Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2012 г. N 12АП-6896/12

г. Саратов

24 августа 2012 г.

Дело N А12-9678/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "21" августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" августа 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" - Козлова А.В. по доверенности от 01.12.11г.,

от инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району Леднев В.Г. по доверенности N 143 от 28.12.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (г. Волгоград, ИНН 3443071648, ОГРН 1063443050109)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "20" июня 2012 года по делу N А12-9678/2011 (судья Костровой Л.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (г. Волгоград, ИНН 3443071648, ОГРН 1063443050109)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда (г. Волгоград, ОГРН: 1043400395631, ИНН: 3444118585)

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об оспаривании решения инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда (далее ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, инспекция, налоговый орган) от 22.03.2011 N 15-12-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 12.09.2011 требования общества удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 решение арбитражного суда Волгоградской области от 12.09.2011 в части признания недействительным подпункта 4 пункта 1 решения инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде 7800 рублей штрафа за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки в количестве 156 документов, отменено. В указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 февраля 2012 года решение арбитражного суда Волгоградской области от 12.09.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу N А12-9678/2011 в части удовлетворения заявления общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда от 22.03.2011 N 15-12/39 по эпизоду доначисления налогов, пеней и санкций по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "Гермикон", отменены. Дело N А12-9678/2011 в указанной части направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 20 июня 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Строй-Сервис", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, сборов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, результаты которой отражены в акте от 18.01.2011 N 15-12-2/36 ДСП.

На основании материалов проверки руководителем налогового органа 22.03.2011 принято решение N 15-12-39 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в том числе по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 428526,20 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 207668,80 руб. Кроме того, обществу доначислены и предложены к уплате налог на добавленную стоимость и налог на прибыль на общую сумму 7221037 руб., пени в размере 1329869,13 руб.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций послужил, в том числе, вывод инспекции о необоснованном включении обществом в состав расходов по налогу на прибыль и применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании документов, оформленных от имени общества с ограниченной ответственностью "Гермикон".

Ссылаясь на правомерное отнесение спорных сумм к расходам и налоговым вычетам, на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, а также на реальность совершенных с контрагентом хозяйственных отношений, ООО "Строй-Сервис" обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Апелляционная инстанция считает, что арбитражный суд первой инстанции с учетом исследованных материалов дела и норм действующего законодательства обоснованно согласился с доводами налоговой инспекции о неправомерном заявлении обществом налоговых вычетов по НДС и отнесении на расходы затрат по сделкам со спорным контрагентом в силу нижеследующего.

Расходы, уменьшающие полученные доходы, должны соответствовать критериям, названным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Обоснованными расходами являются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

В силу пункта 2 этой же статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации к обязательным реквизитам, указываемым в счете-фактуре, отнесены, в том числе, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 6 указанной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Однако формальное соблюдение требований пункта 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится также и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Из приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и применения вычетов по НДС необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 Кодекса.

Следовательно, документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение вычетов.

В силу правовой позиции, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения НДС из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

Данный вывод означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Установление законодателем правил о налоговых вычетах при уплате НДС обусловлено принципом справедливости налогообложения.

При этом указанный принцип не может применяться без учета других основных начал законодательства о налогах и сборах. В частности, данный принцип согласуется с принципом, установленным статьей 57 Конституции Российской Федерации, согласно которому каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде между заявителем (генподрядчик) и ООО "Гермикон" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 05.12.2006 N 01-03-06 на выполнение общестроительных работ по устройству монолитного каркаса на объектах: жилой дом в квартале N 61 Центрального района г. Волгограда, расположенный по адресу: г. Волгоград, ул. им. Глазкова, 2; жилой дом N 4 (12) в квартале N 61 Центрального района г. Волгограда, расположенный по адресу: г. Волгоград, ул. им. Глазкова, 2.

Срок начала выполнения работ 01.11.2007, срок окончания работ - 31.12.2008.

Стоимость работ по договору в соответствии с пунктом 2.1 составляет 25000000 рублей, в том числе НДС в размере 3813559,32 руб. Дополнительным соглашением от 01.04.2008 к указанному договору, стоимость работ по договору составила 27959297 рублей. Договором предусматривалась 100% предоплата работ.

Из актов выполненных работ усматривается, что ООО "Гермикон" выполнялись работы по устройству фундаментных плит, плит перекрытий подвала, перекрытий 4 и 5 этажей.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекция на основании результатов проведенных проверочных мероприятий пришла к выводу о том, что субподрядные работы обществом "Гермикон" не выполнялись, между заявителем и контрагентом создан формальный документооборот, в связи с чем представленные обществом документы не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения в состав расходов по налогу на прибыль.

При этом инспекция ссылалась на отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, регистрацию организации на формального руководителя, который отрицает участие в финансово-хозяйственной деятельности общества, подписание финансовых документов неустановленными лицами, что подтверждено заключением эксперта.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, направляя дело в части эпизода, связанного с контрагентом - ООО "Гермикон", в постановлении указал, что при новом рассмотрении дела суду следует полно и всесторонне оценить доводы налогоплательщика и налогового органа относительно недостоверности сведений, изложенных в первичных документах, реальности осуществления хозяйственных операций, проявления налогоплательщиком должной осторожности при выборе контрагента, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, исследовать доказательства во взаимосвязи и совокупности, принять законное и обоснованное решение.

Суд первой инстанции, исполняя постановление кассационной инстанции и оценив в совокупности, как того требует статья 71 АПК РФ, представленные налогоплательщиком в обоснование налоговой выгоды первичные документы и материалы выездной налоговой проверки, согласился с доводами налоговой инспекции о неправомерном заявлении обществом налоговых вычетов по НДС и отнесении на расходы затрат по сделкам со спорным контрагентом.

Апелляционная инстанция также считает, что инспекцией представлены достаточные доказательства, отвечающие требованиям положений статей 65, 67, 68, пункту 5 статьи 200 АПК РФ, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных обществом в подтверждение обоснованности понесенных им затрат по контрагенту ООО "Гермикон".

В соответствии с условиями указанного выше договора субподряда, общество "Гермикон" приняло обязательства выполнить общестроительные работы из материалов заявителя своими силами, с использованием своего оборудования и инструментов.

В подтверждение понесенных расходов, а также правомерности применения налоговых вычетов заявителем представлены оборотно-сальдовая ведомость по счету 60.1, книга покупок за 2007 год, акт взаимной сверки расчетов, вышеуказанный договор субподряда от 05.12.2006 и дополнительное соглашение к нему от 01.04.2008, счета-фактуры, платежные поручения, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, товарная накладная. Документы подписаны директором общества "Гермикон" Комаровым Александром Сергеевичем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица.

Однако, Комаров А.С., числившийся по данным Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем, руководителем названной организации, в ходе ранее проведенной проверки пояснял, что за вознаграждение регистрировал фирмы, отношения к дальнейшей деятельности организаций не имел, не подписывал документов от имени названой организации. Протокол допроса Комарова А.С. в качестве свидетеля соответствует требованиям налогового законодательства, содержит отметку о предупреждении Комарова А.С. об ответственности за дачу ложных показаний. Налоговым органом суду представлены документы, подтверждающие направление в 2009 году в ходе иной проверки в адрес налогового органа по месту жительства свидетеля поручения о производстве его допроса.

Подписание представленных заявителем документов иным лицом подтверждается заключением эксперта негосударственного бюро судебных экспертиз от 04.05.2010 (т.2 л.д.25-34).

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством, поскольку для проведения экспертизы не отбирались образцы подписи Комарова А.С.

Как следует из заключения эксперта, для производства почерковедческой экспертизы были представлены, в том числе, копия договора субподряда N 01-03-06 от 05.12.2006 года, дополнительное соглашение к договору, протокол согласования договорной цены, копии счетов - фактур и копии актов о приемке выполненных работ, условно-свободные образцы подписи и почерка Комарова А.С., выполненные им при производстве допроса и являющиеся приложением к протоколу допроса от 10.12.2009 г. на 5 листах.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Из заключения эксперта N 90 от 04.05.2010 г. не следует и материалами дела не подтверждается, что представленные на экспертизу документы являются недостаточными для проведения исследования экспертом и непригодными для идентификации исполнителей подписей, а вопросы не относятся к его компетенции.

Кроме того, согласно протоколу от 27.04.2010 г. N 6 представитель налогоплательщика по доверенности Проскурякова З.В. была ознакомлена с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ей были разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы она не указала (т.2 л.д. 37-38).

Более того, в случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось.

Таким образом, экспертное заключение является относимым доказательством по делу и подлежит оценке в совокупности с иными документами, собранными в ходе налоговой проверки.

Отрицание руководителем и учредителем общества "Гермикон" своей причастности к организации и деятельности данного общества, наряду с иными доказательствами в совокупности (отсутствие необходимого управленческого, технического или рабочего персонала, основных средств, производственных активов складских помещений) исключают учет спорных расходов в целях налогообложения и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку недостоверные доказательства, независимо от реальности осуществленных операций, не подтверждают ни объем, ни фактическую цену товара, и не подтверждают, что они выполнены именно тем контрагентом, от которого исходят недостоверные документы. Указанный вывод содержится в постановлении ФАС ПО от 21.02.2012, которым были отменены ранее принятые по делу судебные акты.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что с 25.03.2008 директором и участником общества "Гермикон" являлась Седова Т.А. Вместе с тем, представленные заявителем документы до 30.06.2008 подписывались от имени Комарова А.С., что также свидетельствует об их недостоверности.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08 в случае, если счета-фактуры оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, то есть первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по налогу на добавленную стоимость нельзя считать документально подтвержденными.

При этом указание на то обстоятельство, что руководители (учредители) отрицают какое-либо отношение к деятельности указанных контрагентов, имеет значение не в рамках документального подтверждения конкретных хозяйственных операций, а связи с совокупной оценкой контрагентов общества, как недобросовестного юридического лица.

Согласно пунктам 5, 6 Постановления N 53 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

В ходе встречной проверки контрагента налоговым органом было установлено, что ООО "Гермикон" состояло на налоговом учете в ИФНС России N 20 по г. Москве с 02.08.2006 с заявленным видом деятельности - оптовая торговля. Организация по месту регистрации не располагалась, относилась к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность с момента постановки на учет, имела три признака фирмы- "однодневки", не заявляла о наличии основных средств, численности, лицензии.

В результате анализа расчетного счета ООО "Гермикон" установлено, что указанное общество не оплачивало какие либо субподрядные работы, не приобретало строительные материалы, не производило выплаты физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, которые могли быть направлены на исполнение договорных обязательств по договору субподряда от 05.12.2006 N 01-03-06. При этом в соответствии с условиями договора субподряда ООО "Гермикон" приняло обязательства выполнить из материалов заявителя своими силами, с использованием своего оборудования и инструментов общестроительные работы по устройству монолитного каркаса жилых домов (17 этажный дом).

Вместе с тем согласно выписке расчетного счета ООО "Гермикон" через расчетный счет общества транзитом проходили значительные денежные средства. В частности, за 10 месяцев до начала выполнения работ по договору субподряда (19.12.2006) заявителем данной организации было перечислено 16 450 000 рублей. В день поступления денежные средства перечислялись на расчетные счета других организаций с различным назначением платежа: за фрукты, за автоуслуги, за продукты питания, за яйцо, по договору займа, за нефтепродукты, за детские игрушки, за масло, за металлопрокат, др.

Таким образом, в ходе налоговой проверки была установлена невозможность реального осуществления данным контрагентом субподрядных работ с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства работ в заявленных налогоплательщиком размерах; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, транспортных средств.

Доводы общества о том, что спорный контрагент в отсутствие собственного потенциала трудовых, материальных ресурсов и имущества мог привлечь к выполнению работ третьих лиц противоречит показаниям свидетеля Комарова А.С. и сведения расчетного счета ООО "Гермикон".

Факт регистрации ООО "Гермикон" в ЕГРЮЛ, отражение в уставе субподрядчика и выписке из ЕГРЮЛ в качестве одного из видов деятельности строительство зданий и сооружений не является бесспорным и достоверным доказательством осуществления этим обществом реальной предпринимательской деятельности, а также получение контрагентом соответствующей лицензии.

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер ООО "Строй-Сервис" Кундрюков Н.Н. указал, что на объектах по ул. Глазкова 1 и 2 работы выполнялись ООО "Гермикон". Работников ООО "Гермикон" свидетель видел, фамилий и должностей их не знал, указал, что это были не его работники. Свидетель пояснил, что на спорных объектах работал лишь 1 субподрядчик - ООО "Гермикон".

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства показания свидетеля Кундрюкова Н.Н. в части выполнения строительных работ на объектах только силами ООО "Гермикон", поскольку они не соответствуют материалам проверки, поскольку субподрядчику поручалось выполнение лишь части работ по устройству монолитного каркаса. Доводы свидетеля о том, что работы выполняли работники ООО "Гермикон" основан лишь на том, что работники не являлись работниками самого заявителя.

При этом, допрошенные в ходе проверки работники заявителя, непосредственно выполнявшие работы на объекте, на котором согласно представленным документам выполнялись субподрядные работы работниками ООО "Гермикон", Лебедянцев Н.С., Шацких Ю.М., Алябьев Б.А., Бушнев С.Ю., Гедвин А.С., Забелин В.Г., Шумаков Р.Б., Старостин М.В., Стороженко А.И., Сапегин В.В., Мокарь С.А., Кранга А.Н., Эчин А.И. (т.3 л.д. 83-135) не подтвердили выполнение строительно-монтажных работ субподрядной организацией - ООО "Гермикон".

Как следует из протокола допроса руководителя заявителя Пономарева В.Н., от имени которого были подписаны договор субподряда, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемки выполненных работ, ему незнакома фамилия директора общества "Гермикон", он не знает, на каких объектах эта организация работала, кем конкретно производилось выполнение работ. Свидетель пояснил, что ему приносили уже подписанный договор, он предполагал, что документ уже проверен начальником ПТО, главным инженером, главным бухгалтером, юрисконсультом. Свидетелю не известно, при заключении договора с ООО "Гермикон" исследовались ли данные организации, наличие у нее штата, возможности выполнить работы, дееспособность руководителя, сведения из ЕГРЮЛ, финансово-хозяйственная деятельность организации.

Показания руководителя ООО "Строй-Сервис" подтверждают довод налогового органа о том, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе данного контрагента, поскольку должностное лицо ООО "Строй-Сервис" не запрашивал документов, подтверждающих полномочия на совершение юридически значимых действий со стороны должностных лиц субподрядчика, не проверял полномочия лиц, представлявших интересы контрагента, то есть, не проявил должной осмотрительности в пределах исполнения должностных полномочий.

Вместе с тем в соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, изложенных в письме от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, к мерам, предпринимаемым налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, относится не только получение копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в единый государственный реестр юридических лиц, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявителем не обоснована экономическая целесообразность привлечения для субподрядных работ, осуществляемых в г. Волгограде, субподрядной организации, зарегистрированной в г. Москве. Не представлены доказательства того, что заявитель до заключения договора убедился в деловой репутации контрагента, его платежеспособности, возможностей исполнения обязательства без риска, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта для ведения работ по возведению монолитного каркаса жилых домов, не представил доказательств наличия у субподрядчика соответствующей лицензии, доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на получение налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагентов, не исполняющих свои налоговые обязательства, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на вычет налога).

При таких обстоятельствах у инспекции имелись основания отнести риск неблагоприятных налоговых последствий в виде не признания спорных сумм расходов общества.

Судебные акты по делам N А12-22671/2010, N А12-51/2011, на которые ссылается заявитель в обоснование своей позиции, также не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности и о реальности субподрядных работ, поскольку, судебные акты, принятые в 2010 году, никак не могут свидетельствовать о проявление заявителем должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО "Гермикон" в 2006 году, и при рассмотрении указанных дел были установлены обстоятельства, не имеющие отношения к настоящему спору.

Правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и включение затрат в состав расходов по налогу на прибыль, а налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты и расходы хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Выводы инспекции, поддержанные судом первой инстанции, об отсутствии у ООО "Строй-Сервис" оснований для применения налоговых вычетов по НДС в части налога, предъявленного к уплате от имени ООО "Гермикон", и неправомерном включении в состав расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли затрат, оплаченных указанному контрагенту, соответствуют установленным обстоятельствам дела, позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, в связи с чем в данной части решение ИФНС России по Центральному району г. Волгограда от 22.03.2011 N 15-12-39 является правомерным и у суда первой инстанции не имелось законных оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "20" июня 2012 года по делу N А12-9678/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова