Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 09АП-19146/12

г. Москва

07 августа 2012 г.

Дело N А40-142346/10-6-1171

Резолютивная часть постановления объявлена 31.07.2012 г..

Полный текст постановления изготовлен 07.08.2012 г..

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Сабировой М.Ф., Гармаева Б.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ФЦСР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 мая 2012 г.. по делу N А40-142346/10-6-1171, принятое судьей Селиверстовой Н.Н.

по иску ЗАО "ФЦСР" к ответчику ООО "АВАНТА"

третьи лица: Правительство г.Москвы, ООО "Авалон-ИНВЕСТ"

о взыскании неустойки (пени) в размере 65 866 084 руб. 49 коп.

по иску: ООО "АВАНТА" к ответчикам ЗАО "ФЦСР", Иванову П.И.

третьи лица Правительство г. Москвы, ООО "АвалонИнвест", ОАО "Регистратор Р.О.С.Т", ЗАО "Миракс-Фили"

о признании недействительной ничтожной сделки

при участии:

от ЗАО "ФЦСР": Феоктистова Е.А., Ефстигнеева Е.В.;

от ООО "АВАНТА": Кизирия В.Г., Шинова Е.С., Зелькина Ю.Л.;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ФЦСР" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "АВАНТА" о взыскании неустойки (пени) в размере 65 866 084 руб. 49 коп. (дело N А40-142346/10-6-1171).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Правительство Москвы и ООО "АвалонИнвест".

Решением суда от 05.03.2011 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2011 г.. с ООО "АВАНТА" в пользу ЗАО "ФЦСР" взыскано 60 000 000 руб. с учетом положений ст. 333 ГК РФ. В остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.10.2011 г.. указанные судебные акты были отменены и дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении судам необходимо установить правовую природу инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и согласование между участниками договора всех его существенных условий.

Одновременно ООО "АВАНТА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "ФЦСР" о признании недействительной ничтожной сделки - одностороннее расторжение ЗАО "ФЦСР" инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и применении последствий недействительности сделки в виде признания указанного договора действующим, с требованием ко второму ответчику Иванову Петру Игоревичу обратить взыскание на предмет залога - акции ЗАО "ФЦСР" в количестве 20 штук номинальной стоимостью 0,5 руб. за одну акцию, государственный регистрационный номер: 1-01-44825-Н от 28.11.2003 г.., путем его реализации на торгах (дело N А40-144319/10-6-1182).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Правительство Москвы, ООО "АвалонИнвест", ЗАО "Миракс-Фили", ОАО "Регистратор Р.О.С.Т.".

Впоследствии ООО "Аванта" отказалось от исковых требований в части обращения взыскания на предмет залога - акции ЗАО "ФЦСР" в количестве 20 штук номинальной стоимостью 0,5 руб. за одну акцию, государственный регистрационный номер: 1-01-44825-Н от 28.11.2003 г..

Отказ принят судом, производство по делу в этой части исковых требований прекращено.

Решением Арбитражного суда от 28.07.2011 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного суда от 05.10.2011 г.. в удовлетворении исковых требований о признании недействительной ничтожную сделку - одностороннее расторжение ЗАО "ФЦСР" Инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и применении последствий ее недействительности отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.01.2012 г.. указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований о признании сделки недействительной и признании договора от 28.03.2005 г.. N 1 действующим отменены и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела необходимо разрешить вопрос о правовой природе инвестиционного договора от 28.03.2005 г.. N 1 с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г.. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", а также установить взаимосвязь инвестиционного договора от 28.03.2005 г.. N1 с инвестиционным контрактом от 31.01.2002 г.. N ДМЖ.02ЗАО.00319.

При новом рассмотрении определением от 24.01.2012 г.. Арбитражный суд г. Москвы объединил указанные дела в одно производство для их совместного рассмотрения на основании ст. 130 АПК РФ, объединенному делу присвоен N А40-142346/10-6-1171.

Дело рассмотрено с учетом указаний арбитражного суда кассационной инстанции в силу ст. 289 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2012 г.. в удовлетворении исковых требований ЗАО "ФЦСР" о взыскании с ООО "АВАНТА" неустойки в размере 65 866 084 руб. 49 коп. отказано.

Исковые требования ООО "АВАНТА" удовлетворены. Признано недействительным (ничтожным) одностороннее расторжение ЗАО "ФЦСР" Инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и применены последствия в виде признания договора действующим.

Взыскано с ЗАО "ФЦСР" в пользу ООО "АВАНТА" расходы по госпошлине в размере 4 000 руб.

ЗАО "ФЦСР", не согласившись с доводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и взыскать с ООО "АВАНТА" в пользу ЗАО "ФЦСР" пени в размере 65 866 084 руб. 49 коп., в удовлетворении исковых требований ООО "АВАНТА" отказать.

Считает, что графики финансирования заключены уполномоченными лицами, иного судом не установлено. Указал на имеющиеся в деле противоречия в доказательствах, поскольку непризнание графиков влечет незаключенность договора, в то время как судом оспариваемый договор признан заключенным. Считает, что судом неправильно применена ст. 328 ГК РФ, поскольку нарушение истцом встречных обязательств не доказано, а также ст. 486 ГК РФ, поскольку противоречит нормам инвестиционного законодательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на апелляционную жалобу истца.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 03.05.2012 г.. подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 31.01.2002 г.. между Правительством г.Москвы и ЗАО "ФЦСР" заключен Инвестиционный контракт N ДМЖ02.ЗАО.00319, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по комплексной реконструкции жилых кварталов 1 и 2 Давыдково и прилегающей территории по адресу: ул. Кременчугская, вл.11-17 в районе Фили - Давыдково в целях создания жилищного фонда общей жилой площадью не менее 400 тыс. кв.м., а также объектов социально-бытового назначения (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 3.1. контракта, ЗАО "ФЦСР" обязалось за счет собственных, привлеченных или заемных средств произвести проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы по инвестиционным объектам и сдать их в эксплуатацию поэтапно в согласованные сторонами сроки, но не позднее IVквартала 2005 года.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 26.04.2011 г.. N 150-ПП "Об изменении отдельных условий инвестиционных контрактов", Постановлением Правительства Москвы от 04.10.2011 г..N 473-ПП "О мерах по дальнейшей реализации инвестиционного проекта комплексной реконструкции кварталов 1 и 2 Давыдково и прилегающей внеквартальной территории по адресу: ул. Кременчугская, вл.11-17 в районе Фили-Давыдково" срок реализации инвестиционного проекта продлен до 31.12.2012 г..

Согласно п.п. 4.1.7, 4.1.10 контракта, Правительство Москвы обязалось передать инвестору - ЗАО "ФЦСР" по мере освобождения земельные участки, а также все реконструируемые и сносимые строения и сооружения на указанных земельных участках в течение 1 месяца по акту приема-передачи на период строительства и оказать содействие по оформлению в установленном порядке земельно-правовых отношений по земельным участкам, входящим в состав застраиваемой территории.

Пунктом 5.1.1. контракта предусмотрено распределение площади инвестиционного объекта между сторонами: в собственность города Москвы 30 % общей жилой площади зданий и 40 % общей нежилой площади; ЗАО "ФЦСР" 70 % общей жилой площади и 60 % общей нежилой площади.

Согласно п. 5.1.2., п. 5.4. контракта, по конкретным инвестиционным объектам (включая жилые дома, встроено-пристроенные нежилые помещения и отдельно стоящие здания нежилого назначения) распределение общей площади определяется Сторонами после утверждения Проекта планировки комплексной реконструкции указанных кварталов и закрепляется в предварительном протоколе о разделе имущества, который является неотъемлемой частью Контракта.

01.10.2010 г.. между Правительством Москвы и ЗАО "ФЦСР" подписан Предварительный протокол распределения общей площади жилых помещений жилых домов, подлежащих возведению в рамках реализации Инвестиционного проекта по комплексной реконструкции жилых кварталов 1 и 2 Давыдково в районе "Фили-Давыдково" (Западный административный округ города Москвы) (корпуса 13, 14,18, 2АБВ квартала 1-2 района Фили-Давыдково).

Учитывая положения п.6 Постановления Пленума N 54, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Инвестиционный контракт N ДМЖ.02.ЗАО.00319 от 31.01.2002 г.. является смешанным договором, содержащим в себе элементы строительного подряда и договора купли-продажи будущей недвижимой вещи.

По условиям п.п. 6.3, 6.4 контракта, ЗАО "ФЦСР" имеет право привлекать соинвесторов для целей реализации инвестиционного проекта.

28.03.2005 г.. между ЗАО "ФЦСР", ООО "Аванта" и ООО "АвалонИнвест" был заключен Инвестиционный договор N 1, предметом которого является реализация Инвестиционного проекта по комплексной реконструкции второй очереди жилых кварталов 1 и 2 Давыдково в районе Фили-Давыдково г. Москвы.

Как следует из п. 2.2, 5.1 инвестиционного договора N 1, ЗАО "ФЦСР" обязано за счет собственных и (или) привлеченных средств Соинвесторов обеспечить создание Инвестиционного проекта, в том числе новое строительство с ориентировочным объемом 500 тыс. кв.м., обеспечить подготовку предпроектной, проектной, разрешительной и пр. документации, выполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией, обеспечить выполнение строительных работ и работ по вводу в эксплуатацию пусковых комплексов, входящих в инвестиционный объект; обеспечить обмер БТИ созданного объекта недвижимости и оформление на основании полученных данных Итоговых актов распределения площадей; по актам приемки-передачи осуществить соинвесторам передачу конкретных площадей в созданном объекте (п. 3.5. инвестиционного договора N 1)

Согласно п. 5.2 договора, обязанностью Соинвесторов ООО "Аванта" и ООО "АвалонИнвест" является предоставление ЗАО "ФЦСР" финансовых средств в рублях по курсу ЦБ РФ с целью получения в собственность недвижимого имущества в созданных в результате реализации ЗАО "ФЦСР" Инвестиционного проекта объектах.

Общая сумма средств, подлежащая уплате ООО "Аванта", составляет 332 500 000 долларов США, ООО "АвалонИнвест" - 17 500 000 долларов США (п. 5.2.2.1 и 5.2.2.2).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что часть суммы в размере 1 800 000 долларов США оплачены ООО "Аванта" в сроки, предусмотренные п. 5.2.3. в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 16.05.2005 г.., в связи с чем его обязательства по договору N 1 в указанной части были выполнены надлежащим образом.

С августа 2009 г.. ООО "АВАНТА" прекратило финансирование проекта, последний платеж был внесен 04.08.2009 г..

Истец обратился с иском о взыскании с ответчика неустойки в размере 65 000 000 руб. на основании п. 9.2 Инвестиционного договора.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции сослался на следующее.

В соответствии с п. 5.2.4., п.12.6.2. Договора, финансирование Инвестиционного проекта Соинвесторами должно было осуществляться в соответствии с Графиком финансирования Инвестиционного проекта, являющимся неотъемлемым приложением к инвестиционному договору, и подписываемому сторонами в течение одного месяца с момента подписания инвестиционного договора.

Истцом представлены в материалы дела Графики финансирования на 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 года

Оспаривая факт подписания и заключения указанных графиков, тем ни менее при новом рассмотрении дела ООО "АВАНТА", ООО "АвалонИнвест" не поддержали заявленные ранее - заявление о фальсификации графиков финансирования и ходатайство о назначении и проведении экспертизы, что отражено в протоколе судебного заседания.

Суд первой инстанции, соглашаясь с позицией ООО "АВАНТА", указал на противоречие Графиков финансирования иным доказательствам по делу.

Так, суд указал на то, что в соответствии с п.п. 5.2.4. и 12.6.2. Инвестиционного договора должно быть подписание сторонами одного (единого) Графика финансирования инвестиционного проекта, а не графика на каждый год.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда, поскольку внесение сторонами изменений в указанные пункты договора в части переноса сроков подписания Графика финансирования не является нарушением гражданского законодательства и может объясняться лишь финансовыми возможностями стороны.

Ссылка суда на имеющиеся в материалах дела платежные поручения по перечислению денежных ООО "Аванта" в пользу ЗАО "ФЦСР" с указанием в качестве основания платежей на инвестиционный договор N 1 от 28.03.2005 г.., а не графиков платежей, также не может быть считаться обоснованным, поскольку указанное не противоречит обычной хозяйственной практике.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в действительности Графики финансирования на 2005, 2006, и 2007 были подписаны только в 2008 г.., а график на 2008 г.. - в марте 2009 г.., т.е. в период, когда полномочия Некрашевича А.В. как генерального директора были прекращены, ничем не подтверждена.

Таким образом, отказываясь от заявления о фальсификации Графиков и проведения почерковедческой экспертизы, ответчиком не представлено в материалы дела безусловных доказательств того, что Некрашевич А.В. не подписывал или не имел право подписывать Графики финансирования.

При этом судебная коллегия учитывает, что подлинность печати ООО "АВАНТА" и ООО "АвалонИнвест" ответчиком не оспаривалась, а графики финансирования были акцептованы путем их фактического исполнения, т.к. платежи в период с 2005 г.. по сентябрь 2008 г.. вносились в соответствии с графиками финансирования.

Иных доказательств того, что Графики финансирования не были надлежащим образом согласованы сторонами, в материалы дела не представлено. Ссылка суда на то, что переписка сторон за 2009 г.. не содержит указаний на Графики финансирования, по мнению судебной коллегии, не может доказывать ни наличие графиков, ни их отсутствие.

В соответствии с п. 9.2 Инвестиционного договора, в случае нарушение соинвесторами сроков исполнения платежей по договору, инвестор-застройщик вправе взыскать неустойку (пеню) в размере 0,01% от суммы задержанного платежа в соответствии с графиком финансирования за каждый день просрочки, но не более 10%.

Согласно расчету истца, сумма неустойки составила 65 866 084 руб. 49 коп.

Поскольку факт просрочки подтвержден документально, расчет ответчиком не оспорен, о применении положений ст. 333 ГК РФ им заявлен не был, судебная коллегия полагает, что исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с п. 7.6 договора, договор может быть расторгнут инвестором - застройщиком в одностороннем порядке в случае неисполнения соинвесторами обязательств, указанных в п. 5.2.4. договора.

В соответствии с п. 9.3 договора, при систематическом нарушении (более трех раз) или не исполнении более двух месяцев обязательств по договору, каждая из сторон имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке, направив соответствующее уведомление сторонам, в таком случае договор считается расторгнутым через месяц с момента вручения указанного уведомления.

26.11.2009 г.. истец направил в адрес ответчика уведомление об одностороннем расторжении Инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г..

Поскольку ООО "АВАНТА" получено уведомление 07.12.2009 г.., договор считается расторгнутым с 08.01.2010 г.. согласно условиям договора и п.3 ст. 450 ГК РФ.

Ответчик обратился с иском о признании недействительным (ничтожным) одностороннее расторжение ЗАО "ФЦСР" Инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и применении последствия в виде признания договора действующим отказать.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал, что односторонний отказ ЗАО "ФЦСР" от исполнения инвестиционного договора не соответствует требованиям п.2 ст. 328 ГК РФ, ч.6 ст.6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

При этом ссылаясь на то, что соинвестор приостановил финансирование в связи с неисполнением ЗАО "ФЦСР" встречных обязательств, суд не указал какие конкретно встречные обязательства, в каком объеме, и в какой период имело место нецелевое использование денежных средств.

Из материалов дела не следует, что ООО "АВАНТА" заявляло о приостановлении своих обязательств по указанной причине. Доказательств того, что истцом были нарушены обязательства, ответчиком также не представлено, а судом не исследовано.

Судебная коллегия полагает, что такая позиция суда не может считаться убедительной.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что правовая природа оспариваемого договора, связанная с оплатой инвестиций денежными средствами и получением взамен определенных объектов недвижимого имущества, является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи, согласно разъяснению постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

В соответствии со ст. 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера договора. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Учитывая положения пункта 2 названного Постановления, а также соответствующие статьи гражданского законодательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данный договор является заключенным, поскольку сторонами были согласованы все существенные условия договора.

Так, предмет договора согласован в п.п.2.1,2.2, 3.1.4, в проектной документации, в плане земельного участка. Цена договора согласована в 5.2.2.1., 5.2.5 с учетом п.2.2. инвестиционного договора N 1

Однако, применение судом п.1 ст. 486 ГК РФ без учета специальных норм инвестиционного законодательства, судебная коллегия полагает неправомерным.

В силу п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи инее вытекает из существа обязательства.

Иное предусмотрено Федеральным Законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Законом РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", из положений которых следует, что инвестициями являются денежные средства, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли и иного полезного эффекта.

Указанное подтверждается и условиями заключенного сторонами договора, что свидетельствует о необходимости финансирования не после завершения строительства, а в ходе строительства исходя из текущих затрат, необходимых на возведение объекта, и согласуется с поведением ответчика, перечислявшим денежные средства с 2005 г.. по 2008 г..

Таким образом, судебная коллегия полагает, что истец действовал в соответствии с условиями договора, которые не противоречат нормам действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

Согласно ч.1 п.2 ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2012 г.. по делу N А40-142346/10-6-1171 отменить.

Взыскать с ООО "АВАНТА" в пользу ЗАО "ФЦСР" неустойку в размере 65 866 084 руб.49 коп., госпошлину по иску в размере 200 000 руб. и госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

В удовлетворении исковых требований ООО "АВАНТА" о признании недействительным (ничтожным) одностороннее расторжение ЗАО "ФЦСР" Инвестиционного договора N 1 от 28.03.2005 г.. и применении последствия в виде признания договора действующим отказать.

Возвратить ЗАО "ФЦСР" из дохода федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в размере 4 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова