Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 08АП-9552/12

город Омск

12 декабря 2012 г.

Дело N А46-11452/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 12 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9552/2012) Жилищно-строительного кооператива "Молодежный - 2" на решение Арбитражного суда Омской области от 27 сентября 2012 года по делу N А46-11452/2011 (судья Баландин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "МАНИЛ" (ОГРН 1025501258705, ИНН 5506024277) к Жилищно-строительному кооперативу "Молодежный - 2" (ОГРН 1035509000340, ИНН 5505002619) о взыскании 433 776 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании:

от Жилищно-строительного кооператива "Молодежный - 2" - представителя Игнатовой Г.А. по доверенности N 2 от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, представителя Кугаевской Е.Ю. по доверенности N 3 от 04.12.2012 сроком действия до 31.12.2013,

от ООО "Фирма "МАНИЛ" - директора Маляренко Н.В. на основании выписки из ЕГРЮЛ, т.1, л. 23-24,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "МАНИЛ" (далее- ООО "Фирма "МАНИЛ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Жилищно-строительному кооперативу "Молодежный-2" (далее- ЖСК "Молодежный-2", ответчик) о взыскании 433 776 руб. 29 коп., из которых 211 186 руб. 12 коп. задолженность по договору подряда от 21.07.2008 N 0024 и дополнению к нему от 21.08.2008 на выполнение работ по ремонту кровли жилого дома N 27 по улице 10-я Чередовая, 222 590 руб. 17 коп. неустойка.

ЖСК "Молодежный-2", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд Омской области со встречным исковым заявлением к ООО "Фирма "МАНИЛ" о взыскании 376 400 руб. незаконно перечисленных денежных средств за невыполненную работу.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.01.2012 по делу N А46-11452/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2012, в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Фирма "МАНИЛ" отказано, в удовлетворении встречных исковых требований ЖСК "Молодежный-2" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2012 решение Арбитражного суда Омской области от 26.01.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2012 по делу N А46-11452/2011 в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Фирма "МАНИЛ" о взыскании с ЖСК "Молодежный-2" 211 186 руб. 12 коп. основного долга и 222 590 руб. 17 коп. неустойки отменено, дело направлено в указанной части в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо с учётом распределения бремени доказывания установить действительную причину протечки крыши, для этого исследовать акт осмотра кровли от 26.05.2009, дать ему оценку в отдельности и в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами; установить наличие причинно-следственной связи между протечками крыши и некачественно выполненными истцом работами; принять судебный акт, отвечающий требованиям статей 15, 170 АПК РФ, распределить государственную пошлину, в том числе за рассмотрение кассационной жалобы.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2012 по делу N А46-11452/2011 с ЖСК "Молодежный-2" в пользу ООО "Фирма "МАНИЛ" взыскана задолженность в сумме 211 186 руб. 12 коп., неустойка в сумме 222 590 руб. 17 коп., расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб. и государственная пошлина в сумме 13 675 руб. 52 коп.

Возражая против принятого судом решения в части удовлетворения первоначального иска, ЖСК "Молодежный-2" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что акты выполненных работ подписаны только одной стороной в нарушение части 4 статьи 753 ГК РФ. Работы от субподрядчика - ООО "Ютта" приняты на 22 дня позже, чем сданы заказчику - ЖСК "Молодежный-2". Договорами N 0024 от 21.07.2008 и N 0024 от 21.08.2008 не предусмотрено право выполнения работ субподрядной организацией. Доказательств того, что вновь избранное правление ЖСК "Молодежный-2" и председатель Рогов О.А. знал и о заключении договоров подряда N 0024 от 21.07.2008 и N 0024 от 21.08.2008 и подписании актов выполненных работ, не представлено. Даже если считать, что ООО "Фирма "МАНИЛ" выполнило весь объём работ, то работы выполнены ненадлежащим образом и не имеют для заказчика потребительской ценности. Судом не исследованы и не оценены доказательства об отсутствии у бывшего председателя ЖСК "Молодежный-2" Николаевой И.П. права на подписание договоров. Ссылается на необходимость применения статьи 333 ГК РФ.

ООО "Фирма "МАНИЛ" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 28.11.2012, представителем ЖСК "Молодежный - 2" заявлено письменное ходатайство о вызове и допросе свидетеля.

Представитель ООО "Фирма "МАНИЛ" не возражал против удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что ответчик заявлял такое ходатайство в суде первой инстанции и в его удовлетворении было отказано (том 3 л. 5), в целях установления фактических обстоятельств по делу, руководствуясь статьёй 268 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ЖСК "Молодежный - 2", вызвал и заслушал свидетеля Кугаевскую Е.Ю.

Вызванный в судебное заседание свидетель Кугаевская Е.Ю. предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. Свидетель Кугаевская Е.Ю. дала показания по существу дела. Пояснила, что по состоянию на май 2009 г. она была завхозом жилого дома по ул. 10 Чередовая, 27 в г. Омске. Осмотр крыши не проводился посторонними организациями.

На вопрос представителя ЖСК "Молодежный - 2", какие дефекты на крыше имелись, свидетель сообщила, что в мае 2009 г. наплывы сползли с вертикальных конструкций, 20 парапетных плит лежали на поверхности.

На вопрос представителя ООО "Фирма "МАНИЛ", звонила ли вам 25.05.2009 госпожа Игнатова, давала указания утром 26.05.2009 с представителем ООО "Фирма "МАНИЛ" и ещё одним лицом подняться на крышу, ответила, что никаких поручений не было, никуда она не ходила.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснил, что даже если и ремонт кровли и производился над теми квартирами, которые жаловались в жилищную инстанцию по поводу протекания, то ремонт был локальным, а не полным, как утверждает ООО "Фирма "МАНИЛ". Истец ни разу в суде первой инстанции не заявлял, что ремонтные работы выполняла субподрядная организация. Ни разу не заявлял никаких претензий о том, что ООО "ЖСК "Молодежный-2" не оплатило полностью стоимость работ. В мае 2009 г. не была обнаружена смена ковра на крыше, все работы по ремонту крыши выполнялись силами ЖСК.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным. Пояснил, что истец полностью выполнил работы по перестиланию ковра на поверхности крыши, предусмотренные договором. Работы выполнялись материалом "Биполь". Факт настила этого материала подтверждается заключением экспертизы, представленным в материалы дела ЖСК "Молодежный - 2". Настаивает, что осмотр кровли был комиссионно произведён 26.05.2009, по его результатам составлен акт.

В заседании суда, открытом 28.11.2012, объявлялся перерыв до 05.12.2012 до 16 час. 00 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда, продолженном после перерыва, представитель ООО "Фирма "МАНИЛ" заявил письменное ходатайство о вызове свидетеля Бузуева В.А., являющегося представителем ООО "Ютта" (исполнителем субподрядных работ). Пояснил, что данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось, но указанное лицо также участвовало в осмотре, проведённом 26.05.2009, и сможет опровергнуть показания Кугаевской Е.Ю.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ). В силу части 2 данной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

По мнению суда апелляционной инстанции, ходатайство ответчика о вызове в суд свидетеля, которое не заявлялось в суде первой инстанции, в отсутствие уважительных причин невозможности совершения данного процессуального действия, не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции в силу части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 2 части 9 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу.

Представитель истца высказался против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, свидетеля, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.07.2008 между ЖСК "Молодежный-2" (заказчик) и ООО "Фирма "МАНИЛ" (подрядчик) подписан договор N 0024 подряда на выполнение работ по ремонту кровли жилого дома N 27, по улице 10-я Чередовая.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 договора подрядчик обязался выполнить работу по ремонту кровли жилого дома N 27 по ул. 10-я Чередовая в соответствии с требованиями "Строительных Норм и Правил", суммарная площадь кровли 1 339,00 кв.м.

За выполненные работы заказчик обязался произвести оплату подрядчику в соответствии с расчетом 563 559 руб. 72 коп. (пункт 3.1 договора).

Размер предварительной оплаты установлен в сумме 200 000 руб. (пункт 3.2 договора).

В пунктах 1.6, 1.7 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ - в течение пяти дней с момента получения подрядчиком на свой расчетный счет от заказчика предварительной оплаты по счету, предъявленному подрядчиком, в размере 50 % от общей стоимости работ, окончание работ - в течение 70 дней с момента начала работ. Срок увеличивается на удвоенное количество ненастных дней.

21.08.2008 ЖСК "Молодежный-2" (заказчик) и ООО "Фирма "МАНИЛ" (подрядчик) заключено дополнение к договору подряда N 0024 от 21.07.2008, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить монтаж оцинкованных свесов на кромках покрытий машинных отделений при ремонте кровли жилого дома N 27 по ул. 10-я Чередовая, общая длина свесов - 36 п.м (пункты 1.1, 1.2 дополнения).

За выполнение работ по дополнению к договору заказчик обязался произвести оплату подрядчику в соответствии с расчётом 24 026 руб. 40 коп. (пункт 3.1 дополнения).

В пунктах 1.6, 1.7 дополнения к договору сторонами согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ - в период работ по ремонту кровли жилого дома N 27 по ул. 10-я Чередовая, окончание работ - в течение 70 дней с момента начала работ. Срок увеличивается на удвоенное количество ненастных дней.

Предоплата внесена ответчиком истцу, о чём свидетельствуют представленные в материалы дела платёжные поручения.

По утверждению истца, работы выполнены ООО "Фирма "МАНИЛ" и переданы ответчику на основании актов о приёмке выполненных работ формы N КС-2 от 02.10.2008 N 1 на сумму 563 559 руб. 72 коп. и от 02.10.2008 N 2 на сумму 24 026 руб. 40 коп., всего на сумму 587 586 руб. 12 коп., сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 02.10.2008 N 1 на сумму 563 559 руб. 72 коп. и от 02.10.2008 N 2 на сумму 24 026 руб. 40 коп., всего на сумму 587 586 руб. 12 коп.

Перечисленные в совокупности документы свидетельствуют, по мнению истца, об исполнении ООО "Фирма "МАНИЛ" обязательств по договору N 0024 подряда на выполнение работ по ремонту кровли жилого дома N 27, по улице 10-я Чередовая и по дополнению от 21.08.2008 к договору подряда от 21.07.2008 N 0024.

Ссылаясь на неисполнение ЖСК "Молодежный-2" обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворение заявленных ООО "Фирма "МАНИЛ" требований послужило поводом для подачи ЖСК "Молодежный-2" апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Для взыскания стоимости выполненных работ истцу необходимо доказать факт выполнения работ с надлежащим качеством, на согласованную стоимость и их принятие заказчиком.

В материалах дела имеются сметы на ремонт кровли (том 3 л. 141-142), калькуляции стоимости устройства кровельного ковра N 001, 002, 003, подписанные сторонами (том 2 л. 94-96). Ссылка ответчика на то, что в калькуляции N 002 имеется арифметическая ошибка, судом апелляционной инстанции не может быть принята во внимание, поскольку доказательств того, что ошибка допущена именно в итоговой стоимости материалов, необходимых для ремонта 1п.м, а не в одной из её составляющих, при том, что общая стоимость работ в размере 514,86 руб. утверждена заказчиком, не имеется.

В подтверждение несения расходов истцом представлены товарные накладные, счета-фактуры на покупку в период выполнения работ материалов, в том числе, материала "Биполь" (том 2 л. 98-107), представлен договор субподряда N 039 от 10.08.2008 на выполнение части работ при ремонте кровли жилого дома N 27 по ул. 10 Чередовая (том 3 л. 114-115).

То обстоятельство, что в договоре подряда и дополнении к нему не предусмотрено право подрядчика привлекать к выполнению работ третьих лиц, равно как и подписание ООО "Фирма "МАНИЛ" акта выполненных работ с ЖСК "Молодёжный-2" ранее, чем с ООО "Ютта", не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных и принятых работ.

Как указывалось выше, в материалах дела имеются акты о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 1 от 02.10.2008 на сумму 563 559 руб. 72 коп. и N 2 от 02.10.2008 на сумму 24 026 руб. 40 коп., всего на сумму 587 586 руб. 12 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 N 1 от 02.10.2008 на сумму 563 559 руб. 72 коп. и N 2 от 02.10.2008 на сумму 24 026 руб. 40 коп., всего на сумму 587 586 руб. 12 коп.

Спорные акты формы КС-2 от 01.10.2008 N 1 и от 02.10.2008 N 2 от имени ЖСК "Молодежный-2" подписаны председателем правления Николаевой И.П.

В решении Ленинского районного суда города Омска от 13.08.2009 N 2-528/09 (том 1 л. 61-64) указано, что Николаева И.П. являлась председателем правления общества в период с 2005 по сентябрь 2008 года.

В соответствии с протоколом собрания правления ЖСК "Молодежный-2" от 25.08.2008 председателем правления общества избран Рогов О.А.

Приказом общества от 29.09.2008 N 1 Николаева И.П. освобождена от занимаемой должности с 06.10.2008.

Регистрация изменений в Единый государственный реестр юридических лиц о смене руководителя общества внесена 01.11.2008, следовательно, с указанного момента они приобрели силу для третьих лиц.

Приёмка работ осуществлялась Николаевой И.П. до освобождения её от занимаемой должности и до регистрации нового исполнительного органа, следовательно, вопреки доводам подателя жалобы, Николаева И.П. имела право на заключение договоров и приёмку работ.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 119 Жилищного кодекса Российской Федерации председатель правления жилищного кооператива без доверенности действует от имени кооператива, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

Председатель правления жилищного кооператива при осуществлении прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно (часть 3 статьи 119 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определённым лицом.

ЖСК "Молодёжный-2" не представило доказательств наличия в действиях Николаевой И.П., являвшейся председателем правления в спорный период, умысла на причинение вреда представляемому ей жилищно-строительному кооперативу. До вынесения соответствующего приговора отсутствуют основания считать названное лицо, виновным в совершении недобросовестных действий, противоречащих интересам кооператива.

При этом, ответчик не лишён возможности при установлении вступившим в законную силу приговором суда вины бывшего председателя правления ЖСК "Молодёжный-2" в преступных деяниях, связанных с предметом и основанием настоящего иска, обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке статьи 311 АПК РФ.

Доказательств того, что ЖСК "Молодежный-2", зная о произведённых истцом ремонтных работах, в целях разумности и добросовестности своих действий, уведомил ООО "Фирма "МАНИЛ" о том, что собранием правления общества от 25.08.2008 был избран председателем Рогов О.А. Сведения о том, что работы должны быть сданы Рогову О.А., что явствует из обстановки, отсутствуют. 17.10.2008 Николаева И.П. присутствовала в качестве представителя ЖСК "Молодежный-2" при проведении проверки Государственной жилищной инспекцией Омской области (том 2 л. 125). Работы сданы и приняты кооперативом в соответствии с действующим законодательством, данное обстоятельство установлено постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2012 по настоящему делу.

Доводы ответчика о том, что вновь избранное правление ЖСК "Молодежный-2" и председатель Рогов О.А. не знали о заключении договора подряда N 0024 от 21.07.2008 и дополнения к нему от 21.08.2008, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Из протокола общего собрания ЖСК "Молодёжный" от 03.07.2008 (том 1 л. 48) усматривается, что на повестке дня стоял вопрос о проведении капитального ремонта кровли. По данному вопросы было решено создать комиссию в составе Рогова О.А., Кислицина С.П., Зенина, Кугаевской Е.Ю., Краморовой Н.В., проверить состояние крыши до 04.07.2008, доверить комиссии выбрать из смет, предложенных правлением и альтернативных смет лучшую по принципу "цена-качество" до 09.07.2008. После выбора организации по ремонту кровли, подписания договора и выполнения ремонтных работ - обязать комиссию в полном составе проверить качество и объёмы выполненных работ, оформить и подписать акт выполненных работ с подрядчиком.

Согласно акту от 09.07.2008 (том 1 л. 49) комиссия произвела обследование кровли дома N 27 по ул. 10 Чередовая на необходимость проведения капитального ремонта кровли. По результатам обследования комиссия пришла к следующим выводам: на кровле требуется частичный (заплаточный) ремонт; необходимо обшить металлическими листами 4 выходные двери на крышу с выполнением отливов, щели запенить; в районе четырёх вентиляционных колодцев выполнить цементным раствором уклон парапетных плит наружу; поднять обвалившиеся листы кровельного материала под парапетными плитами, закрепить перфолентой, пристрелить дюбелями; уложить на места и закрепить парапетные плиты в количестве 20 штук.

Из решения Ленинского районного суда г. Омска от 13.08.2009 по делу N 2-528/09 следует, что ЖСК "Молодежный-2" обратился в суд к Николаевой И.П. с иском об истребовании у последней документов, среди которых также указаны договоры и акты выполненных работ, заключённых с ООО "Фирма "МАНИЛ" на ремонт кровли N 24 от 27.07.2008.

Данное обстоятельство свидетельствует об осведомлённости ЖСК "Молодежный-2" о подписании Николаевой И.П. договоров с ООО "Фирма "МАНИЛ" на ремонт кровли.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в платёжных поручениях, подтверждающих внесение предоплаты, имеется ссылка на спорный договор.

Доводы ответчика о том, что работы выполнены ненадлежащим образом и не имеют для заказчика потребительской ценности, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

О потребительной ценности выполненных подрядчиком работ свидетельствует предписание Государственной жилищной инспекции Омской области N 03-02-09/120 от 02.07.2008, в котором указано, что ЖСК "Молодёжный-2" следует привести в технически исправное состояние мягкую кровлю (устранить протекание) до 10.10.2008 (том 2 л. 126).

По правилам пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу.

Согласно статье 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

По правилам статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со статьёй 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей или договором. В пункте 3 названной статьи предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что лишь в мае 2009 года в ЖСК "Молодежный-2" от жильцов дома N 27 по ул. 10-я Чередовая поступили жалобы, связанные с протеканием крыши и затоплением квартир (том 1, л. 35-43). Учитывая, что вопрос о ремонте кровли активно обсуждался летом 2008 г., при этом документов о проведении ремонта в период с июля 2008 г. по май 2009 г. иной организацией, а не истцом, не представлено, суд считает, что ООО "Фирма "МАНИЛ" фактически выполняло работы, предусмотренные договором.

Как указывалось выше, работы, выполненные истцом, приняты истцом по актам формы КС-2 о приёмке выполненных работ в отсутствие каких-либо замечаний.

Двусторонний акт с указанием дефектов и причин их возникновения в материалы дела ответчиком представлен не был. Ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции ответчик не обозначил имеющиеся, по его мнению, недостатки выполненных истцом работ, не обосновал, до какого размера следует уменьшить установленную за работу цену.

В акте осмотра от 26.05.2009 (том 3 л. 109-111), указаны недостатки кровли, а именно: рваные отрывы полос рулонного кровельного покрытия, проникновение различных предметов в структуру кровельного покрытия и др. В указанном акте имеется отметка, что данные повреждения возникли вследствие отсутствия правильной эксплуатации кровли, попытки непрофессионального ухода (чистка снега шанцевым инструментом), допуск на кровлю неизвестных лиц, к гарантийным условиям ООО "Фирма "МАНИЛ" не относятся.

Допрошенная судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля завхоз кооператива Кугаевская Е.Ю., пояснила, что в мае 2009 г. выхода на крышу не было.

В свою очередь, директор ООО "Фирма "МАНИЛ" Маляренко Н.В. утверждает, что 26.05.2009 осмотр крыши был произведён, по его результатам составлен акт.

Поскольку показания свидетеля Кугаевской Е.Ю. противоречат показаниям директора общества, то суд апелляционной инстанции критически относится к данным показаниям.

Акт осмотра от 26.05.2009 также не может быть признан допустимым доказательством наличия повреждений кровли и причин их образования, поскольку надлежащих доказательств приглашения представителя подрядчика для участия в осмотре и составлении акта, не представлено. Детализация телефонных соединений (том 3 л. 146) в отсутствие доказательств принадлежности абонентских номеров конкретным лицам, и сведений о содержании разговора, не свидетельствует о вызове заказчиком представителя подрядчика. Иными имеющимися в материалах дела документами достоверность сведений, изложенных в этом акте, не подтверждается.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу статьи 720 ГК РФ, разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 12, 13 Информационного письма от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин должна быть назначена экспертиза.

Ответчиком представлено заключение строительно-технической экспертизы мягкой кровли многоквартирного жилого дома по ул. 10 Чередовая, дом 27, проведённой по заказу ЖСК "Молодёжный-2" экспертом Война О.С. (том 5 л. 12-32)

Данное доказательство подлежит оценке в порядке статьи 71 АПК РФ наряду с другими представленными в материалы дела доказательствами в их совокупности и взаимной связи как письменное доказательство по делу, поскольку составлено по результатам проведения экспертизы во внесудебном порядке.

Из содержания этой экспертизы следует, что на вопрос, когда проводился последний капитальный ремонт мягкой кровли на многоквартирном жилом доме по ул. 10-я Чередовая, д. 27 в г. Омске, эксперт не ответил, так как ему было отказано во вскрытии полотна мягкой кровли для проверки направления и нахлестки полотен ввиду наличия атмосферных осадков. На вопрос, проводился ли локальный/текущий ремонт полотна мягкой кровли и примыкания указанного жилого дома, эксперт ответил утвердительно. На вопрос, если капитальный ремонт мягкой кровли выполнялся, то соответствует ли он строительным нормам и правилам, гарантийным обязательствам, эксперт указал, что не соответствует строительным нормам и правилам, для установления соответствия гарантийным обязательствам - необходимо вскрытие полотна мягкой кровли для проверки направления и нахлёстки полотен.

Учитывая поставленные на разрешение эксперта вопросы, и полученные на них ответы, принимая во внимание проведение экспертизы в августе 2012, то есть спустя около 4-х лет с момента выполнения подрядчиком работ, утверждение истца о выполнении работ экспертом не опровергнуто, некачественность выполненных работ данным экспертным заключением также не подтверждается, причины протечки крыши в нём не установлены.

Таким образом, доводы ответчика о том, что работы были выполнены некачественно, что влечёт протечки крыши, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами.

Тот факт, что экспертом при осмотре крыши жилого дома зафиксировано наличии металлических дверей с замками при выходе на кровлю (л.д. 22), не свидетельствует, что таковые были установлены в период с июля 2008 г. по май 2009 г.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьёй 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

По условиям пункта 2.8 договора от 21.07.2008 N 0024 подрядчик выдает заказчику по окончании работ свидетельство-гарантию на выполненные работы сроком 6 лет.

В материалы дела представлено свидетельство-гарантия (том 2 л. 108), из которого следует, что ООО "Фирма "МАНИЛ" гарантирует качество работ по ремонту кровельного ковра кровли жилого дома 27 по ул. 10 Чередовая, по договору N 0024 от 21.07.2008 в течение шести лет со дня приёмки выполненных работ при соблюдении правил эксплуатации кровли заказчиком.

Таким образом, ЖСК "Молодежный-2" не лишено возможности при обнаружении недостатков, возникших в результате технологических нарушений при производстве работ, обратиться к подрядчику за устранением недостатков в пределах гарантийного срока.

Ссылка ответчика на выполнение ООО "Молодежный-2" самостоятельно ремонта мягкой кровли посредством привлечения сторонних организаций судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данные работы не имеют связи, с работами, выполняемыми по договору N 0024 от 21.07.2008 и дополнении к нему от 21.08.2008.

Так, по договору N 3 от 22.09.2009 (том 2 л. 5), заключённому с Павловым В.А., исполнитель обязался выполнить следующие работы: пристрелить дюбелями 65 сливов, установить две лестницы, отремонтировать выходные двери на крышу, обить жестью выходную дверь на крышу, перевесить петли, изготовить и установить одну дверь, установить козырёк на три двери и на два парапета, закрепить оторванные листы мягкой кровли на парапетах. По договору N 6 от 06.09.2010 (том 2 л. 7) исполнитель обязался по периметру всего парапета поднять обвалившиеся листы рубемаста, 200 метров периметра закрепить на парапетных стенах металлической лентой.

Доводы ответчика о том, что истцом проводился капитальный ремонт кровли, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что под капитальным ремонтом подразумевается комплексное исправление повреждений объекта, вплоть до полной замены всех изношенных частей.

Из буквального содержания договора, смет и калькуляций, не усматривается, что подрядчику поручено выполнение капитального ремонта крыши. В техническом паспорте на многоквартирный жилой дом N 27 по ул. 10 Чередовая (том 1 л. 96-98) отражено, что общая площадь кровель составляет 1 710 кв.м, тогда как согласно акту о приёмке выполненных работ (том 1 л. 18) работы ООО "Фирма "МАНИЛ" были выполнены на площади равной 1 339 кв.м. При этом истец выполнял только работы по устройству кровельного ковра, примыканий к парапетам и дефлекторам, монтажу карнизного свеса.

Представленным в материалы дела актом Государственной жилищной инспекции Омской области (том 2 л. 125) также подтверждается выполнение локального ремонта кровли спорного многоквартирного жилого дома.

В техническом паспорте год постройки дома указан 1995. Ответчик, в свою очередь, не доказал, что с июля по октябрь 2008 года он заключал договоры на ремонт кровли с иной организацией, результаты работы которой и установила 17.10.2008 Государственная жилищная инспекция Омской области. Также ЖСК "Молодёжный-2" не подтвердило, что устройство кровли материалом "Биполь" было выполнено при строительстве дома, либо по заказу ответчика - до июля 2008 г. третьим лицом, а не истцом.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции верно пришёл к выводу, что ответчиком не доказан факт невыполнения, либо ненадлежащего выполнения, истцом обязательств по договору; результаты работ приняты ответчиком без замечаний и возражений, факт выполнения истцом работ по ремонту кровли установлен. Возражений относительно качества выполненных работ ответчиком не заявлялось, доказательств некачественного выполнения работ не представлено, в силу чего требования о взыскании стоимости выполненных работ в размере 211 186 руб. 12 коп. правомерно удовлетворены.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 12.10.2008 по 01.09.2011 в сумме 222 590 руб. 17 коп., которое судом первой инстанции было удовлетворено в полном объёме.

В статье 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность соглашения о неустойке.

Согласно пункту 5.2 договора подряда N 0024 от 21.07.2008 за нарушение сроков оплаты работы подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1 % от суммы задолженности за выполненный объём работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Материалами дела подтверждается, что ответчик принятые на себя обязательства выполнил ненадлежащим образом, осуществил просрочку в оплате выполненных работ.

Следовательно, применение штрафных санкций, установленных договором N 0024 от 21.07.2008 за данное нарушение, суд апелляционной инстанции считает правомерным.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае подлежит применению статья 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 N 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

При определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что установленный сторонами в договоре размер неустойки 0,1% превышает ставку рефинансирования более, чем в 4,5 раза, что свидетельствует о его явной несоразмерности.

Устанавливая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание компенсационную природу неустойки, а также, что истец не представил каких-либо доказательств причинения ему имущественного ущерба, возникшего в результате просрочки оплаты выполненных работ, также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что взысканная судом первой инстанции сумма неустойки превышает сумму задолженности, что свидетельствует о несоразмерности неустойки. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что с октября 2008 г. до 31.08.2011 (том 1 л. 20-22) истец не предъявлял требования о выплате оставшейся стоимости работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что взыскиваемая сумма неустойки не соответствует принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве, несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем на основании статьи 333 ГК РФ её размер подлежит снижению.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание часть вторую пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

На этом основании суд апелляционной инстанции сумму подлежащей взысканию неустойки снижает с 222 590 руб. 17 коп. до суммы, не меньшей двукратной ставки рефинансирования - 100 665 руб. 38 коп., что соответствует вышеуказанному пункту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81. В удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

На основании статей 110 и 112 АПК РФ с учетом пунктов 3 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", учитывая участие представителя в составлении искового заявления и представление интересов истца в судебном заседании, руководствуясь принципом пропорциональности между размером суммы заявленного вознаграждения представителя и объёмом проведённой им работы по делу, признанной необходимой для надлежащего рассмотрения спора, суд первой инстанции обоснованно отнёс на ответчика судебные расходы истца на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом в отношении взысканной суммы в полной мере учтены критерии разумности, соразмерности и справедливости судебных расходов и соблюден баланс процессуальных прав и обязанностей сторон, а также исследованы и объективно оценены имеющиеся в деле доказательства в соответствии с положениями статей 65 и 71 АПК РФ.

Нарушение или неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению согласно вышеизложенному.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина. В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным этой же статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Поскольку при рассмотрении дела по существу исковые требования ООО "Фирма "МАНИЛ" удовлетворены, судебные расходы по иску, апелляционным и кассационной жалобе подлежат возмещению истцу за счет ЖСК "Молодёжный-2".

В соответствии с абзацем 3 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", в случае если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.09.2012 по делу N А46-11452/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с Жилищно-строительного кооператива "Молодёжный - 2" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "МАНИЛ" задолженность в сумме 211 186 руб. 12 коп., неустойку в сумме 100 665 руб. 38 коп, расходы по оплате услуг представителя в сумме 50 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 675 руб. 52 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина