Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 18АП-5751/12

г. Челябинск

18 декабря 2012 г.

Дело N А07-3208/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Баканова В.В., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Ролстрой" о взыскании 7 889 952,44 руб., встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" о взыскании 6 091 679,63 руб.

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" - Назаров П.Ю. (доверенность N 4 от 04.07.2012), Насибуллин Н.М. (доверенность N 5 от 04.07.2012),

общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" - Хисматуллин Р.Х. (протокол от 22.02.2011), Гиниятуллин Г.Г. (доверенность N 15 от 10.01.2012), Ватолина М.В. (доверенность N 428 от 01.08.2012).

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" (далее - ООО "Спецстройсервис", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ролстрой" (далее - ООО "Ролстрой", ответчик) о взыскании 9 717 224,92 руб. - задолженности по оплате выполненных подрядных работ по договору генподряда от 18.05.2009 N 21/09-п.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 1 923 512,04 руб., в том числе 1 191 682,41 руб. - стоимости невозвращенного давальческого материала, 577 524,84 руб. - убытков (расходов на устранение недостатков работ) и 154 304,79 руб. - стоимости досудебных экспертиз (с учетом уточнения исковых требований).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 07.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (далее - ООО "СтройКом", третье лицо).

Определением суда первой инстанции от 26.04.2012 принят отказ ООО "Спецстройсервис" от исковых требований в части взыскания 1 827 272,48 руб. задолженности, производство по делу в указанной части прекращено на основании п.4 ч.1 ст.150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2012 (с учетом определения об исправлении опечатки от 27.04.2012) встречные исковые требования удовлетворены, исковые требования ООО "Спецстройсервис" удовлетворены частично. Судом произведен зачет встречных требований сторон, в результате которого с истца в пользу ответчика взысканы 17 477,20 руб. задолженности.

Истец с данным решением не согласился и обжаловал его в апелляционном порядке, указав, в том числе и на наличие безусловного основания для отмены судебного акта, а именно на отсутствие в протоколе судебного заседания подписи судьи. Кроме того, истец полагает, что судом были неполно исследованы обстоятельства дела, неправильно оценены добытые по делу доказательства, допущены нарушения норм материального и процессуального права.

Ответчиком был представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому доводы жалобы он нашел несостоятельными, а решение суда - законным и обоснованным. Отклоняя довод о наличии безусловного основания для отмены судебного акта, ответчик указал на то, что отсутствие в протоколе судебного заседания подписи судьи не является безусловным основанием для отмены судебного акта, предусмотренным ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Кроме того, по мнению ответчика, юридически значимые обстоятельства были правильно установлены судом, добытым доказательствам дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Определением от 06.08.2012 арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Протокольным определением от 15.08.2012 суд апелляционной инстанции принял изменение истцом основания части исковых требований, согласно которому денежную сумму в размере 5 384 275,70 руб. истец просил взыскать с ответчика в качестве неосновательного обогащения на основании ст.1102, 1105 Гражданского кодекса РФ. Данная сумма была определена истцом как стоимость работ по актам формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1, ЛС-2 в размере 7 211 548,18 руб. за вычетом 1 827 272,48 руб. - стоимости части работ, указанных в акте формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1 (работ, указанных в разделе "Блок В кладка 5-ый этаж 85% и кладка 4-го 65%"), от взыскания которой истец ранее отказался, ссылаясь на выполнение данных работ третьим лицом ООО "СтройКом" (7 211 548,18 руб. - 1 827 272,48 руб. = 5 384 275,70 руб.).

Так же протокольным определением от 15.08.2012 суд принял увеличение ответчиком размера встречных исковых требований в части требования о взыскании стоимости невозвращенного давальческого материала до 6 551 532,44 руб.

Протокольным определением от 13.12.2012 судом принято заявление ответчика об уменьшении размера встречных исковых требований в части требования о взыскании стоимости невозвращенного давальческого материала до 5 359 850 руб.

В судебном заседании представители истца на удовлетворении исковых требований настаивали, встречный иск не признали, сославшись на то, что весь давальческий материал был либо использован, либо возвращен ответчику, обратное ответчиком не доказано. Возражая против взыскания стоимости работ по устранению недостатков и расходов на проведение досудебных исследований качества выполненных работ, истец указал на недоказанность ответчиком заявленных убытков.

Представитель ответчика Гиниятуллин Г.Г., действующий на основании доверенности N 15 от 10.01.2012 и участвовавший в судебном заседании до перерыва (06.12.2012), исковые требования ООО "Спецстройсервис" признал в части задолженности по оплате работ по договору от 18.05.2009 N 21/09-п в размере 2 505 676,74 руб., в том числе 263 641,90 руб. - задолженности по акту формы КС-2 от 30.11.2009 на сумму 458 558,42 руб., 2 242 034,84 руб. - задолженности по акту формы КС-2 от 30.12.2009 на сумму 3 563 833,19 руб. В остальной части представители ответчика первоначальный иск не признали, на удовлетворении встречного иска настаивали.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела третье лицо извещено надлежащим образом.

С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии не явившегося представителя третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями ст.155 Арбитражного процессуального кодекса РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол). Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Таким образом, из положений названной статьи следует необходимость как письменной формы протокола, подписанного лицом, составившим этот протокол и судьей, так и материального носителя аудиозаписи судебного заседания.

Вместе с тем, как следует из материалов настоящего дела, протокол судебного заседания от 19.04.2012, по итогам которого судом была объявлена резолютивная часть обжалуемого решения, судьей не подписан (л.д.162 т.10). Диск с аудиозаписью судебного заседания в материалах дела отсутствует.

Согласно п.6 ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 названного кодекса, является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая отсутствие в деле протокола судебного заседания, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.6 ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении исковых требований по существу, судом апелляционной инстанции установлено, что сторонами подписан договор генерального подряда на капитальное строительство от 18.05.2009 N 21/09-п, по условиям которого ООО "Спецстройсервис" (генподрядчик) обязался своевременно и качественно выполнить собственными силами, инструментами и механизмами строительно-монтажные работы на объекте "Жилой 9-ти этажный 288 квартирный дом N 7 мкр.28 г.Октябрьский РБ. Строительство секций "Б" и "В" выше "О", а ООО "Ролстрой" (заказчик) принять выполненную работу и оплатить (л.д.11-15 т.1).

В соответствии с п.4.1.9 договора истец должен был ежемесячно до 25 числа отчетного месяца предъявлять представителю заказчика для подписания соответствующее оформленные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 вместе с исполнительной документацией, подтверждающей выполненный объем работ за отчетный месяц.

В силу п.4.2.9 договора приемка заказчиком выполненных работ осуществляется не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, либо направляется обоснованный отказ в письменном виде. Обеспечение строительными материалами было возложено как на подрядчика, так и на заказчика (п.5.2 договора), при этом стороны оговорили, что заказчик поставляет материал на давальческой основе (п.5.4 договора).

В подтверждение факта выполнения работ по договору истцом в материалы дела представлены следующие акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: от 30.06.2009 на сумму 1 381 849,94 руб., от 31.07.2009 на сумму 2 023 872,42 руб., от 31.07.2009 на сумму 1 521 395,28 руб., от 31.08.2009 на сумму 3 415 208,36 руб., от 30.09.2009 на сумму 3 359 128,53 руб., от 30.11.2009 на сумму 4 203 523,77 руб., от 30.11.2009 на сумму 89 643,46 руб., от 30.11.2009 на сумму 107 353,16 руб., от 30.11.2009 на сумму 458 558,42 руб., от 30.12.2009 на сумму 3 563 833,19 руб., подписанные сторонами без замечаний к объемам, стоимости и качеству работ. Кроме того, истцом представлены документы, подписанные им в одностороннем порядке: акты формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1 и N ЛС-2, справка формы КС-3 от 31.01.2010 N 1 на сумму 7 211 548,18 руб. (л.д.13-20 т.2, л.д.96 т.1, л.д.140-146 т.3).

Истец обратился в суд с настоящим иском, ссылаясь на то, что ответчик от оплаты принятых результатов работ в полном объеме отказался, а именно в части суммы 263 641,90 руб. не оплатил работы по акту формы КС-2 от 30.11.2009 на общую сумму 458 558,42 руб. (справка формы КС-3 N 5 от 30.11.2009) и в части 2 242 034,84 руб. - по двум актам формы КС-2 от 30.12.2009 на общую сумму 3 563 833,19 руб. (справка формы КС-3 N 7 от 30.12.2009). Кроме того, истец указал на то, что стоимость работ в размере 5 384 275,70 руб., предъявленных к приемке по односторонним актам формы КС-2 N ЛС-1, ЛС-2 от 31.01.2010 (за исключением части работ, указанных в разделе "Блок В кладка 5-ый этаж 85% и кладка 4-го 65%" акта формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1 на сумму 1 827 272,48 руб., выполненных третьим лицом), составляет для ответчика неосновательное обогащение.

Факт выполнения истцом работ по перечисленным выше двусторонним актам ответчиком не оспаривается, равно как отсутствует между сторонами и спор относительно объема исполненной ответчиком части обязательства по оплате работ. Более того, иск в части взыскания задолженности по оплате работ по договору от 18.05.2009 N 21/09-п в размере 2 505 676,74 руб., в том числе 263 641,90 руб. - задолженности по акту формы КС-2 от 30.11.2009 на сумму 458 558,42 руб., 2 242 034,84 руб. - задолженности по акту формы КС-2 от 30.12.2009 на сумму 3 563 833,19 руб., признан в судебном заседании 06.12.2012 представителем ответчика Гиниятуллиным Г.Г., полномочия которого подтверждены доверенностью N 15 от 10.01.2012, имеющей указание на соответствующее специальное полномочие. Данное признание иска не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Таким образом, фактически по первоначальному иску между сторонами имеется спор относительно 5 384 275,70 руб. - суммы, предъявленной ко взысканию в качестве неосновательного обогащения и определенной истцом как стоимость работ, указанных в односторонних актах формы КС-2 N ЛС-1, ЛС-2 от 31.01.2010 (за исключением части работ, указанных в разделе "Блок В кладка 5-ый этаж 85% и кладка 4-го 65%" акта формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1, выполненных третьим лицом на сумму 1 827 272,48 руб., от взыскания которой истец отказался в ходе рассмотрения дела в Арбитражном суде Республики Башкортостан).

Отказываясь от оплаты данной суммы, ответчик указал на незаключенность договора от 18.05.2009 N 21/09-п, в котором не согласованы сроки выполнения работ (письмо от 08.02.2010 N 40, л.д.3 т.3), кроме того, отрицал сам факт выполнения и сдачи истцом данных работ.

Для определения объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.05.2011 (л.д.141-142 т.4) по делу назначалась строительная экспертиза, производство которой было поручено экспертам закрытого акционерного общества "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ". Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1. Каков объем выполненных истцом строительно-монтажных работ по договору генерального подряда N 21/09-п от 18.05.2009 на объекте "Жилой девятиэтажный 288-квартирный жилой дом N 7 в микрорайоне 28 города Октябрьского, секции "Б" и "В" выше "0"?

2. Какова стоимость выполненных работ?

3. Оплачена ли выполненная работа в полном объеме, если нет, то каков размер задолженности?

4. Соответствует ли объем выполненных истцом работ требованиям качества, предусмотренным договором, СНиП и другими нормативными актами?

5. Если не соответствует и не устранена, то какова стоимость работ по устранению этих недостатков?

Согласно экспертному заключению ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" от 24.10.2011 N 225/01-11 (л.д.64-164 т.6, л.д.1-70 т.7) экспертами определены объемы и стоимость строительно-монтажных работ, выполненных истцом по договору генерального подряда N 21/09-п от 18.05.2009 на объекте "Жилой девятиэтажный 288-квартирный жилой дом N 7 в микрорайоне 28 города Октябрьского, секции "Б" и "В" выше "0": перечень состава работ указан в таблице N 6-1 приложения N 6 экспертного заключения (л.д.2 т.7), виды работ - в таблице N 1 исследовательской части заключения (л.д.77-145 т.6); стоимость работ составила 39 199 629,18 руб. На вопрос об оплате эксперты не ответили, сославшись на необходимость аудиторской проверки. При ответе на вопросы о качестве работ эксперты указали на допущенные при строительстве нарушения, определив стоимость работ по устранению недостатков в размере 577 524,84 руб. Помимо этого, в исследовательской части заключения эксперты указали на то, что истцом не был полностью возвращен ответчику давальческий материал, в частности раствор М-100 на сумму 1 191 682,41 руб. (л.д.117 т.6).

Предъявляя встречный иск, ответчик указал на то, что истцом не полностью был возвращен неиспользованный при строительстве давальческий материал, а именно не возвращено материала на сумму 5 359 850 руб. Кроме того, полагая, что работы были выполнены с недостатками, просил взыскать с истца 577 524,84 руб. - убытки в размере стоимости работ по устранению недостатков, а также 154 304,79 руб. -расходы на проведение двух досудебных экспертиз по выявлению недостатков выполненных работ. Встречные требования в части взыскания стоимости невозвращенного давальческого материала и стоимости работ по устранению недостатков ответчик основал на выводах экспертного заключения судебной строительной экспертизы ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" от 24.10.2011 N 225/01-11. Кроме того, в материалы дела были представлены полученные в досудебном порядке техническое заключение ООО "Инженерная компания "СТРОЙТЕХ-ХХI" от 25.11.2009 (л.д.31-58 т.3) и заключение ГУП "Институт "БашНИИстрой" за 2010 год (л.д.59-72 т.3), а также первичные документы о движении давальческого материала.

Учитывая, что из содержания экспертного заключения ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" от 24.10.2011 N 225/01-11, в том числе и его исследовательской части, невозможно определить объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Спецстройсервис" и указанных в упомянутых выше односторонних актах, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу дополнительную судебную строительную экспертизу определением от 15.08.2012. Помимо вопроса относительно объемов и стоимости работ, выполненных ООО "Спецстройсервис" и указанных в односторонних актах, на разрешение эксперта судом был поставлен также вопрос о стоимости невозвращенного давальческого материала. Данный вопрос был поставлен перед экспертом, поскольку определить стоимость неиспользованного и невозвращенного давальческого материала возможно лишь при наличии данных не только о стоимости полученного истцом и впоследствии возвращенного им материала, но и данных о стоимости давальческого сырья, использованного истцом при строительстве. При этом, для определения количественных характеристик и стоимости давальческого материала, использованного истцом при строительстве названного объекта, необходимы специальные познания, которыми суд не обладает. Производство дополнительной экспертизы было поручено эксперту закрытого акционерного общества "Эксперт-Оценка" Макушкиной Наталье Алексеевне.

Согласно поступившему в суд заключению судебной дополнительной экспертизы от 23.11.2012 N 12-1386-СД (том 12) стоимость работ, выполненных ООО "Спецстройсервис" и указанных в актах формы КС-2 N ЛС-1, ЛС-2 от 31.01.2010, составляет 4 634 564,58 руб., а стоимость неиспользованного и невозвращенного давальческого материала представляет собой отрицательную величину (- 8 196 002,85 руб.).

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором от 18.05.2009 N 21/09-п, суд приходит к выводу о том, что данные правоотношения являются правоотношениями по договору строительного подряда, подпадающими под действие правовых норм, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данный договор суд полагает заключенным. При этом суд учитывает, что из содержания договора можно определить его предмет (п.1.1 договора). Договор содержит указание на необходимую для выполнения работ проектно-сметную документацию (п.1.1, 4.2.1 договора). Доказательств наличия у сторон разногласий относительно предмета договора (видов и объемов подлежащих выполнению работ) материалы дела не содержат. В суде апелляционной инстанции стороны также подтвердили, что спорные работы выполнялись в рамках договора от 18.05.2009 N 21/09-п.

Кроме того, рассматривая вопрос о заключенности договора от 18.05.2009 N 21/09-п, суд исходит из того, что требования Гражданского кодекса Российской Федерации об определении вида и объема работ, а также периода их выполнения установлены законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон по исполнению условий договора. Произвольное признание договора подряда незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону.

Таким образом, учитывая положения ст.432, 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и оценивая собранные по делу доказательства по правилам, установленным ст.71 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что стороны приступили к исполнению договора без каких-либо разногласий относительно его предмета и сроков выполнения работ, что также свидетельствует о заключении сторонами договора подряда от 18.05.2009 N 21/09-п.

С учетом изложенного, отказ ответчика от принятия и оплаты работ по односторонним актам, мотивированный незаключенностью договора является необоснованным.

Устанавливая факт выполнения истцом спорных работ (акты формы КС-2 N ЛС-1, ЛС-2 от 31.01.2010) на сумму 4 634 564,58 руб., суд принимает во внимание выводы дополнительной судебной строительной экспертизы, содержащиеся в заключении от 23.11.2012 N 12-1386-СД (том 12). Данное экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Сведения, содержащиеся в заключении дополнительной экспертизы, отвечают требованиям ст.67, 68, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а потому принимаются судом в качестве относимых, допустимых и достоверных доказательств. Правильность сделанных экспертом выводов посредством представления иных доказательств ответчиком не опровергнута.

В назначении по делу повторной судебной строительной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч.2 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд учитывает, что явные противоречия в выводах экспертов ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" и ЗАО "Эксперт-Оценка" относительно объемов и стоимости выполненных истцом работ не содержатся, а вопрос о стоимости неиспользованного и невозвращенного давальческого материала перед экспертами, проводившими первоначальную экспертизу, не ставился и ими в полном объеме не исследовался.

Претензии ответчика к качеству выполненных истцом работ также не могут являться основанием для отказа в приемке и оплате этих работ, поскольку ответчиком не доказано, что допущенные дефекты являются существенными и неустранимыми (ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации). Напротив, из содержания полученных в досудебном порядке технического заключения ООО "Инженерная компания "СТРОЙТЕХ-ХХI" от 25.11.2009 (л.д.31-58 т.3), заключения ГУП "Институт "БашНИИстрой" за 2010 год (л.д.59-72 т.3), а также заключения судебной строительной экспертизы ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" (л.д.64-164 т.6, л.д.1-70 т.7) следует устранимый и несущественных характер допущенных дефектов.

Таким образом, принимая во внимание положения ст.711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.3 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Спецстройсервис" и взыскании с ответчика в его пользу задолженности по оплате выполненных работ в размере 7 140 241,32 руб., в том числе 2 505 676,74 руб. - задолженности по оплате работ по двусторонним актам формы КС-2 от 30.11.2009 на сумму 458 558,42 руб. и от 30.12.2009 на сумму 3 563 833,19 руб., а также 4 634 564,58 руб. - по односторонним актам формы КС-2 от 31.01.2010 N ЛС-1, ЛС-2 на сумму 7 211 548,18 руб.

Взыскивая стоимость работ по односторонним актам на основании ст.711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд исходит из того, что данные работы были выполнены в рамках договора подряда от 18.05.2009 N 21/09-п в январе 2010 года, то есть до момента одностороннего отказа ответчика (заказчика) от этого договора письмом от 08.02.2010 N 40 (л.д.3 т.3), в связи с чем не находит оснований для применения норм ст.1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании стоимости невозвращенного и неиспользованного давальческого материала, основанного на ст.713, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не находит, так как данная стоимость, определенная экспертом при проведении дополнительной экспертизы, представляет собой отрицательную величину. Указанный вывод был сделан экспертом, исходя из всех представленных для исследования материалов, в том числе и первичной документации о движении давальческого сырья, на которую ссылался ответчик. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

Вывод, содержащийся в исследовательской части заключения судебной экспертизы ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" о том, что истцом не был полностью возвращен ответчику давальческий раствор М-100 на сумму 1 191 682,41 руб. (л.д.117 т.6), не является достаточным основанием для удовлетворения встречного иска, так как вопрос о стоимости неиспользованного и невозвращенного давальческого материала перед экспертами, проводившими первоначальную экспертизу, не ставился и ими в полном объеме не исследовался.

Требование встречного искового заявления о взыскании убытков в размере стоимости работ по устранению недостатков выполненных истцом работ на сумму 577 524,84 руб., действительно, подтверждено заключением судебной экспертизы ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "СТАНДАРТ" (л.д.64-164 т.6, л.д.1-70 т.7). Вместе с тем, данное требование также не может быть удовлетворено судом в силу п.1 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку право заказчика на самостоятельное устранение недостатков договором подряда от 18.05.2009 N 21/09-п не предусмотрено.

Кроме того, суд не находит оснований и для удовлетворения встречного иска в части взыскания 154 304,79 руб. - расходов на проведение досудебных исследований на предмет качества выполненных работ.

Так, согласно п.5 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как следует из материалов дела, в досудебном порядке было проведено два исследования на предмет качества выполненных истцом работ. Из технического заключения ООО "Инженерная компания "СТРОЙТЕХ-ХХI" от 25.11.2009 (л.д.31-58 т.3) следует, что заказчиком данной экспертизы являлся истец (договор от 03.11.2009 N 1470/09-50). Доказательств того, что данное исследование, заказанное истцом, было оплачено ответчиком, материалы дела не содержат. Имеющееся в деле платежное поручение N 978 от 01.12.2009 на сумму 74 245,60 руб. (л.д.93 т.7) подтверждает оплату ответчиком истцу денежной суммы на основании счета-фактуры N 362 от 30.11.2009, что не позволяет соотнести платеж с проведением экспертизы и сделать вывод об оплате экспертного исследования ответчиком.

Из заключения ГУП "Институт "БашНИИстрой" за 2010 год (л.д.59-72 т.3) следует, что заказчиком исследования являлся ответчик (договор N 2010/134 от 10.03.2010). В деле имеются доказательства оплаты ответчиком данного исследования: платежные поручения N 718 от 15.04.2010 на сумму 38 279,59 руб. и N 432 от 10.03.2010 так же на сумму 38 279,59 руб. Вместе с тем, требования п.5 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом ранее уже были исполнены - для определения качества работ им было заказано исследование специалистам ООО "Инженерная компания "СТРОЙТЕХ-ХХI", выполненное в ноябре 2009 года. Доказательств необходимости повторного исследования качества работ в 2010 году ответчиком не представлено, обязанность оплаты повторных исследований ни законом, ни договором не предусмотрена.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, госпошлина по первоначальному иску о взыскании 7 889 952,44 руб. согласно ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 62 449,76 руб. Истцом была уплачена госпошлина в размере 71 587 руб. (платежные поручения N 181 от 10.02.2011 и N 233 от 01.03.2011, л.д.8, 9 т.1). Таким образом, судебные расходы по оплате госпошлины в размере 56 515,72 руб. (пропорционально удовлетворенной части иска) подлежат взысканию с ответчика в пользу истца. Переплаченная часть госпошлины в размере 9 137,24 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, истцом за подачу апелляционной жалобы была уплачена госпошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение N 402 от 23.05.2012, л.д.9 т.11), которая также подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Госпошлина по встречному иску о взыскании 6 091 679,63 руб. согласно ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 53 458,40 руб. и полностью относится на ответчика. Ответчиком была уплачена госпошлина в размере 40 235,12 руб. (платежные поручения N 389 от 11.05.2011 и N 537 от 02.12.2011, л.д.86, 87 т.7). Таким образом, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию недоплаченная часть госпошлины по встречному иску в размере 13 223,28 руб.

Судебные издержки на проведение судебных экспертиз распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенной (неудовлетворенной) части иска. Стоимость первоначальной судебной экспертизы составила 356 000 руб. (л.д.8 т.5) и была полностью оплачена ответчиком (платежное поручение N 554 от 14.06.2011, л.д.61 т.5). Стоимость дополнительной экспертизы составила 200 000 руб. (л.д.136 т.11), из которых истцом было оплачено 20 000 руб. (л.д.59 т.11). Таким образом, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные издержки по первоначальной экспертизе в размере 33 827,47 руб., а с ответчика в пользу истца - судебные издержки по дополнительной экспертизе в размере 995,80 руб. (20 000 руб. - 19 004,20 руб. = 995,80 руб., где 19 004,20 руб. - доля издержек на данную экспертизу, приходящаяся на истца). Остальная часть издержек на дополнительную экспертизу в размере 180 000 руб., не перечисленная на депозит арбитражного суда, подлежит взысканию с ответчика в пользу эксперта в силу ч.6 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2012 по делу N А07-3208/2011 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" задолженность в размере 7 140 241,32 руб.

В удовлетворении исковых требований в остальной части обществу с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" отказать.

Обществу с ограниченной ответственностью "Ролстрой" в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в размере 59 511,52 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" в пользу эксперта закрытого акционерного общества "Эксперт-Оценка" Макушкиной Натальи Алексеевны судебные издержки на проведение экспертизы в размере 180 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" судебные издержки в размере 33 827,47 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ролстрой" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 13 223,28 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Спецстройсервис" из федерального бюджета госпошлину в размере 9 137,24 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

В.В. Баканов Т.В. Мальцева