Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 07АП-2045/12

г. Томск

28 сентября 2012 г.

Дело N А27-3985/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лачиновой К. А. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: от заинтересованного лица: Почекутова Е. Л. по доверенности от 05.04.2012 года N 06-13/11 (сроком на 1 год), Волкова Е.А. по доверенности от 14.09.2012 года N06-13/22 (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 28 мая 2012 года по делу N А27-3985/2012 (судья Дворовенко И. В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Кудрина Александра Романовича, г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании частично недействительным решения N 239 от 02.12.2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кудрин Александр Романович (далее по тексту- ИП Кудрин, заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 239 от 02.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога в размере 316 237 руб., пени в сумме 56 999,04 руб., штрафа в сумме 63 247,40 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28 мая 2012 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 мая 2012 года отменить и принять новый судебный акт, так как суд первой инстанции не дал оценки факту неправильного применения предпринимателем значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 при расчете единого налога на вмененный доход за 1-4 квартал 2009 года в размере 0,438, следовало - 0,526; арбитражным судом не обоснованно не приняты доводы налогового органа о непредставлении заявителем надлежащих доказательств внесения изменений в правоустанавливающие документы, с учетом требований положений статей 346.26 -346.29 НК РФ, при этом договор купли-продажи торгового павильона 18 кв.м, приказы и планы индивидуального предпринимателя, оформленные в 2009 и 2010 годах, а также фотографии, такими доказательствами не являются; учитывая представление ИП Кудриным в ходе налоговой проверки договора субаренды N 1-11Т100 от 01.09.2008 года, в соответствии с которым объектом аренды является часть нежилого помещения, расположенного по адресу г. Кемерово, ул. Тухачевского,100, блок N 1, общей площадью 88.5 кв.м., заинтересованным лицом обоснованно исчислена сумма ЕНВД в размере 316 237 руб.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе и в письменных пояснениях от 20.09.2012 года.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней и в письменных пояснениях основаниям, признав необоснованное применение значения К2 при расчете ЕНВД за 1-4 квартал 2008 года в размере 0,526 и дополнив, что решение суда не обжалуется в части возврата заявителю из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 800 руб.; уточнить просительную часть апелляционной жалобы (с учетом неправомерного применения К2 за 2008 год) отказались.

ИП Кудрин в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа - не подлежащий удовлетворению, так как суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем доказательствам, в том числе, и планам предпринимателя о переустройстве временного сооружения

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Предприниматель, участвующий в деле, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на них, письменных пояснений Инспекции, заслушав представителей заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в порядке статей 31, 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кудрина Александра Романовича.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 245 от 24.10.2011, на основании которого, и с учетом письменных возражений налогоплательщика, 02.12.2011 принято решение N239 о привлечении ИП Кудрина А.Р. к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122,123 НК РФ в виде штрафа в размере 64 236,60 руб.

Указанным решением, также рассчитаны пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость (НДС), налога на доходы физических лиц (НДФЛ) и единого налога на вменённый доход (ЕНВД) в общей сумме 58 328,82 руб., а так же предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и единому налогу на вмененный доход в общей сумме 321 762,00 руб.

Налогоплательщик обжаловал данное решение в апелляционном порядке.

Решением от 18.01.2012 N 6 Управление ФНС России по Кемеровской области жалобу налогоплательщика оставила без удовлетворения, утвердив решение N 239 от 02.12.2011 в полном объеме.

Не согласившись с выводами налогового органа в части начисления ЕНВД за 2008, 2009 и 2010 годы, расчета соответствующих сумм пени и применения штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 НК РФ, ИП Кудрин А.Р. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящими требованиями.

Установив неверное применение налоговым органом значения К2 при расчете ЕНВД за 1-4 квартал 2008 года в размере 0,526 и необоснованное исчисление налога, исходя из физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала" - 88,5 кв.м., при непредставлении Инспекцией расчета суммы начисленного налога с учетом документов, представленных заявителем, арбитражный суд пришел к выводу о недействительности решения заинтересованного лица в оспариваемой части.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта, решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительным, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу прямого указания ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

В соответствии п.1 ст. 346. 28 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления Кемеровского городского совета народных депутатов от 30.09.2005 г. N 264 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель Кудрин А.Р. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход (ЕНВД) по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Розничная торговля осуществлялась в 2008, 2009 и 2010 годах по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу статьи 346.29 Кодекса при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления налоговой базы по единому налогу на вмененный доход используется физический показатель базовой доходности "площадь торгового зала".

Статьей 346.27 Кодекса определено, что площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли - продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно статье 346.29 НК РФ, ЕНВД исчисляется исходя из количества физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, базовой доходности, с учетом корректирующих коэффициентов К1, К2 и К3.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ корректирующие коэффициенты базовой доходности являются коэффициентами, показывающими степень влияния того или иного условия на результат предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, в том числе К2 является корректирующим коэффициентом базовой доходности, учитывающим совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Основаниям для рассматриваемых начислений послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком в проверяемом периоде физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала", которая, по мнению проверяющих, должна составлять в соответствии с договором субаренды N 1-11Т100 от 01.09.2008 года 88,5 кв.м.; а также о неверном применении значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 при расчете единого налога на вмененный доход за 1-4 квартал 2009 года в размере 0,438, что повлекло занижение налоговой базы и неполной уплаты налога.

Следуя материалам дела, с января по сентябрь 2008 года предприниматель арендовал на основании договоров субаренды у ООО "Оптовый рынок" и у ООО "Агата" части нежилого помещения, расположенного по адресу г. Кемерово, ул. Тухачевского,100, блок N 1, площадью 23 кв.м. (л.д.39-41 т.1), что соответствует физическому показателю базоовой доходности, отраженному заявителем в декларациях по ЕНВД за 1-3 квартал 2008 года; с сентября 2008 года ИП Кудриным заключен договор субаренды с ООО "Капитал Инвест" от 01.09.2008 года N 1-11Т100 в соответствии с которым, объектом аренды является часть нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского,100, блок N 1, общей площадью 88.5 кв.м. (пункт 1.2 данного договора). При этом, в соответствии с актом приема-передачи Объекта, являющегося неотъемлемой частью договора и на который имеется ссылка в пункте 1.5 договора, стороны указали передачу нежилого помещения общей площадью 29,5 кв.м. (л.д.45-49 т.1).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статей 71 и 75 АПК РФ, арбитражный суд пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом в нарушение требований статей 200 и 65 АПК РФ использования налогоплательщиком площади в размере 88,5 кв.м, соответствующей размеру земельного участка, под розничную торговлю в проверяемый период.

Между тем, апелляционный суд находит необоснованным довод заявителя, поддержанный арбитражным судом, об уменьшении площади торгового зала в 4 квартале 2008 г, 2009-2010 г.г. со ссылкой на договор купли-продажи торгового павильона от 15.05.2008 года, приказы ИП Кудрина N 4 от 01.01.2009 г.N 9 от 23.09.2010 года, планы и фотографии (л.д.50, 55-64 т.1), так как в материалы дела заявителем не представлены доказательства того, что в проверяемый период заявителем на основании указанного договора приобретен именно контейнер площадью 18 кв.м., который и был установлен в нежилом помещении площадью 29.5 кв.м. по адресу г. Кемерово, ул. Тухачевского,100, блок N 1, а также доказательства возможности его размещения в данном нежилом помещении (так как по акту передано именно нежилое помещение, а не часть нежилого помещения).

При этом, отклоняя предлагаемые налогоплательщиком методы определения площади торгового зала (приказы, планы и фотографии), апелляционный суд исходит из того, что указанные методы напрямую противоречат положениям статьи 346.27 НК РФ. Кроме того, данные приказы, планы и фотографии не соответствуют критерию относимости доказательств, установленным ст. 67 АПК РФ, так как не содержат указание на адрес, по которому находится торговый зал; фотографии изготовлены на момент проверки, что не позволяет установить площадь торгового зала в проверяемый период.

В отношении вывода арбитражного суда о неверном применении налоговым органом при расчете налоговой базы в 2008 году корректирующего коэффициента К2, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно п. 2 Постановления Кемеровского городского совета народных депутатов от 30.09.2005 N 264 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Постановление от 30.09.2005 г.), с изменениями от 28.09.2007 года, значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, определяется путем перемножения подкоэффициентов, указанных в приложениях N 1, N 2, N 3 к указанному Постановлению.

В соответствии с Приложением N 1 к Постановлению от 30.09.2005 г., значение подкоэффициента 1, учитывающего особенности предпринимательской деятельности в зависимости от места ее осуществления на территории г. Кемерово, для магазина расположенного, по адресу: ул. Тухачевского, 100 составляет 0,487 (Приложение N 1 к постановлению Кемеровского городского Совета народных депутатов третьего созыва от 30.09.2005 г. N 264 (сорок пятое заседание) "ул. Тухачевского (от просп. Химиков до поста ГИБДД, аэропорт); согласно Приложению N 2, значение подкоэффициента 2 ассортимента розничной торговли составляет 0,9.

В решении N 239 от 02.12.2011 Инспекция в расчете ЕНВД за 1, 2, 3, 4, квартал 2008 год применила не верный корректирующий коэффициент базовой доходности К2, указав подкоэффициент места осуществления деятельности 0,584, вместо 0,487.

Следовательно, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что в 2008 году значение К2 для магазина, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100 составляло 0,438 (0,487x0,9), а не 0,526 как указано в решении налогового органа. В апелляционном суде представители Инспекции признали неправомерность применения К2 в размере 0,438 при расчете ЕНВД в 2008 году.

Между тем, суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение недействительным в полном объеме, не учел, что налогоплательщиком в 2009 году также неверно применен корректирующий коэффициент К2.

Так, в соответствии с Приказом Минэкономразвития РФ от 12.11.2008 г. N 392 "Об установлении коэффициента-дефлятора К1 на 2009 год, значение коэффициента-дефлятора К1 установлен в размере 1,148.

Согласно Приложению N 1 к Постановлению от 30.09.2005 г. (в редакции о 31.10.2008 г.) значение подкоэффициента 1, учитывающего особенности предпринимательской деятельности в зависимости от ее места осуществления на территории г. Кемерово, для магазина, распложенного по адресу: ул. Тухачевского, 100, - 0,584; согласно Приложению N 2 значение составляет подкоэффициента 2 ассортимента розничной торговли составляет 0,9.

Следовательно, значение К2 для магазина, расположенного по указанному адресу, составляет 0,526 (0,584х 0,9), а не 0,438, как указано налогоплательщиком по декларациям за 1-4 квартал 2009 года. Данное нарушение что повлекло занижение суммы ЕНВД, подлежащей уплате налогоплательщиком в данном периоде.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа является правомерным в части доначисления единого налога на вмененный доход, в сумме, не превышающей размер единого налога на вмененный доход, исчисленный с применением: корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в размере: 0,438 - в 1,2,3,4 кварталах 2008 года; в размере 0,526 - в 2009 и 2010 годах; площади торгового зала (физический показатель) - в размере 23 кв.м в 1,2,3 квартале 2008 года; в размере 29,5 кв.м - 4 квартал 2008 г., в 2009 и 2010 годах; а также начисленных на данный размер налога пеней и штрафных санкций.

В остальной части требования налогоплательщика являются необоснованными.

Учитывая изложенное, не соответствие выводов арбитражного суда фактическим обстоятельствам дела, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьей 270 АПК РФ является основаниям для изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и изложения его резолютивной части в следующей редакции:

"Признать недействительным решение N 239 от 02.12.2011 года Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово " о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, в сумме, превышающей единый налог на вмененный доход, исчисленный с применением:

- корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в размере: 0,438 - в 1,2,3,4 кварталах 2008 года; в размере 0,526 - в 2009 и 2010 годах;

- площади торгового зала (физический показатель) - в размере 23 кв.м в 1,2,3 квартале 2008 года; в размере 29,5 кв.м. - 4 квартал 2008 г., в 2009 и 2010 годах".

Учитывая, что налоговым органом не представлены соответствующие расчеты, в порядке п.5 ст. 201 АПК РФ Инспекция обязана произвести перерасчет налога, пени и штрафа, исходя из изложенного выше порядка.

Учитывая положения ст. 110 АПК РФ, решение суда в части взыскания с Инспекции 200 руб. расходов по оплате государственной пошлины отмене (изменению) не подлежит.

Руководствуясь статьей пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 мая 2012 года по делу N А27-3985/2012 в обжалуемой части изменить, изложив в следующей редакции:

Признать недействительным решение N 239 от 02.12.2011 года Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово " о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, в сумме, превышающей единый налог на вмененный доход, исчисленный с применением:

- корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в размере: 0,438 - в 1,2,3,4 кварталах 2008 года; в размере 0,526 - в 2009 и 2010 годах;

- площади торгового зала (физический показатель) - в размере 23 кв.м в 1,2,3 квартале 2008 года; в размере 29,5 кв.м. - 4 квартал 2008 г., в 2009 и 2010 годах.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Скачкова О. А.