Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 08АП-9003/12

город Омск

18 декабря 2012 г.

Дело N А75-5516/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Сердитовой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9003/2012) общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.09.2012 по делу N А75-5516/2012 (судья Кущева Т.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН 1038602251467, ИНН 8608050754)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

об оспаривании постановления от 27.06.2012 N 44

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" (далее - ООО "Авиакомпания Когалымавиа", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Управление ФАС, административный орган) от 27.06.2012 N 44 по делу N 02-09-154/2012 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.09.2012 по делу N А75-5516/2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что поскольку ООО "Авиакомпания Когалымавиа" не представило в антимонопольный орган ходатайство о даче предварительного согласия на осуществление сделки на организацию общества, то в действиях Общества имеется событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что 25.05.2012 приказом N 0502 Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре Общество исключено из регионального раздела реестра хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение в связи с тем, что Общество не имеет долю на рынке по перевозке воздушным транспортом пассажиров по маршруту Когалым-Москва-Когалым в размере 35%. Протокол об административном правонарушении N 37 составлен 13.06.2012, то есть после исключения из реестра. Податель жалобы считает, что на момент составления протокола Общество перестало быть субъектом, на который распространяет свое действие статья 19.8 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

От ООО "Авиакомпания Когалымавиа" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Единственным участником ООО "Авиакомпания Когалымавиа" 08 февраля 2012 года принято решение N 11 о реорганизации общества путем выделения общества с ограниченной ответственностью "Инком" с переходом прав и обязанностей от реорганизуемого общества к вновь образованному в результате выделения обществу в соответствии с разделительным балансом (л.д. 31).

В Управление ФАС 10 мая 2012 года вх. N 02-2894 поступило ходатайство от ООО "Авиакомпания Когалымавиа" о получении предварительного согласия на реорганизацию общества путем выделения (т. 1 л.д. 25-26).

Управление ФАС выявило нарушение порядка предоставления ходатайства на реорганизацию Общества, так как сделка совершена 08.02.2012, а ходатайство поступило только 10.05.2012, то есть по истечению 52 дней, привлекло Общество к административной ответственности по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ и наложило штраф в размере 300 000 рублей.

ООО "Авиакомпания Когалымавиа" не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, обратилось с заявлением в суд.

06.09.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 3 статьи 19.8 КоАП РФ, непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Общество к административной ответственности привлечено за нарушение сроков подачи ходатайства в антимонопольный орган.

Статья 27 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает случаи когда, создание и реорганизация коммерческих организаций производится с предварительного согласия антимонопольного органа.

Как следует из части 4 статьи 27 Закона о защите конкуренции, создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные статьей 28 настоящего Федерального закона, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей, либо если суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей, либо если организация, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр.

Таким образом, требуется предварительное согласие антимонопольного органа в случае создания коммерческой организации, в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, если организация приобретает права, предусмотренные статьей 28 Закона о защите конкуренции, и включена в реестр.

Пункт 5 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в частности предусматривает сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа, в случае приобретения долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем пятьюдесятью процентами и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей.

Как было указано выше и следует из материалов дела, единственным участником ООО "Авиакомпания Когалымавиа" является ООО "Штерн-С", которое 08.02.2012 приняло решением N 11 об образовании нового юридического лица ООО "Инком" путем выделения из состава ООО "Авиакомпания Когалымавиа". При этом, как следует из разделительного баланса и устава, у вновь созданного предприятия 100 % доли в уставном капитале принадлежит учредителю ООО "Авиакомпания Когалымавиа" ООО "Штерн-С".

Таким образом, указанная сделка требовала получения согласия антимонопольного органа.

Еще одним необходимым условием для получения этого согласия является нахождение организации, из состава которой образуется новое юридическое лицо, в реестре. При этом из смысла части 4 статьи 27 Закона о защите конкуренции не следует, что это должна быть организация, которая занимает доминирующее положение на рынке на момент образования юридического лица. Как указано выше, обязательным условием является её нахождение в реестре.

Материалами дела подтверждается, что Общество приказом УФАС Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.04.2009 N 171 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Поскольку Общество включено в реестр, то при его реорганизации в обязательном порядке требуется согласие антимонопольного органа.

В силу пункта 2 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в статье 27 Закона о защите конкуренции, в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются лица или одно из лиц, которые принимают решение о создании коммерческой организации в случаях, предусмотренных пунктами 4 и 5 части 1 статьи 27 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 32 Закона о защите конкуренции лица, указанные в пункте 3 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий с приложением документов, указанных в части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, поскольку ООО "Авиакомпания Когалымавиа" представило в антимонопольный орган ходатайство о даче предварительного согласия на осуществление сделки на организацию общества после совершения такой реорганизации, то в действиях ООО "Авиакомпания Когалымавиа" имеется событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что оно фактически не является монополистом и на 01.01.2011 должно быть исключено из реестра. Считает, что антимонопольный орган включил его в реестр хозяйствующих субъектов, он и должен был самостоятельно исключить Общество из данного реестра.

Как следует из пункта 1 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила), настоящие Правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

В соответствии с пунктом 2 Правил, формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

В силу пунктов 3, 4 формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Как указано в пункте 5 Правил, исключение сведений о хозяйствующем субъекте из реестра и изменение содержащихся в реестре сведений осуществляются:

по решению Федеральной антимонопольной службы - если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению Федеральной антимонопольной службы;

по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

При этом пункт 9 Правил устанавливает, что хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем (далее - заявление хозяйствующего субъекта). К заявлению хозяйствующего субъекта прилагаются оригиналы или заверенные в установленном порядке копии документов.

Заявление хозяйствующего субъекта подлежит рассмотрению антимонопольным органом в срок, не превышающий 4 месяцев со дня его регистрации в антимонопольном органе (пункт 10 Правил).

Основания для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр перечислены в пункте 13 Правил.

Такими основаниями являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Основания для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра указаны в пункте 14 Правил.

Так, из пункта 14 следует, что такими основаниями являются:

а) аналитический отчет, подготовленный в соответствии с подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил;

б) заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя);

в) решение суда об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

Таким образом, действительно из реестра хозяйствующих субъектов исключает антимонопольный орган, однако суд апелляционной инстанции, в силу выше изложенного, полагает, что основания для принятия решения об исключении из реестра возникают не только из действий самого антимонопольного органа. Так, например, основаниями для исключения из реестра являются аналитический отчет; документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица; судебный акт. При этом, законодательство не обязывает антимонопольный орган составлять аналитический отчет с определенной регулярностью. То есть исключение Общества из реестра, как обязанность, на антимонопольный орган не возлагается.

Толкование пункта 14 Правил в совокупности с пунктами 9-10 Правил предполагает, что осуществление аналитического отчета и, как следствие исключение из реестра, осуществляется по заявлению лишь самого лица в сроки, установленные Правилами. При этом, само Общество инициативу для исключения его из реестра хозяйствующих субъектов, не проявило.

Протокол об административном правонарушении N 37 составлен 13.06.2012, то есть после исключения из реестра, в связи с чем податель жалобы считает, что на момент составления протокола Общество перестало быть субъектом, на который распространяет свое действие статья 19.8 КоАП РФ.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку к административной ответственности по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ Общество привлечено за нарушение сроков подачи ходатайств в антимонопольный орган. При этом в тот момент, когда такой срок был нарушен, Общество было включено в реестр хозяйствующих субъектов. А исключение его из такого реестра осуществленное уже после совершения правонарушения и до составления протокола об административном правонарушении N 37 от 13.06.2012, не является основанием для освобождения Общества от ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ.

Отказав обществу с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" в удовлетворении заявления об отмене постановления антимонопольного органа от 27.06.2012 N 44, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.09.2012 по делу N А75-5516/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов