Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 18АП-6935/12

г.Челябинск

09 августа 2012 г.

Дело N А47-11469/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Ивановой Н.А., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Наяновой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 мая 2012 г.. по делу N А47-11469/2011 (судья Малышева И.А.).

В заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Токарева Игоря Владимировича - Головин С.В. (доверенность от 01.07.2011);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга - Дурасов П.Ю. (доверенность от 27.07.2012 N 03-09/08660).

Индивидуальный предприниматель Токарев Игорь Владимирович (далее - заявитель, ИП Токарев И.В., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.09.2011 N 16-13/120 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом отказа от части заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в качестве возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя заявитель просил взыскать с инспекции 70 000 руб.

Решением суда от 16.05.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в сумме 596 696 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции за неполную уплату налога в сумме 119 339 руб. 20 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Кроме того, с инспекции в пользу заявителя взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 55 000 руб.

Не согласившись с принятым решением суда в удовлетворенной части требований, заинтересованное лицо обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в указанной части и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на неправильное толкование судом норм главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

По мнению инспекции, нежилые помещения, используемые предпринимателем, являются объектами стационарной торговой сети, классифицируются как магазины (павильоны), общим для них является наличие торгового зала с витринами-стеллажами, расчетно-кассовым узлом и проходами для покупателей, свидетельскими показаниями подтверждается, что реализация производилась в порядке самообслуживания. Как считает инспекция, указанные признаки выходят за рамки понятия "торговое место". При этом инспекция считает, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие возможность осуществлять розничную куплю-продажу при отсутствии помещений для хранения реализуемого товара.

Инспекция считает ошибочным вывод суда о том, что налоговым органом не установлена используемая площадь помещения по адресу: г.Оренбург, ул.Чкалова, 45, а также причины изменений арендуемых предпринимателем площадей, поскольку налоговым органом в материалы дела представлены запросы технических данных объекта.

Кроме того, инспекция полагает, что сумма расходов на представителя 55 000 руб. взыскана судом без учета практики по аналогичным делам, а также сложившейся в г.Оренбурге стоимости юридических услуг, объема представленных заявителем документов, временных и количественных затрат, понесенных представителем.

В судебном заседании представитель ИП Токарева И.В. возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Вместе с тем в отзыве на апелляционную жалобу ИП Токарев И.В. заявил возражения в отношении иной части судебного акта, а именно, в части отказанных требований.

По мнению заявителя, вывод суда относительно протокола осмотра от 22.07.2011 N 27, не принятого в качестве относимого и допустимого доказательства, ошибочен, поскольку данный протокол является определяющим доказательством, устанавливающим технические характеристики и фактическое использование предпринимателем помещения.

Поскольку в отзыве на апелляционную жалобу заявителя наличествуют возражения относительно иной части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в отзыве на апелляционную жалобу (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 31.10.2008 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 02.09.2011 N 16-13/232дсп.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 28.09.2011 N 16-13/120, которым предпринимателю доначислен ЕНВД за 1-4 кварталы 2009 г.., 1-4 кварталы 2010 г.. в общей сумме 738 538 руб., пени за неполную уплату ЕНВД в сумме 42 546 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 147 709 руб. за неполную уплату ЕНВД.

Основанием для указанных доначислений явился вывод проверяющих о том, что четыре арендуемых налогоплательщиком стационарных объекта торговли, расположенные в г. Оренбурге по адресам: пр. Победы, д. 123 "А"; ул. 8 Марта/ ул. Володарского, д. 40; ул. Чкалова, д. 45; ул. Родимцева, д. 20, были оценены в качестве объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы вместо используемого предпринимателем показателя "торговое место", что повлекло перерасчет ЕНВД по данным четырем объектам с использованием соответствующих физических показателей, показателей базовой доходности и корректирующих коэффициентов.

В суде первой инстанции инспекция подтвердила, что не оспаривает заявленные предпринимателем величины физического показателя - размер площади торговых объектов, поскольку спор касается отнесения спорных торговых объектов к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы (т.8, л.д.123).

Из вводной части оспариваемого решения следует рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя налогоплательщика. Доводов о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки по пункту 14 статьи 101 НК РФ заявитель не приводит.

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 10.11.2011 N 16-15/14257 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение инспекции утверждено.

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в части начислений по торговым объектам, расположенным по адресам: г. Оренбург, пр. Победы, д. 123 "А"; ул. 8 Марта/ ул. Володарского, д. 40; ул. Чкалова, д. 45, исходил из того, что в спорных налоговых периодах предпринимателем использовались лишь части площадей торговых объектов, представляющие собой торговые места, а доказательства того, что в указанных объектах наличествовали и фактически использовались площади подсобных, складских помещений, позволяющих отнести их к магазинам и павильонам, в материалах дела отсутствуют.

Отказывая в признании незаконными налоговых начислений, произведенных по торговому объекту, расположенному по адресу: г. Оренбург, ул. Родимцева, д. 20, суд первой инстанции пришел к выводу, что из представленных в материалы дела договоров аренды нежилого помещения и приложенной к ним схемы расположения передаваемого в аренду помещения следует передача и использование заявителем части нежилого помещения с торговым залом и подсобными помещениями.

Апелляционный суд при рассмотрении настоящего спора исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров (далее - кв. м) по каждому объекту организации торговли, является видом предпринимательской деятельности, подлежащим переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

В статье 346.27 НК РФ установлен специальный понятийный аппарат, применяемый в целях регулирования главы 26.3 НК РФ.

Так, согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

При этом площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов, прилавков, столов, лотков и других объектов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Апелляционный суд отмечает, что понятия и признаки, закрепленные в статье 346.27 НК РФ, подлежат применению не изолировано друг от друга, а в системном единстве.

Законодатель определил специальное значение терминов, используемых для целей налогообложения ЕНВД и отражающих специфику подлежащей обложению налогом деятельности, что позволяет в некоторых случаях отграничивать использование того или иного понятия (термина) в гражданско-правовых документах либо в обыденном смысле от смысла, придаваемого в целях налогообложения.

Особенности этого законодательного механизма предопределяются правовой природой ЕНВД, взимаемого с вмененного, то есть потенциально возможного, дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, включая фактическую возможность его получения.

В силу статьи 11 НК РФ понятие площади торгового зала, закрепленное в гражданско-правовых документах, не всегда следует буквально применять для целей обложения ЕНВД без учета особенностей, установленных главой 26.3 НК РФ.

В целях исчисления ЕНВД те или иные помещения (их часть) следует определять, прежде всего, из фактического назначения, функционального обособления и использования.

В пункте 1.6 общих положений акта налоговой проверки зафиксировано, что налогоплательщик осуществлял розничную торговлю косметическими и парфюмерными товарами; розничную торговлю товарами бытовой химии, синтетическими моющими средствами; розничную торговлю туалетным и хозяйственным мылом.

Как видно из материалов дела, а именно, распоряжения комитета по управлению имуществом г. Оренбурга от 07.05.2007 N 759 "О закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления", договора о сотрудничестве от 26.11.2008, договоров аренды имущества муниципального образовательного учреждения от 15.04.2011 (применяется к правоотношениям сторон с 29.10.2010 по 27.10.2011 - пункт 1.4 договора) и от 07.12.2009 (применяется к правоотношениям сторон с 01.11.2009 по 29.10.2010 согласно пункту 1.4 договора), дополнительного соглашения к нему от 29.10.2010 и актов приема-передачи в аренду нежилого объекта, расположенного по адресу: г. Оренбург, пр. Победы, д. 123"А", в 2009-2010 г.г. заявителю было предоставлено на условиях сотрудничества (в 2009 г..) и на праве аренды (в 2010г.) нежилое помещение площадью 78 кв.м, расположенное на первом этаже девятиэтажного здания, принадлежащее муниципальному автономному учреждению дополнительного образования детей "Центр внешкольной работы "Подросток"" на праве оперативного управления.

Из кадастрового паспорта помещения N 1 литер АА1, расположенного в г. Оренбурге по адресу: пр. Победы, д. 123 "А", а также экспликации к нему следует, что общая площадь данного помещения составляет 120,7 кв. м, отдельная комната площадью 78 кв.м в данном помещении отсутствует, но имеется торговый зал большей площадью (80, 3 кв.м) и прочие помещения (контора, склад, коридоры, туалет), площадь которых намного меньше арендуемой заявителем.

Из пояснений свидетеля Ивановой Л.В. (протокол от 06.07.2011 N 110, от 27.09.2011 N 148) следует, что спорные площади (г.Оренбург,

пр. Победы, 123 "А") выделенных подсобных и иных помещений не имели.

Протокол осмотра от 06.07.2011 N 22 также не содержит сведений, что помещение (г. Оренбург, пр. Победы, 123а), используемое предпринимателем, имеет выделенные подсобные и иные помещения.

Ссылка налогового органа на свидетельские показания Ивановой Л.В., подтверждающие отсутствие перепланировок в спорном помещении (г. Оренбург, пр. Победы, 123а), в связи с чем предпринимателем использовалась площадь 18 кв.м, не находит подтверждения, так как в договоре о сотрудничестве от 26.11.2008, действовавшем до 01.11.2009, было указано, что 60 кв.м из 78 кв.м является торговой площадью. Сведений о назначении остальной площади (18 кв.м) не указано, в остальных документах упоминание об иной торговой площади также отсутствует.

Из кадастрового паспорта от 20.07.2010 на помещение подвала N 4 литер АБ, расположенного в г. Оренбурге по адресу: ул. Чкалова, д. 45, а также экспликации к нему, составленных по состоянию на дату проведения технической инвентаризации 17.12.2009, следует, что общая площадь помещения подвала составляет 623,4 кв.м и состоит 483,4 кв.м основной площади и 126,6 кв.м подсобных помещений, а также площади электрощитовой и теплового узла. При этом в состав основной площади включены четыре основных помещения площадью 81 кв.м, 54,6 кв.м, 188,8 кв.м, 51,5 кв.м, а также площадь торгового зала - 85 кв.м.

Помещение, расположенное в г. Оренбурге по адресу: ул. Чкалова, д. 45, в течение спорных периодов находилось у заявителя в субаренде по договору субаренды нежилого помещения от 01.12.2008 (с 01.12.2008 по 29.07.2009), договору субаренды части нежилого помещения от 30.07.2009 и дополнительному соглашению к нему от 01.01.2010 (с 30.07.2009 по 27.06.2010), а также договору субаренды части нежилого помещения от 27.07.2010 (с 27.07.2010 по 27.06.2011), которые были заключены с основным арендатором данного помещения - закрытым акционерным обществом "Рестайл" (далее - ЗАО "Рестайл").

ЗАО "Рестайл", в свою очередь, арендовало часть встроенного помещения по указанному адресу (муниципальная собственность) на первом этаже и в подвале общей площадью 687,1 кв.м на основании распоряжений комитета по управлению имуществом г. Оренбурга "О заключении договора аренды нежилого помещения по ул. Чкалова, д. 45" от 24.06.2008 N 911, от 31.08.2009 N 1242, от 28.05.2010 N 602 по договорам аренды объекта муниципального нежилого фонда г. Оренбурга от 31.07.2008 N 1-1316д-9237, от 26.10.2009 N 1-1316е-9916, от 29.07.2010 N 1-1316ж-10352 и соответствующим актам приема-передачи в аренду нежилого помещения.

При исследовании указанных выше договоров субаренды, заключенных межу заявителем и ЗАО "Рестайл", судом установлено несоответствие площади, переданной заявителю в субаренду, в различные периоды, а также сведений о выделении площади торгового зала в договорах.

Площадь, переданная в аренду заявителю по указанным выше договорам субаренды нежилого помещения от 01.12.2008 и от 30.07.2009, составляла 145 кв.м, при этом площадь торгового зала в данных договорах выделена не была.

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.01.2010 к договору субаренды от 30.07.2009 арендуемая площадь сократилась до 110 кв.м, но в данном соглашении было указано на то, что 89 кв.м площади является торговой. Согласно последнему договору субаренды части нежилого помещения от 27.07.2010 размер арендуемой площади составил 89 кв.м, при этом площадь торгового зала выделена не была.

По адресу: г.Оренбург, ул.8 Марта/ул. Володарского, д. 40 ("Центральный рынок") в течение спорных налоговых периодов обществом с ограниченной ответственностью "Союзторг-Н" (далее - ООО "Союзторг-Н") заявителю в субаренду по договорам на сдачу в аренду (субаренду) нежилых помещений (строений) N А 110 от 01.12.2008, от 01.11.2009 и от 01.11.2010 была передана часть здания, расположенного в арендуемом здании литер Б 133, комнаты 3, 4, 5, 6, 8 общей площадью 141,7 кв.м, в том числе торговой площадью - 100 кв. м и подсобной площадью - 41, 7 кв.м.

Здание литер Б 133, расположенное по указанному адресу, общей площадью 152 кв.м в течение спорных периодов арендовалось ООО "Союзторг-Н" у открытого акционерного общества "Центральный рынок" в соответствии с договором на сдачу в аренду (субаренду) нежилых помещений (строений) N А-129 от 01.05.2008.

Из представленных в материалы дела документов, а именно, договоров аренды нежилого помещения от 24.11.2008 N 5, от 01.07.2009 N 7, от 01.12.2009, дополнительного соглашения от 31.10.2010 N 1 к договору субаренды нежилого помещения от 01.12.2009 и приложенной к данным договорам схемы расположения передаваемого в аренду помещения (приложение N 1 к договорам), следует, что в течение спорных налоговых периодов собственниками помещения по адресу: г.Оренбург, ул. Родимцева, д. 20 в аренду предпринимателю было передано нежилое помещение площадью 98 кв.м (с 24.11.2008 по 01.12.2009) и 93,5 кв.м (с 01.12.2009 по 31.12.2010), в том числе торговой площадью 64 кв.м.

Из выписки Федерального агентства кадастра объектов недвижимости ФГУП "Ростехинвентаризация" N 53:401/2005:8767, технического паспорта на объект капитального строительства/часть объекта капитального строительства от 30.11.2005 на помещение 6.2, расположенное в г. Оренбурге по адресу: ул. Родимцева, д. 20, следует, что общая площадь данного помещения составляет 95,9 кв.м и состоит из двух торговых и четырех подсобных помещений.

Технический план данного помещения, составленный по результатам технической инвентаризации, соответствует схеме расположения передаваемого в аренду помещения (приложение N 1 к указанным договорам субаренды).

Из составленных инспекцией и признанных судом первой инстанции в качестве относимых доказательств протоколов осмотра помещений, находящихся по адресам: г. Оренбург, пр. Победы, д. 123 "А"; ул.Чкалова, 45, не следует наличие на фактически занимаемых предпринимателем площадях подсобных и административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения и предпродажной подготовки товара. Наличие таких помещений инспекцией в ходе проверки не выявлено.

Из письменных пояснений основного арендатора (ЗАО "Рестайл") от 10.05.2011 следует, что переданное заявителю в субаренду помещение, расположенное по адресу: г.Оренбург, ул. Чкалова, д. 45, находилось в подвале дома по указанному адресу и в конце 2009 г.. его площадь была уменьшена со 145 кв.м до 89 кв.м в связи с перепланировкой помещений, причиной которой явилась необходимость использования части занимаемого предпринимателем помещения для музея ЗАО "Рестайл", а также падение продаж у субарендатора и отсутствие у него необходимости использования помещения в прежнем размере.

Кроме того, в данных пояснениях ЗАО "Рестайл" указало на то, что за весь период аренды сдаваемое в субаренду заявителю помещение представляло собой один зал, капитальные или временные перегородки, разделяющие зал на несколько комнат, не возводились. Административно-бытовых, складских и иных подсобных помещений за все время субаренды у заявителя не имелось (т.10, л.д.8).

Свидетельские показания Дьячковой Е.И., Юломановой Т.М., Муравьевой М.С. не опровергают тот факт, что арендуемая площадь (г. Оренбург, ул. Чкалова, 45) не имела выделенных подсобных и иных помещений, не используемых для целей осуществления торговли, а также об отсутствии перепланировок в нежилом помещении.

Из пояснений представителя предпринимателя и письменных объяснений ООО "Союзторг-Н" (основного арендатора) от 10.05.2012 следует, что подсобная площадь в размере 41,7 кв.м (г. Оренбург, ул. 8 Марта/Володарского, д. 40), указанная в договорах субаренды, заключенных данным обществом с предпринимателем, за весь период действия данных договоров заявителем фактически не использовалась ни в качестве подсобного помещения, ни по другому назначению по причине ее неудовлетворительного технического состояния (т.10, л.д.7), что также подтверждается свидетельскими показаниями Шамшаевой З.Р., Ризовой З.С.

Протокол осмотра от 07.07.2011 N 23, протокол допроса свидетеля Шабановой О.С., не принятые судом в качестве допустимого доказательства действительно не могут подтверждать информацию об используемом предпринимателем объекте и обладать свойством относимости доказательств, поскольку на момент осмотра помещение использовалось другим лицом - предпринимателем Флейшер О.И., Шабанова О.С. (работник предпринимателя Флейшер О.И.) в спорные периоды у заявителя не работала. Кроме того, в протоколе от 07.07.2011 N 112 допроса Шабановой О.С. отсутствует подпись о предупреждении об ответственности за уклонение, отказ или дачу заведомо ложных показаний, протокол осмотра в нарушение статей 92, 98 НК РФ не подписан понятыми, что не позволяет признать его допустимым доказательством по делу.

Апелляционный суд особо отмечает, что в силу пункта 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, то есть эти объекты должны относиться к деятельности самого налогоплательщика.

Поэтому при квалификации условий осуществления предпринимателем розничной торговли на основании понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ,

подлежит оценке место организации торговли самого предпринимателя.

Из приведенных выше определений, данных в статье 346.27 НК РФ, следует, что, в отличие от понятия торгового места, к такой категории торговых объектов, как стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, законодатель исчерпывающе отнес магазины и павильоны.

Согласно письму Федеральной налоговой службы от 15.11.2005 N 22-1-11/2097@ "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и упрощенной системы налогообложения" объекты стационарной торговой сети (в том числе арендованные), не соответствующие установленным главой 26.3 НК РФ понятиям магазина и павильона, а также и стационарные объекты организации розничной торговли, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. Налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет налоговую базу по ЕНВД с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".

Согласно договорам аренды, условиям ведения предпринимательской деятельности, фактического использования занимаемых площадей предприниматель арендовал часть нежилых помещений по адресам: г. Оренбург, пр. Победы, д. 123 "А"; ул. Чкалова, д. 45; ул. 8 Марта/ул. Володарского, д. 40 для размещения объектов розничной торговли, не имеющих торгового зала.

Приведенные инспекцией характеристики не являются критерием для их классификации в качестве объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы (магазины, павильоны). Площади торговых залов, подсобных, складских, административно-бытовых помещений, помещений для приемки, хранения и подготовки товара к продаже именно относительно занимаемых предпринимателем частей помещений в правоустанавливающих и инвентаризационных документах не выделены и фактически заявителем не использовались.

Надлежащих доказательств обратного инспекцией в противоречие части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на то, что спорные торговые объекты позиционировались заявителем как "Магазин народных товаров" ("Магнат") и на этом основании должны быть признаны магазинами, поскольку указанное название является фирменным наименованием, используемым предпринимателем для обозначения места торговли, независимо от характеристик конкретных торговых объектов, в связи с чем его использование не может порождать каких-либо налоговых обязательств для заявителя.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу в части неудовлетворенных судом требований, подлежат отклонению на основании следующего.

Факт наличия и использования предпринимателем подсобных помещений в нежилом помещении по адресу: г.Оренбург, ул. Родимцева, 20 подтверждается: 1) выпиской Федерального агентства кадастра объектов недвижимости ФГУП "Ростехинвентаризация" N 53:401/2005:8767 из технического паспорта на объект капитального строительства/часть объекта капитального строительства от 30.11.2005 на помещение 6.2, из которой видно, что общая площадь данного помещения составляет 95,9 кв.м и состоит из двух торговых и четырех подсобных помещений; 2) свидетельскими показаниями собственников (арендодателей) помещения - Кузина А.Н. от 01.04.2011, от 26.09.2011 N 146 и Зайковского И.О. от 10.03.2011 N 9, которые подтвердили, что в течение спорных периодов в аренду заявителю была передана часть помещения, изначально предназначавшегося под размещение магазина, которая включала в себя несколько комнат (6,11,12 - подсобные помещения, 13 и 14 - торговые залы), вопрос об их использовании арендатор решал самостоятельно, общая площадь, переданная в аренду, составляла 98 кв.м, в том числе торговая площадь - 64 кв.м; 3) техническим планом помещения, который соответствует схеме расположения передаваемого в аренду помещения (приложение N 1 к договорам субаренды).

Суд первой инстанции дал надлежащую критическую оценку более поздним письменным пояснениям от 17.04.2012 одного из собственников спорного помещения Зайковского И.О., представленным при разбирательстве дела в суде заявителем, об отсутствии в арендуемом заявителем помещении административно-бытовых, подсобных и складских помещений, поскольку данные пояснения явно противоречат условиям договора аренды и указанным выше свидетельским показаниям, отобранным у него инспекцией.

Так, в ходе допроса в качестве свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ Зайковский И.О. на вопрос о том, какие конкретно помещения арендовал ИП Токарев И.В., указал, что на схеме и экспликации они обозначены как подсобные, торговый зал (протокол допроса от 10.03.2011 N 9).

Довод заявителя о необоснованном отклонении судом в качестве доказательства протокола осмотра помещений от 22.07.2011 N 27 (т.5, л.д.42-45) подлежит отклонению, поскольку осмотр помещений, оформленный данным протоколом, произведен без участия предпринимателя, с участием одного понятого, а также на момент проведения осмотра арендные отношения с предпринимателем по данному объекту были прекращены в связи с расторжением договора. Кроме того, из протокола невозможно установить характеристики торгового объекта (г. Оренбург, ул. Родимцева, 20), используемого именно предпринимателем.

Следует также отметить, что предприниматель в дополнительных доводах по делу (т. 8, л.д. 137) самостоятельно критически указал, что протокол от 22.07.2011 N 27 не содержит подписи понятых, содержит правовые изъяны, просил не использовать его в качестве допустимого доказательства.

Таким образом, оснований для принятия доводов заявителя по указанному торговому объекту не имеется, суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным по делу доказательствам как в отдельности, так и в совокупности и взаимосвязи.

В части рассмотрения требования о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из госпошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Судебные издержки возникают в сфере процессуальных отношений и должны быть реально понесены стороной для восстановления нарушенного права в судебном порядке.

Личное участие стороны в судебном заседании не умаляет его права прибегнуть к услугам защитника (представителя).

В силу части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В рамках конкретного дела арбитражный суд принимает решение на основании закона и личных суждений об исследованных доказательствах с учетом правил оценки, установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В соответствии с частью 3 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.

Таким образом, законодателем установлены два критерия для изучения и оценки в вопросе обоснованности размера судебных издержек, заявленных к возмещению с другой стороны: чрезмерность и разумность.

При этом арбитражный суд вправе по собственной инициативе возместить расходы на представителя в разумных, по его мнению, пределах только в случае, если заявленные требования явно превышают разумные пределы (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, от 09.04.2009 N 6284/07, от 25.05.2010 N 100/10).

В подтверждение реальности понесенных судебных расходов заявителем представлены: договор поручения от 15.11.2011 и калькуляция к нему, расходный кассовый ордер от 21.02.2012 N 35, а также общедоступные сведения о стоимости аналогичных услуг в регионе: распечатка с интернет-сайта адвокатского бюро "Фишер и партнеры", распечатка с интернет-сайта http://www.orenurist.ru о тарифах на оплату юридических услуг в г. Оренбурге и сведения о стоимости услуг адвоката Кошкина Д.В. в г.Самаре.

Участие указанного представителя в судебных заседаниях подтверждено протоколами судебных заседаний и судебными актами.

В настоящем деле судом первой инстанции на основе изучения и надлежащей оценки представленных в дело письменных доказательств, с учетом конкретных обстоятельств и сложности дела, объема проделанной юридической работы установлена в качестве разумной и обоснованной сумма расходов в 55 000 руб.

В обжалуемом решении суд привел и обосновал мотивы и критерии, которыми он руководствовался при определении разумного предела возмещения судебных издержек.

Данных, позволяющих прийти к выводу о неразумности определенной судом к возмещению суммы расходов, апелляционным судом не установлено. Определенный судом первой инстанции размер возмещения не нарушает справедливый баланс интересов лиц, участвующих в деле.

Субъективное мнение лица, с которого выигравшая в споре сторона требует возмещение расходов на юридические услуги, о степени сложности дела не может быть само по себе положено в опровержение неразумности понесенных расходов, поскольку следует учитывать, что определение стоимости и сложность дела определяются сторонами соглашения исходя из видимых ими обстоятельств на стадии его заключения.

Действительно, сравнение и оценка заявленного размера возмещения расходов на оплату услуг представителя не должны сводиться исключительно к величине самой суммы, без анализа обстоятельств, обусловивших такую стоимость. Для этого имеются объективные пределы оценки, вызванные самостоятельностью действий стороны в определении для себя способа и стоимости защиты, вызванного как несомненностью своих требований по иску, соразмерностью затрат последствиям вызванного предмета спора, так и поиском компетентных и опытных юридических сил для их отстаивания в суде.

Исходя из состава заявленного по делу требования и отношения ответчика к заявленному предмету спора, с учетом продолжительности рассмотрения дела, разумных пределов действительного и необходимого объема работ для защиты интересов клиента, требуемых временных затрат на подготовку материалов квалифицированным специалистом, всего объема и напряженности проделанной юридической работы, для суда не следует вывод о явной чрезмерности и неразумности взысканной суммы расходов.

Заявляя о чрезмерности суммы судебных издержек, налоговый орган не представляет каких-либо убедительных документальных доказательств, в том числе на основе сведений статистических органов и (или) юридических фирм, адвокатских образований о ценах на рынке юридических услуг в регионе, именно с относимостью к услугам, оказанным в настоящем деле, по объему, составу заявленного требования, иным характеристикам.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным. При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскание с налогового органа госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 мая 2012 г.. по делу N А47-11469/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.А. Иванова Ю.А. Кузнецов