Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2012 г. N 07АП-8827/12

г. Томск

16 ноября 2012 г.

Дело N А27-10325/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: А.Л. Полосина, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: Швец Е.А. по доверенности от 07.02.2012 г., удостоверение; Будехин А.С. по доверенности от 12.01.2012 г., удостоверение; Пронякина Е.Ю. по доверенности от 07.02.2012 г., удостоверение; Пальянова С.С. по доверенности от 04.05.2012 г., удостоверение; Сергеева М.В. по доверенности от 28.12.20011 г., удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский металлургический холдинг" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.08.2012 по делу N А27-10325/2012 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский металлургический холдинг", г. Новокузнецк (ИНН 4220020320)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственности "Сибирский металлургический холдинг" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решение N 33 от 30.12.2011 в части начисления налога на прибыль в размере 45 788 188 руб., налога на добавленную стоимость в размере 34 298 039 руб., расчёта соответствующих сумм пени и применения штрафных санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а так же в части предложения уменьшить, предъявленный ранее к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 43 102 руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением суда от 23.08.2012 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решение N 33 от 30.12.2011 в части:

- привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной п.п. 1.1, 1.2. в виде штрафа за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы в размере 9157637 руб., в виде штрафа за неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы в размере 206758 руб.;

- начисления пени по состоянию на 30.12.2011 по налогу на прибыль организаций в размере 13388552, 63 руб., по НДС в размере 12123421, 88 руб.;

- предложения Обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 45788188 руб. (п.п. 3.1.1.), по НДС в размере 34298039 руб. (п.п 3.1.2.);

- уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 43102 руб.;

- предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения налогового органа в сумме 9364395 руб. (п.п. 3.4.), уплаты пени, указанной в пункте 2 решения налогового органа в сумме 25511974,51 руб. (п.п. 3.5.).

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы Инспекции изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Заявитель о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечил.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибирский металлургический холдинг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов в соответствующие бюджеты за 2008 год, которой выявлена неуплата в полном объёме как налога на прибыль в размере 45 788 188 руб., так и налога на добавленную стоимость в размере 34 2298 039 руб. (общая сумма налогов 80 086 227 руб.), необоснованное возмещение из бюджета НДС за 4 квартал 2008 года в размере 43 102 руб. и не исполнение в полном объёме обязанности налогового агента по удержанию их дохода физических лиц и перечислению в бюджет НДФЛ за 2009 год в размере 93 руб. По результатам налоговой проверки составлен акт с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

На основании акта и иных материалов проверки Инспекцией принято решение от 30.12.2011 N 33 о привлечении Общества к налоговой ответственности по статьям 122 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) на сумму 9364414 руб., рассчитаны пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц, в общей сумме 25 512 013,81 руб., и дополнительно начислены налог на прибыль и НДС на сумму 80 086 227 руб., предложено уменьшить предъявленный в 4 квартале 2008 года НДС в сумме 43 102 руб. и удержать, перечислить в бюджет с доходов физических лиц НДФЛ за 2009 год в размере 93 руб.

Общество обжаловало данное решение в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 10.02.2012 N 46 Управления ФНС России по Кемеровской области решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятым решением Инспекции в части дополнительно начисленных налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, расчёта соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а так же в части уменьшения предъявленного ранее к возмещению НДС за 4 квартал 2008 года, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при \этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности ООО "Сибирский металлургический холдинг" является оптовая торговля чёрными металлами в первичных формах (код ОКВЭД - 51.52.21).

В 2008 году, при расчёте налога на прибыль и налога на добавленную стоимость Общество применило налоговую выгоду, уменьшив расходную часть и включив в налоговые вычеты по НДС операции по приобретению металлолома от одного контрагента - Общество с ограниченной ответственностью "Промпласт", с местом расположения, первоначально в г. Новосибирске, а затем в г. Барнауле.

В подтверждении правомерности расчета налоговой выгоды Общество в период проведения выездной проверки, представило договоры поставки, спецификации, дополнения к договорам, счета - фактуры, товарные накладны формы ТОРГ-12, транспортные железнодорожные накладные, приёмосдаточные акты.

В ходе проведения контрольных налоговых мероприятий Инспекция установила несоответствие и недостоверность сведений в представленных документах, отсутствие реальности хозяйственной операции непосредственно по поставке товара от данного контрагента, а так же не проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении договора с данным контрагентом, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "СМХ" в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "Промпласт" применяло схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость, якобы, приобретенного у данного контрагента лома и отходов черных металлов, а так же с целью получения налоговых вычетов по НДС, и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате налогов.

Обстоятельствами, послужившими основанием установить применение необоснованной налоговой выгоды явились: недостоверность сведений в представленных документах; - отсутствие реальности хозяйственной операции по поставке металлолома непосредственно от ООО "Промпласт"; не проявление должной осмотрительности ООО "СМХ" при выборе контрагента и при заключении договоров поставки N ЛЧМ/НК/08/07/0149 от 14.11.2007 и N 006/НК/СМХ от 01.12.2007.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключив с ООО "Промпласт" (поставщиком) договоры поставки металлолома, и при отсутствии у ООО "СМХ" (покупатель) собственных подъездных путей и складских помещений, конечными грузополучателями являлись: ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат (ОАО "ЗСМК") либо ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат (ОАО "НКМК"). При этом, металлолом по количеству принимали другие организации (ООО "СГМК - Вторресурс" и ООО "СГМК - Трейд"), с которым ООО "СМХ" заключило договор купли-продажи металлолома.

В соответствии с транспортными железнодорожными накладными, представленными в подтверждении правомерности налоговой выгоды, грузоотправителями металлолома являлись несколько организаций: ООО "Группа Компаний Сибирь-Транс", ООО "Меридиан", ЗАО " Запсибтрансблок", ООО "Запсибсырье", ОО "Вектор", ООО "Комета", ООО " Рост", ООО "Промметпласт-Б".

При исследовании договоров поставки, заключенных между ООО "СМХ" и ООО "Промпласт", а так же спецификаций и дополнений к данным договорам, суд первой инстанции правильно установил отсутствие условий поставки лома через грузоотправителей (поставщиком лома является ООО " Промпласт").

Как правильно указал суд первой инстанции, Общество документально не подтвердило факт поставки лома от ООО "Промпласт" через ООО "Группа Компаний Сибирь-Транс", ООО "Меридиан", ЗАО "Запсибтрансблок", ООО "Запсибсырье", ОО "Вектор", ООО "Комета", ООО " Рост", ООО "Промметпласт-Б", поскольку в результате проведенных Инспекцией контрольных мероприятий установлено, что контрагенты не могли поставить металлолом покупателю в связи с отсутствием договорных отношений с грузоотправителями лома, и отсутствием реальной возможности у самих спорных контрагентов поставить лом конечным грузополучателям.

Суд первой инстанции, исследовав представленные заявителем железнодорожные накладные в подтверждение факта доставки от ООО "Промпласт", установил отсутствие в них наименований поставщиков металлолома.

Из договоров поставки металлолома, заключенных с ООО "Промпласт" следует, что факту поставки лома предшествует письменная заявка Покупателя (отгрузочная разнарядка), а Поставщик предоставляет Покупателю подекадный план - условия договора и приложение к нему N 6).

Однако, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ данные доказательства в подтверждении реальности хозяйственной операции (поставки лома непосредственно от ООО "Промпласт") заявителем в материалы дела не представлены. При этом железнодорожные накладные, представленные в материалы дела, не только не содержат наименование поставщика товара, в них также указаны иные даты договоров поставки (договор 01.12.2007 N 006/НК/СМХ).

Так, в железнодорожных накладных N N ЭУ314284, ЭУ314466, ТУЗ 13824, ЭУ 155840, ЭУ696169, ЭУ490025, ЭУ569120, ЭУ490242, ЭУ491773, ЭУ710602, ЭУ789884 указано, что поставка осуществляется по договору Ш 006/НК/СМХ от 01.12.2008, в железнодорожных накладных NN ЭУ710400, ЭУ611667, ЭУ440092, ЭУ970625, ЭУ710114, указан договор 006/НК/СМХ от 01.01.2008, в железнодорожной накладной N ЭУ 157682 дата договора - 01.02.2007. Также в представленных железнодорожных накладных не указан поставщик металлолома.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, указанные документы не могут подтверждать реальность поставки металлолома от ООО "Промпласт".

С учетом изложенного выше, суд апелляционной инстанции отклоняет, как несостоятельный, довод подателя жалобы об отсутствии доказательств опровергающих хозяйственную деятельность с ООО "Промпласт".

Суд апелляционной инстанции также относится критически к представленной Обществом в материалы дела лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов N ЧМ-012/07 от 19.10.2007.

Согласно ответа от 08.07.2011 N 1894/32 Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области от 08.07.2011 N 1894/32, лицензию на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов на территории Новосибирской области ООО "Промпласт" не получало. Лицензия на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов N ЧМ-012/07 от 19.10.2007 какому-либо юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю не выдавалась.

Из анализа расчетного счета ООО "Промпласт" и анализа расчетных счетов его контрагентов установлено отсутствие операций по приобретению лома черных металлов, а все денежные средства, перечисленные ООО "Сибирский металлургический холдинг", обналичивались через банкоматы подставными физическими лицами.

Обратного заявителем не доказано.

Из анализа книги покупок и расчетного счета ООО "СМХ" следует, что у налогоплательщика имеется достаточное количество контрагентов реально поставляющих ему товар аналогичный товару якобы приобретенному у ООО "Промпласт".

Так, ООО "Промпласт" в доле контрагентов поставляющих лом черных металлов на ООО "Сибирский металлургический холдинг" составляет 2,3 %.

Основными же поставщиками Общества являются в частности ООО "СГМК-Вторресурс" - 27.1%, ООО "СГМК-Трейд" - 16 %, ООО "МеталлИмпекс" - 1% и ЗАО "Профит" - 4,6 %.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает, как обоснованный, вывод суда о том, что металлолом, указанный в железнодорожных накладных, приобретен у иного реального контрагента ООО "Сибирский металлургический холдинг".

В рассматриваемом случае необходимо отметить недоказанность приобретения металлолома именно у ООО "Промпласт", и, как следствие, невозможность поставки металла принадлежащего указанной организации на ЗАО "СГМК" и ЗАО "НКМК".

Заявляя о реальности произведенных расходах, Общество не представило каких-либо документов (доказательств), свидетельствующих об источнике приобретения металлолома и расходах, связанных с приобретением металлолома. Кроме того, Обществом не представлена информация о том, кто располагает указанными документами, не заявлено об обстоятельствах, свидетельствующих о невозможности представления документов.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о представлении Обществом документов, содержащих недостоверные сведения.

Данные вывод согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", поскольку налоговым органом доказано, что представленные в подтверждение расходов документы содержат недостоверные сведения.

Доводы заявителя о не определении налоговым органом размера налоговых обязательств Общества является несостоятельным, поскольку реальные налоговые обязательства по НДС и налогу на прибыль налоговым органом определены на основании представленных Обществом документов в обоснование полученных доходов и расходов.

Доводы подателя жалобы о подтверждении привозчиками металлолома: ООО "Группа Компаний Сибирь-Транс", ООО "Меридиан", ЗАО "Запсибтрансблок", ООО "Запсибсырье", ООО "Вектор", ООО " Комета", ООО " Рост", ООО "Промметпласт-Б" реального приобретения металлолома у ООО "Промпласт" судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные.

Так, в отношении ООО "Меридиан" в ответ на требование ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска об истребование документов (информации) от 11.04.2011 N 2004 получен ответ от 14.04.2011 N 1627 о том, что документы, подтверждающие осуществление финансово-хозяйственной деятельности в Инспекцию не представлены, последняя отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2008 года. По юридическому адресу (630078, Россия, г. Новосибирск, ул. Блюхера, 27) организация не находится, что подтверждается актом проверки нахождения юридического лица. Руководитель и учредитель ООО "Меридиан" - Путилина Нина Петровна, умерла 17.09.2006, что подтверждается ответом ЗАГСА Центрального района г. Новосибирска от ответ 29.06.2011 N 4122.

В отношении ООО "Вектор" в ответ на требование от 11.04.2011 N 2025 в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска об истребование документов (информации) получен ответ от 20.04.2011 N 008836 о том, что документы, подтверждающие осуществление финансово-хозяйственной деятельности не представлены, последняя отчетность за 12 месяцев 2006 г. На юридический адрес ООО "Вектор" (630007, г. Новосибирск, ул. Революции, 4,12) направлено требование о представлении документов, которое вернулось в адрес Инспекции с пометкой почтового отделения "организация не значится". По данному адресу располагается здание, которое находится на капитальном ремонте. Руководитель организации Резникова Анастасия Васильевна проживает по адресу: 630105. г. Новосибирск, ул. Кропоткина 138, кв. 160. На допрос Резникова Л.В. не явилась, материалы направлены в правоохранительные органы.

Согласно ответа филиала ОАО "УРАЛСИБ" в г. Новосибирске, движение по счету 40702810632000004638000 "Вектор" за период с 01.012008 по 31.12.2009 не осуществлялось. Выдача денежных средств со счета в филиале ОАО "УРАЛСИБ" в г. Новосибирске по ООО "Вектор" за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 не производилась.

Кроме того, о том, что ООО "Вектор" не осуществляет хозяйственную деятельность свидетельствует непредставление организацией отчетности начиная с 2007 года.

Из показаний руководителя ООО "Запсибсырье" Климашева Андрея Геннадьевича (протокол допроса от 30.06.2011 N 311), следует, что в его должностные обязанности входит организация и осуществление деятельности общества, одним из видов деятельности фирмы является оказание услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом. ООО "Запсибсырье" оказывало только услуги экспедитора, предоставление вагонов, погрузка грузов, оформление на РЖД сопроводительных документов и отправка грузов. Климашсв А. Г. пояснил, что место нахождение виды деятельности ООО Промпласт" ему неизвестны, с директором ООО "Промпласт" также не знаком, договорных отношений с ООО "Промпласт" не было.

ООО "Комета" в ответ на требование от 30.05.2011 N 3636 Межрайонной ИФНС России N9 по Алтайскому краю об истребование документов (информации) представлены первичные документы по вопросу взаимоотношений с ООО "Промпласт" (договор, счета-фактуры, квитанции о приеме груза). Из указанных документов следует, что между ООО "Комета" и ООО "Промпласт" заключен договор комиссии от 01.04.2008 N1, где ООО "Комета" является "Комиссионером". ООО "Комета" принимает на себя обязательства по оказанию комплекса услуг транспортно-экспедиционного обслуживания при организации перевозок железнодорожным транспортом груза (металлолома). Комиссионер принимает на себя обязанность по загрузке и по отправке вагонов металлолома черных металлов, являющихся собственностью ООО "Промпласт", железнодорожным транспортом.

Из допроса руководителя ООО "Комета" Жарикова Сергея Николаевича (протокол допроса от 19.07.2011 N б/н) следует, что с руководителем ООО "Промпласт" не знаком, от ООО "Промпласт" было два представителя, но фамилии ему не известны, доверенности представители не представляли.

При исследовании документов, которыми оформлены хозяйственная операция между ЗАО "ТК Запсибтрансблок" и ООО "Промпласт" установлено, что подписи на документах от имени ООО "Промпласт" не соответствуют подписям Ищенко Н.В. полученным при допросе.

Указанное также подтверждается проведенной в ходе выездной налоговой проверки почерковедческой экспертизой (заключение эксперта от 201.10.2011 N 476).

В отношении ООО "Промметпласт-Б" (ООО "Сибсервис" является правопреемником ООО "Проммстпласт-Б") от ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска получен ответ от 01.02.20011 N 18-15/1096дсп о непредставлении в инспекцию документа, подтверждающего осуществление финансово-хозяйственной деятельности, поскольку с даты постановки на учет (с 01.07.2010) ООО "Сибсервис" налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась.

Из протоколов допросов от 09.12.2010 N 160 и от 14.11.2011 б/н руководителя ООО "Промметпласт-Б" Кузнецова Сергея Александровича установлено, что основным видом деятельности фирмы являлась оптовая продажа отходов и лома черных металлов. С ООО "Промпласт" финансово-хозяйственных отношений не было.

ООО "Рост" на требование ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска от 07.06.2011 N 3882 об истребование документов (информации) получен ответ от 22.06.20011 N13-20/2256 дсп, в котором ООО "Рост" сообщает инспекции о том, что документы за 2008 г. представить не может, поскольку они были испорчены вследствие затопления (акт по факту затопления помещения прилагается).

Из протокола допроса от 30.06.2011 N 310 руководителя ООО "Рост" Артюшепко Е.В. следует, что одним из видов деятельности фирмы является оказание услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом. При этом свидетель отрицал договорные отношения с ООО "Промпласт".

Таким образом, в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что все вышеуказанные организации фактически хозяйственных отношений с ООО "Промпласт" не имели, не являлись грузоотправителями лома черных металлов, принадлежащих ООО "Промпласт".

Более того, в данном случае из-за указания грузоотправителями организаций не являющихся собственниками металла установить фактического собственника перевозимого металлолома не предоставляется возможным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о проявлении им должной осмотрительности при заключении договора с ООО "Промпласт" на поставку лома черных металлов, поскольку наличие у организации признаков юридического лица (наличие сведений в ЕГРЮЛ, постановка на налоговый учет, наличие устава, и т.д.) должно подтверждаться не только на "бумаге", но и обязательным реальным (действительным) ведением организацией финансово-хозяйственной деятельности, в том числе и уплатой законно установленных налогов.

В рассматриваемом случае Инспекцией в ходе проверки выявлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "Промпласт", имея формальные признаки юридического лица, в действительности им не является в том смысле, который вкладывает законодатель в это понятие.

При этом формальная регистрация данного лица при его создании и наличие документов, подтверждающих его постановку на налоговый учет, а также, наличие сведений в ЕГРЮЛ о контрагенте, не свидетельствует о фактическом велении деятельности указанным лицом, а также признание его добросовестным.

Согласно требованиям статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Вместе с тем, юридическое лицо хотя и наделенное правоспособностью в силу своей государственно регистрации в ЕГРЮЛ может реализовать свои права и принимать на себя обязанности только через свои уполномоченные с силу закона органы (часть 1 статья 53 ГК РФ).

Регистрация юридических лиц носит заявительный характер и должна быть произведена в довольно короткие сроки, что исключает возможность выявления всех фирм предоставляющих недостоверные документы для такой регистрации.

Следовательно, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных отношений, и прежде всего, не говорит о его фактической правоспособности и надлежащем выполнении последним обязанностей гражданско-правового характера и налоговых обязательств.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В случае заключения сделок с недобросовестным контрагентом Общество несет риск наступление неблагоприятных последствий в виде неисполнения контрагентом своих договорных обязательств.

В случае же неисполнения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств Общество также несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в вычетах сумм НДС и отказа в уменьшении налогооблагаемой базы но налогу на прибыль организаций по такой операции. В следствии чего оно должно доказать проявление им должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

Согласно Определения ВАС РФ от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (Определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N ВАС-10282/10).

Из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и ледовая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнении обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированною персонала) и соответствующего опыта.

Материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае, налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, а именно заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, последний проверил реальность существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности.

Между тем, как следует из свидетельских показаний, полученных в ходе выездной налоговой проверки, Обществом не предпринимались какие-либо действия, направленные на получение сведений о подтверждении полномочий лиц, с которыми велись переговоры по заключению сделок, не проверялись полномочия лиц при приемке товаров.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что допрошенные в ходе проверочных мероприятий физические лица (Галкин Е.О., Краев Д. А., Власов П.И.), действовали от имени ООО " СМХ" но доверенности либо являлись бывшими работниками заявителя, а в период проведения выездной проверки являлись работниками ЗАО "СГМК-Трейд" и ООО " СГМК-Трейд" (покупателя металлолома).

Из пояснений данных свидетелей следует, что документы подписывались без участия представителей контрагента, а обмен документов и другой информацией осуществлялся посредством электронной почты, факсами и по телефону.

Доводы Общества о том, что заключение эксперта N 476 от 19.10.2011 является ненадлежащим доказательством, опровергаются материалами дела и основаны на неправильном применении норм материального права.

В соответствии со статей 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В пункте 2 статьи 95 НК РФ установлено, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Согласно пункту 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными.

Таким образом, в каждом конкретном случае эксперт сам определят возможность или невозможность проведения того или иного экспертного исследования исходя из качества и количества образцов, предоставленных эксперту для проведения исследования.

Довод Общества о методах экспертного исследования, а также о недостаточности и материалов, представленных налоговым органом в распоряжение эксперта, является несогласием с выводами эксперта. Более того, заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что представитель Общества (Терешкова Н.Н.) обладает специальными познаниями в области почерковедческой экспертизы и способна делать выводы о грубом нарушении экспертом методики проведения экспертизы.

Законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов. Таким образом, суд первой инстанции в порядке статьи 95 НК РФ обоснованно дал оценку и исследовал рассматриваемое экспертное заключение.

Кроме того, суд вправе при наличии сомнений в объективности заключения эксперта допросить его в судебном заседании, а при наличии соответствующего ходатайства или согласия лиц, участвующих в деле, вынести определение о назначении экспертизы.

Однако, ходатайство о допросе эксперта, проводившего экспертизы, или о назначении экспертизы в рамках рассмотрения указанного дела Обществом не заявлялось.

Ошибка в номере счёта - фактуры (отсутствие ссылки на наличие четырёх нулей) не может являться основанием для признания заключения почерковедческой экспертизы недопустимым доказательством. Все последующие цифры в номере счёт-фактуры указаны верно.

Также доказательством недостоверности подписи Ищенко Н.В. в документах, представленных налогоплательщиком, является протокол допроса руководителя контрагента, в соответствии с которым Ищенко Н.В. отрицает ведение хозяйственных операций по поставке металлолома и подписания всех необходимых документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, приёмосдаточных актов (ПСА)) с ООО "Сибирский металлургический холдинг".

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие Обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение расходов и налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление Обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах и других документах контрагентов, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов.

Несогласие Общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении спорных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Оснований для вывода о том, что Обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно установлено, что документы, представленные Обществом для подтверждения расходов, не могут быть приняты в качестве доказательств произведенных расходов и вычетов, поскольку в совокупности с достоверностью не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Выводы суда первой инстанции соответствуют разъяснениям в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и не противоречат позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09.

Также не противоречат выводы суда первой инстанции и позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03 июля 2012 г. N 2341/12, которая в данном случае не применима, поскольку между делами имеется существенное различие по фактическим обстоятельствам. В данном случае, материалами налоговой проверки достоверно подтверждается нереальность заявленных Обществом операций с перечисленными контрагентами.

Суд первой инстанции установив, что между налогоплательщиком и контрагентами реальные хозяйственные операции не осуществлялись, указанными лицами создан формальный документооборот, сделал правильный вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в получении которой должно быть отказано.

Оценивая иные доводы заявителя, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения Инспекции незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

Ссылки Общества на судебную практику арбитражных судов не могут быть приняты судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как перечисленные судебные акты какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела. В данном случае суд первой инстанции при принятии решения по настоящему делу руководствовался доказательствами, представленными сторонами в материалы дела.

Доводы заявителя, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.08.2012 года по делу N А27-10325/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

А.Л. Полосин О.А. Скачкова