыль организаций с начислением соответствующей суммы налога, пеней и штрафа.

Заявитель в обоснование своей позиции сослался на то, что повышение стоимости генподрядных услуг с 01.01.2009 было обусловлено увеличением объемов работ, неопределенностью окончательных объемов работ по согласованному сторонами, на момент осуществления начала работ, перечню, совместным использованием некоторых объектов инфраструктуры и, как следствие, сложным порядком определения стоимости затрат и услуг.

Указанные причины нашли свое отражение в протоколах рабочих совещаний представителей сторон договоров (т.8 л.д.93-111), и явились основанием для внесения соответствующих изменений в договор субподряда.

При этом по общему правилу, установленному п.1 ст.40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, указанная сторонами сделки.

Налоговые органы могут скорректировать цену сделки, указанную сторонами, в случаях, указанных в п.2 ст.40 НК РФ, но при условии, что цена отклоняется от рыночной более чем на 20% (п.3 ст.40 Кодекса).

Следовательно, для проверки цены сделки на соответствие рыночной цене налоговый орган должен установить уровень рыночной цены на такие услуги. Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04, статья 40 НК РФ предусматривает три метода определения рыночной цены: метод сопоставимых сделок (п.п.4-9, 11 ст.40 Кодекса); метод цены последующей реализации (п.10 ст.40 НК РФ); затратный метод (п.10 ст.40 Кодекса).

Указанные методы применяются последовательно, то есть, если налоговому органу не удается установить рыночную цену по одному методу, он должен определить ее по следующему методу.

В рамках настоящего дела инспекция применила первый метод, который регулируется п.п. 4-9, 11 ст. 40 НК РФ, однако в этом случае рыночная цена услуг генподрядчика не была установлена достоверно. Фактически заинтересованным лицом была установлена средняя цена по услугам генподряда, которые приобретались налогоплательщиком, но не рыночная цена таких услуг, что верно указано судом первой инстанции и поддерживается судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Инспекция посчитала, что рыночной является цена услуг генподряда по договорам, в рамках которых общество выступало подрядчиком, то есть определила цену, ориентируясь на среднюю цену по трем сделкам, заключенным самим же обществом.

Между тем, колебание цен по сделкам одного и того же налогоплательщика более чем на 20% является основанием для проверки цен, примененных этим налогоплательщиком, на соответствие рыночной цене (пп.4 п.2 ст.40 НК РФ). Однако это не освобождает налоговый орган от установления рыночной цены. То есть на основании анализа сделок одного и того же налогоплательщика можно установить, есть ли основание для проверки цен, но нельзя доначислить налоги, пока не установлена рыночная цена.

При этом средняя цена услуг, установленная только по данным сделок проверяемого налогоплательщика, не может признаваться рыночной ценой.

Данный вывод соответствует правовой позиции сформулированной в п.5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71, где отмечается, что в случае выявления сделок, цены по которым более чем на 20 процентов отклоняются от уровня цен, примененных налогоплательщиком в отношении идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительного периода времени, доначисление налога по этим сделкам не может производиться исходя из средней цены реализации.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.11.2002 N 1369/01 указано, что положения ст.40 НК РФ не предусматривают возможности доначисления налога на основании средней цены товара, работы или услуги, а тем более среднего процента стоимости услуг.

Письмом Минфина РФ от 26.11.2007 N 03-02-07/1-454 также доведено, что определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основании средневзвешенных цен не предусмотрено ст.40 НК РФ.

Таким образом, инспекцией установлена средняя цена услуг генподряда, приобретавшихся обществом, но не рыночная цена, что противоречит положениям ст.40 НК РФ.

Согласно п.9 ст.40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Цена, которая оспаривается по настоящему делу, является ценой услуг генподрядчика при строительстве железной дороги Обская-Бованенково. Исходя из приведенной выше нормы инспекция должна была в рамках проверки проанализировать цену услуг генподрядчика при строительстве железной дороги Обская-Бованенково, примененную другими налогоплательщиками. Однако этого сделано не было.

Вместо этого инспекция сравнила цену по трем договорам, заключенным самим налогоплательщиком, что не предусмотрено ст.40 НК РФ.

При этом даже если допустить возможность сравнения сделок, заключенных самим налогоплательщиком, то сделки должны быть заключенными в одном и том же периоде. Кроме того, сделки должны быть сопоставимы по объему услуг, срокам исполнения обязательств, условиям платежей.

Проанализированные налоговым органом договоры, заключенные обществом с генподрядчиками, не являются сопоставимыми.

Так, инспекция ссылается на цену услуг генподряда по договору от 01.01.2008 N 200008, примененную в 2008 году. В то же время, цена услуг по данному договору была изменена дополнительным соглашением N 2 с 01.01.2009 до 20%. То есть налоговый орган сопоставил цену услуг генподрядчика за разные периоды, что недопустимо. Ссылаясь на цену по договору N 01/25-1/07 с ООО "Нефтересуры", инспекция не учла, что он также был заключен раньше 2009 года, а именно 25.01.2007. Договор от 09.09.2009 N 501/2009 был заключен в конце 2009 года, тогда как цена по спорному дополнительному соглашению N 2 сложилась в начале года (01.01.2009) и применялась до 30.09.2009.

При этом в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2010 N 10280/09 сформулирована позиция, согласно которой налогоплательщик не может предвидеть цены последующих периодов. Следовательно, нельзя считать сопоставимыми сделки, цены по которым сложились в разные периоды.

В связи с изложенным договоры, проанализированные инспекцией в ходе проверки, не являются сопоставимыми для целей определения рыночной цены.

Инспекция не применила методы расчета рыночной цены, подлежавшие применению.

Согласно п.11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Инспекция ссылается на то, что органы статистики указали на отсутствие у них статистической информации о стоимости услуг генподряда. Не смотря на это, инспекция применила первый метод определения рыночной цены, предусмотренный ст.40 НК РФ.

Между тем, в соответствии с п.10 ст.40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке услуг сделок по идентичным (однородным) услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод последующей реализации. При невозможности использования метода последующей реализации используется затратный метод, в связи с изложенным отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии идентичного объекта (ж/д линии "Обская-Бованенково").

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2010 N 10280/09 также указано, что при невозможности получить объективную информацию о рыночной цене от официальных органов подлежат применению метод последующей реализации и затратный метод.

В рассматриваемом случае налоговый орган, не обладая всей необходимой информацией для применения первого метода (данные о сопоставимых сделках, официальная информация) неправомерно не применил последующие методы, подлежащие применению.

При таких обстоятельствах примененный инспекцией метод не является методом определения рыночной цены, предусмотренным ст.40 НК РФ, следовательно, налоговый орган не представил мотивированного обоснования расчета рыночной цены услуг генподрядчика.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы со ссылками на протокол допроса Юдина А.Н., так как он не подтверждает обоснованность применения инспекцией метода расчета цены.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 442-О, указано, что рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 НК Российской Федерации и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Таким образом, использование налоговым органом для определения рыночной цены данных о средней цене услуг, установленной на основании анализа сделок проверяемого налогоплательщика, свидетельствует о том, что действительная рыночная цена в рассматриваемом случае не установлена, следовательно, налоговым органом не доказано, что данные цены получены методами и способами, закрепленными в ст.40 НК РФ.

По п.6.6 решения инспекции от 03.05.2011. В 2007 году общество использовало при осуществлении хозяйственной деятельности персонал, предоставленный ООО "МСУ N 1", ООО "МСУ N 2", ООО "МСУ N 3", ООО "МСУ N 4" по соответствующим договорам.

Позиция инспекции заключается в том, что в нарушение п.1 ст.252 НК РФ общество неправомерно учло расходы на оплату услуг по предоставлению персонала, поскольку общество применяло схему уклонения от уплаты ЕСН путем создания фирм-аутсорсеров, применяющих упрощенную систему налогообложения и заключения с ними договоров по заведомо завышенной стоимости услуг.

Суд первой инстанции обоснованно признал позицию инспекции ошибочной.

Из материалов дела следует и не оспаривается налоговым органом, что труд привлеченного персонала использовался налогоплательщиком при осуществлении реальной хозяйственной деятельности в ходе выполнения строительных работ. Без привлечения персонала указанная деятельность была бы невозможна, то есть расходы были направлены на извлечение прибыли. Факт осуществления работ именно привлеченным персоналом, как и то, что расходы оформлены надлежащим образом договорами, актами сдачи-приемки услуг и пр. подтверждается материалами дела (т.8 л.д.112-132, т.9 л.д.1-145, т.10 л.д.1-144, т.11 л.д.1-78). Следовательно, общество выполнило все условия для включения затрат по договорам о привлечении персонала в состав расходов по налогу на прибыль.

Вывод Инспекции о завышенной стоимости услуг по предоставлению персонала не обоснован ссылками на материалы дела, а также не произведен в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Кроме того, согласно п.2 ст.87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пунктом 4 ст.89 Кодекса установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Пунктом 1 ст.17 НК РФ определено, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, законодательством о налогах и сборах установлено, что при проведении выездных налоговых проверок, налоговые органы должны определить правомерность исчисления и уплаты налогоплательщиком налога.

При этом для определения суммы налога к уплате, установления налоговой базы без учета налоговым органом порядка определения налога, установленного законодательством (определение сумм расходов), недостаточно, а, следовательно, неправомерно.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 N 17152/09 указано на необходимость учитывать сумму доначислений по единому социальному налогу при расчете недоимки по налогу на прибыль организаций по результатам проверки, без подачи декларации и уплаты доначисленного налога.

В силу пп.1 п.1 ст.264 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в числе прочих суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

В нарушение приведенных норм инспекция, доначислив оспариваемым решением ЕСН за 2007 год в сумме 11 285 024 руб., не уменьшили на эту же сумму базу для расчета доначислений по налогу на прибыль организаций за тот же период.

При этом заинтересованное лицо указывает на то, что сумма доначисленного ЕСН обществом не уплачена, не подана уточненная декларация, в силу чего сумма доначислений по налогу на прибыль организаций не должна быть скорректирована на сумму доначисленного ЕСН.

Суд первой инстанции обоснованно признал позицию налогового органа неправомерной, так как выездная налоговая проверка должна устанавливать действительную налоговую обязанность налогоплательщика.

В п.4.4 решения от 03.05.2011, установлено, что инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что общество неправомерно не исчисляло и не уплачивало ЕСН с заработной платы работникам организаций, поскольку: общество, заключая договоры с организациями, не преследовало разумных экономических целей; организации не имели цели извлечения прибыли и не занимались предпринимательской деятельностью; работники организаций фактически получали доход от общества.

Согласно п.1 ст.235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В 2005 и 2007 годах обществом были заключены с организациями договоры, предметом которых являлось обеспечение общества трудовыми ресурсами с опытом работы и имеющими соответствующие документы о квалификации и допусках к работе по всем необходимым строительным специальностям в соответствии с заявками, направляемыми обществом.

Предоставление персонала обществу осуществлялось в соответствии с договорами на основании письменных заказов, с указанием специальности необходимого персонала, количества персонала.

Ежемесячно между обществом и организациями составлялись акты выполненных услуг по предоставлению трудовых ресурсов.

При этом какие-либо выплаты физическим лицам, не состоящим в трудовых отношениях с обществом и являющимся работниками организаций, обществом не производились, суммы вознаграждений указанным лицам общество не выплачивало ни по трудовым договорам, ни по гражданско-правовым договорам.

Расходы на оплату данных услуг учитывались обществом для целей налогообложения как расходы, связанные с производством и реализацией в составе прочих расходов на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией (пп.19 п.1 ст.264 НК РФ).

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 N 9-П недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно - оптимального вида платежа.

В проверяемый период общество осуществляло строительную деятельность, которая характеризуется неравномерной потребностью в персонале, так как в один период у общества может иметься большой объем заказов, а в другой период количество заказов может значительно уменьшиться.

В то же время, ст.59 Трудового кодекса РФ позволяет заключать срочные договоры только в строго определенных случаях, в связи с чем часть работников общества при снижении объема заказов может не быть загружена работой, но им в любом случае необходимо будет выплачивать заработную плату (ст.157 Трудового кодекса РФ). При этом такого основания для увольнения как вынужденный простой нормами Трудового кодекса РФ не установлено.

Для снижения негативного воздействия указанных факторов на деятельность общества было принято решение о привлечении сотрудников организаций.

Также в организации трудоустроились граждане, ранее привлекавшиеся обществом на основании договоров подряда. Данное обстоятельство позволило продолжить сотрудничество с гражданами, знакомыми со спецификой работ, выполняемых обществом, но при этом все вопросы, связанные с обеспечением их присутствия на объектах, их оперативной замены в случае необходимости, оформления документации и т.д., перешли к организациям.

При этом ни один сотрудник общества не был уволен и в последующем принят на работу в организации, доказательств обратного инспекцией не представлено.

Из анализа штатного расписания общества в период до привлечения организаций (на 01.01.2005) судом первой инстанции верно установлено, что рабочие специальности, привлекаемые по оспоренным договорам (монтажники, механизаторы), отсутствовали в штате общества.

Подробное обоснование целесообразности привлечения работников организаций приведено в служебных записках (т.11 л.д.77-78).

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод апелляционной жалобы о неоснованности вышеуказанного вывода на материалах дела, так как именно служебные записки содержащиеся в материалах дела таковыми и являются. То обстоятельство, что инспекция не согласна с информацией содержащихся в них не свидетельствует о неправомерности указания судом первой инстанции на их нахождение в материалах дела.

Принятые обществом меры привели к уменьшению себестоимости работ, повышению рентабельности, сохранению конкурентоспособности, получению прибыли, возможности привлекать персонал по мере необходимости, уменьшению расходов на обучение и переподготовку сотрудников.

Кроме того, согласно акту сверки расчетов между ООО "Мостострой-13" и ООО "МСУ N 1", "МСУ N 2", "МСУ N 3", "МСУ N 4" кредиторскую задолженность по оплате услуг по договорам предоставления персонала общество полностью погасило только в 2009 году (т.11 л.д.80-87), при этом в данном случае суд первой инстанции не рассматривал вопрос, в каком периоде приняты данные расходы.

Налоговый орган не подтвердил, что целью заключения договоров с организациями не могло быть снижение налоговой базы по ЕСН, поскольку в период до заключения договоров (2004 год) сумма ЕСН к уплате в бюджет составила 712 590 руб., а после заключения договоров с организациями в 2005 году составила 1 073 759 руб., при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган вне зависимости от периода учета, не мог предполагать какая налоговая база будет у общества в 2004, 2005 году, если оно не воспользуется услугам аутсорсинговой компании,

То есть налоговый орган с достоверность не может доказать, что заключение договоров с организациями уменьшило сумму ЕСН, уплачиваемого в бюджет налогоплательщиком.

Таким образом, при привлечении персонала по договорам с организациями общество имело разумные экономические цели.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N ВАС-13210/10 указано: "удовлетворяя требование общества, суды сделали вывод о том, что заключенные обществом договоры на оказание услуг по предоставлению персонала с обществами, находящимися на упрощенной системе налогообложения, являются реальными, экономически целесообразными, обоснованными и имеющими деловую цель, а именно получение дохода за счет оптимизации управления персоналом при осуществлении реальной экономической деятельности".

Организации являлись самостоятельными юридическими лицами, деятельность которых направлена на получение прибыли.

Инспекцией не оспаривается, что организации были зарегистрированы в установленном порядке, имели обособленное имущество, отдельные расчетные счета.

При этом организации несли обычные и разумные расходы для осуществления своей деятельности (проезд к месту работы, питание, проживание работников, приобретение спецодежды), что отражено инспекцией в таблице на стр.115 оспариваемого решения.

Кроме того, организации получали доход от своей предпринимательской деятельности по предоставлению персонала, декларировали его и уплачивали соответствующие налоги.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что оказание услуг только заявителю материалами дела не подтверждено, кроме того даже данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии реальности операций и нерентабельности обществ.

Отсутствие организаций по месту регистрации в 2010 году не свидетельствует об их отсутствии в 2007 году, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы об обратном, со ссылками на протокол допроса, поскольку в нем невозможно с достоверностью установить о каком периоде идет речь.

Нахождение рабочих мест административно-управленческого персонала не по адресу регистрации организаций, а на рабочих местах в обществе, налоговый орган подтверждает выдержками из протокола допроса свидетеля Коневой Л.В.

Вместе с тем, основным местом работы Коневой Л.В. является ОАО "Мостострой-13", а в ООО "МСУ N 1" и ООО "МСУ N 2" она была принята по совместительству.

Согласно ст.60.1 Трудового кодекса РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). При этом согласно ст.282 Трудового кодекса РФ совместительством признается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. В этой связи Конева Л.В. могла выполнять обязанности бухгалтера ООО "МСУ-1" и ООО "МСУ-2" в свободное от основной работы время.

При этом ни общество, ни его должностные лица не являлось учредителем ни одного из рассматриваемых юридических лиц, что подтверждается выписками из единого государственного реестра юридических лиц ООО "МСУ N 1", ООО "МСУ N 2", ООО "МСУ N 3", ООО "МСУ N 4" (т.11 л.д. 88-102).

Тот факт, что учредителем двух из четырех организаций являлся член совета директоров общества, не свидетельствует об отсутствии самостоятельности организаций при ведении предпринимательской деятельности.

При этом необходимо отметить, что согласно таблице на стр.37 оспариваемого решения соучредителем ООО "МСУ N 1" и "МСУ N 2", и единственным учредителем ООО "МСУ N 3" и "МСУ N 4" являлся Строгов И.С. Доказательств взаимозависимости заявителя и Строгова И.С., способной повлиять на взаимоотношения налогоплательщика с организациями, заинтересованное лицо не представило.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы с приведением таблицы на стр. 36, поскольку суд первой инстанции руководствовался информацией собранной инспекцией в рамках проверки и отраженной в ненормативном акте.

Инспекцией не представлены доказательства того, что работники организаций контролировались обществом или получали выплаты от общества за выполнение трудовых функций.

Согласно п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам. На основании ст.15 Трудового кодекса РФ трудовыми отношениями являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой сотруднику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В статье 16 Трудового кодекса РФ определено, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Лица, осуществлявшие работы на объектах общества, В ходе допросов работники организаций: Радионов В.И. (протокол допроса от 11.04.2011) (т.8 стр.11-14), Бахолдин Н.К. (протокол допроса от 11.04.2011) (т.8 л.д.15-18), подтвердили, что они имели заключенные трудовые договоры с организациями, подчинялись правилам трудового распорядка организаций, из чего следует, что трудовые отношения возникли между организациями и данными физическими лицами.

Доказательств того, что работники организаций ранее были уволены из общества и переведены в организации, налоговым органом в ходе проверки не собрано.

Работники получали доход только от своих работодателей. Организации самостоятельно обеспечивали своих работников спецодеждой, питанием, молоком, жильем и оплачивали их вахтовый проезд, на что указано на стр.115 решения инспекции от 03.05.2011.

При этом осуществление оперативного контроля над персоналом во время его нахождения на объектах общества не является подтверждением трудовых отношений между персоналом организаций и обществом. В данном случае имеет место не должностное подчинение работника работодателю, а оперативное управление организацией-заказчиком сотрудниками организации-исполнителя, что также обусловлено спецификой отношений по гражданско-правовому договору о предоставлении персонала.

Никаких гражданско-правовых договоров между работниками организаций и обществом также не заключалось в период их работы в организациях.

Довод инспекции о том, что работники перешли на работу в организации из общества, не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, на что верно указано судом первой инстанции. В обоснование такой позиции инспекция ссылается на показания работников, якобы подтверждающие факт их увольнения из общества и перевода в организации. Однако данные показания носят противоречивый характер и опровергаются представленными в материалы дела документами.

Так, Бахолдин Н.В. показал, что после увольнения из общества и приема в ООО "МСУ N 2" для него не изменились объекты, на которых он работал. Однако Бахолдин Н.В. в 2004-2005 годах (до трудоустройства в ООО "МСУ N 2") не состоял в трудовых отношениях с Обществом, что подтверждается копией его трудовой книжки (т.11 л.д.127-132). Соответственно, не мог быть из общества и уволен. В рамках договоров подряда он выполнял для общества работы по монтажу, ремонту и сборке на различных объектах, расположенных как на железнодорожной линии Обская-Бованенково, так и в п. Харп, что подтверждается соответствующими договорами подряда (т.11 л.д.133-144). В ООО "МСУ N 2" данный работник был принят 20.08.2005 и не в порядке перевода из другой организации.

Свидетель Радионов В.И. согласно записи в трудовой книжке 28.10.2004 был уволен из ОАО "Ямалтрансстрой" в порядке перевода в общество. Однако ни в 2004 году, ни в 2005 году трудовой договор с Радионовым В.И. общество не заключало, на работу его не принимало (т.11 л.д.127-132). В ООО "МСУ N 2" данный работник был принят 20.08.2005 и не в порядке перевода из другой организации. В период с ноября 2004 года по август 2005 года Бахолдин Н.В. оказывал ОАО "Мостострой-13" услуги по договорам подряда.

Также противоречащими иным материалам дела являются показания Радионова В.И. о том, что для него ничего не изменилось, по-прежнему работал на экскаваторе Либхер, который принадлежит ОАО "Мостострой-13", на тех же объектах стройки новой железнодорожной линии "Обская-Бованенково", не изменилась заработная плата, которую ему переводили на ту же карту.

Между тем, в 2004-2005 годах (до трудоустройства в ООО "МСУ N 2") Радионов В.И. в рамках договоров подряда оказывал ОАО "Мостострой-13" услуги по монтажу и бурению на различных объектах, расположенных в г. Салехард, а не на железнодорожной линии "Обская-Бованенково", что подтверждается соответствующими договорами подряда (т.11 л.д.133-144).

При этом Радионов В.И. не мог получать заработную плату в ООО "МСУ N 2" на "ту же карту" (по смыслу - на карту, выданную обществом), поскольку в 2004-2005 годах не имел открытой обществом карты. Оплату по договорам подряда Радионов В.И. получал наличными денежными средствами, что подтверждается платежными ведомостями (т.11 л.д.108-126).

Более того, инспекцией установлено, что ООО "МСУ N 2" был заключен договор от 26.12.2005 N 99 о предоставлении банковских карт международных платежных систем работникам (зарплатный проект) с ОАО "Юникорбанк".

Аналогичные договоры с кредитными организациями имелись и у остальных организаций. Следовательно, зарплату Радионов В.И., Кириенко Р.А., Бахолдин Н.В. получали уже в ООО "МСУ N 2" и на банковские карты, полученные в ООО "МСУ N 2".

Кириенко Р.А. ни в 2004 году, ни в 2005 году (до трудоустройства в ООО "МСУ N 2") не состоял с обществом ни в трудовых, ни в гражданско-правовых отношениях. При этом Кириенко Р.А. показал, что для него также ничего не изменилось: "ни экскаватор, на котором он работал с 2006 года, ни начальство, ни объекты (по-прежнему на стройке Обская-Бованенково), ни заработная плата". Однако Кириенко Р.А. в 2006 году был сотрудником ООО "МСУ N 2" и в рамках договора, заключенного между обществом и ООО "МСУ N 2", оказывал соответствующие услуги обществу, как работник организации. В октябре 2007 года он был принят на работу в общество, где мог выполнять трудовые функции, в том числе, и на технике, которую ему приходилось эксплуатировать, будучи сотрудником ООО "МСУ N 2".

Кроме того, свидетель Кириенко Р.А. не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, в связи с чем протокол допроса от 11.04.2011 не может являться доказательством по настоящему делу, на что верно указано судом первой инстанции.

Более того, из представленных в материалы дела налоговым органом копий заявлений работников и трудовых книжек следует, что в 2007 году имели место переводы работников из организаций в общество, а не наоборот (т.19 л.д.51-170, т.20 л.д.1-162, т.21 л.д.4-215).

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на судебные акты по делу N А81-2855/2007. При этом обстоятельства, имевшиеся в указанном деле, существенно отличаются от обстоятельств по настоящему делу.

Так, по делу N А81-2855/2007 арбитражными судами было установлено, что создание обществ, оказывавших услуги по предоставлению персонала, было инициировано должностными лицами самого налогоплательщика. Учредителями и руководителями созданных организаций-аутсорсеров являлись должностные лица налогоплательщика. Следовательно, имела место взаимозависимость организаций-аутсорсеров и налогоплательщика.

По настоящему делу такие обстоятельства налоговым органом не установлены. В ООО "МСУ N 3" и "МСУ N 4" учредителем и руководителем являлось независимое от общества лицо - Строгов И.С. В ООО "МСУ N 1" и ООО "МСУ N 2" одним из учредителей являлся член совета директоров общества, вместе с тем основания утверждать, что он имел возможность влиять на результаты сделок, отсутствуют. Следовательно, не установлен и не доказан факт взаимозависимости организаций и общества.

По делу N А81-2855/2007 организации-аутсорсеры создавались на базе структурных подразделений налогоплательщика. Юридическим адресом организаций-аутсорсеров являлся адрес фактического места нахождения налогоплательщика. В ситуации по настоящему делу организации создавались самостоятельно, рабочие специальностей, привлекавшихся по договорам, не были предусмотрены в штатном расписании общества. Местом нахождения всех организаций согласно единому государственному реестру юридических лиц являлся г. Салехард. Местом нахождения ОАО "Мостострой-13" является г. Лабытнанги.

По делу N А81-2855/2007 имел место формальный перевод работников налогоплательщика в организации-аутсорсеры, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе. При этом увольнение и прием на работу осуществлялись в течение одного дня. Заработная плата работникам организаций выплачивалась из кассы налогоплательщика и посредством банковских электронных карточек из средств, перечисленных платежными поручениями общества.

По настоящему делу таких обстоятельств установлено не было. Ни один из работников общества никогда не был уволен и переведен на работу в организации, по мере увеличения потребности в сотрудниках организации самостоятельно увеличивали свой штат. Работники в 2007 году переводились из организаций к налогоплательщику, а не наоборот. Заработная плата работникам организаций выплачивалась самими организациями.

Также необходимо отметить, что аналогичные претензии выдвигались Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу по результатам проверки за 2005-2006 годы. Общество представило возражения, которые были приняты налоговым органом, было признано, что в действиях налогоплательщика отсутствовал умысел на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, доначисление ЕСН признано неправомерным. Данное обстоятельство подтверждается решением от 13.02.2009 N 11-26/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (стр.38-46) (т.48 л.д.117-121).

При указанных обстоятельствах доначисление заявителю оспариваемым решением сумм единого социального налога за 2007 год, начисление соответствующих сумм пени является необоснованным.

Инспекцией не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2011 г. по делу N А81-3398/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер