Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 15АП-15040/10

город Ростов-на-Дону

22 января 2013 г.

дело N А32-8941/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Х.Тимченко

судей М.В. Ильиной, И.Н. Глазуновой

при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Крючковой М.В., после перерыва секретарем Тарановой Д.П.

при участии:

от истца: Дерикочма Н.А. (паспорт);

от ответчика: представитель Козменко Г.Г. (доверенность от 24.01.2011),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.12.2010 года по делу N А32-8941/2010,

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.,

по первоначальному иску Дерикочма Николая Алексеевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД"

о взыскании действительной стоимости доли в размере 10 465 000 рублей,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД" к Дерикочма Н.А.

о взыскании 2 300 000 рублей стоимости не внесенного вклада в имущество общества

УСТАНОВИЛ:

Дерикочма Николай Алексеевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД" о взыскании действительной стоимости доли в размере 10 465 000 рублей.

В ходе судебного разбирательства Дерикочма Н.А. уменьшил размер исковых требований и просил взыскать с общества 5147616 рублей - действительную стоимость доли в уставном капитале общества (том 7, лист дела 67). В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения приняты судом. Кроме того, Дерикочма Н.А. заявил о распределении судебных расходов по делу - о возмещении за счет общества понесенных судебных расходов: 130000 рублей - стоимость экспертного исследования, 50000 рублей - расходы на оплату услуг представителя Васина П.В.

В ходе судебного разбирательства ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" заявило встречный иск о взыскании 2300000 рублей стоимости не внесенного вклада в имущество общества. Основанием заявленных требований является ненадлежащее исполнение Дерикочмой Николаем Алексеевичем обязательства по внесению вклада в имущество общества, пропорционально его доли в уставном капитале общества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2010 года суд взыскал с ООО фирма "Профспорт ЛТД" в пользу Дерикочма Николая Алексеевича 5137616 рублей действительной стоимости доли. В удовлетворении встречного иска ООО фирма "Профспорт ЛТД" отказал. Также суд взыскал с ООО фирма "Профспорт ЛТД" в пользу Дерикочма 159696 рублей возмещения судебных расходов.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы.

П.4.2 устава общества в редакции от 02.11.2009 содержит лишь право выхода участника из общества независимо от согласия других участников или общества без указания права выхода участника путем отчуждения доли обществу. В связи с этим, общество полагает, что суд первой инстанции неверно применил ст.26 и 23 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Назначение комплексной судебной экспертизы осуществлено судом с нарушением требований законодательства и процессуальных норм. Экспертиза проведена с нарушениями законодательства, выводы экспертов в отношении состояния объектов и их характеристики не соответствуют действительности, в общую сумму активов включена стоимость объектов, отсутствующих на турбазе.

Отказ суда в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей не позволил дать объективную оценку экспертному заключению, также необоснованно отказано в приостановлении производства по делу до рассмотрения требований общества к истцу о взыскании убытков.

Отказывая в удовлетворении встречного иска общества к Дерикочме Н.А. об обязании по внесению вклада в имущество ООО "Фирма "Профспорт ЛТД", суд не учел представленных обществом по делу доказательств.

Определением апелляционной инстанции от 25 июля 2012 года по делу N А32-8941/2010 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Краснодарского края (г.Краснодар, ул.Коммунаров, 8). Определением от 05.12.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в адрес суда заключения эксперта N 01/1/2012/497 от 15.11.2012, в котором сделан вывод о невозможности разрешения поставленных вопросов; в указанном определении суд апелляционной инстанции также предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу дополнительной экспертизы с целью определения действительной стоимости доли истца, учитывая сообщение Торгово-промышленной палаты Краснодарского края о невозможности дать заключение.

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Профспорт ЛТД" представило возражения относительно перечисления денежных средств за проведение экспертизы Торгово-промышленной палате Краснодарского края с депозитного счета апелляционной инстанции, указав, что, по сути на поставленный судом на разрешение экспертам вопрос не дан ответ. Общество также возражало против поручения повторной либо дополнительной экспертизы организациям, находящимся в г.Ростове-на-Дону, поскольку это повлечет удорожание стоимости исследования, учитывая необходимость выезда эксперта для осмотра и оценки объектов, расположенной в ст.Даховской Апшеронского района Краснодарского края. ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" просило назначить по настоящему делу дополнительную экспертизу, проведение которой поручить ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" (350020, г.Краснодар, ул.Бабушкина, 252) или закрытое акционерное общество "Межрегиональная аудиторская фирма "Доверие" (г.Краснодар, проезд Одесский, 4/1), которая имеет филиал в г.Майкопе. Также ответчик просил при проведении оценки не руководствоваться сведениями, содержащимися в технических паспортах 2003 и 2009 года или их копиях, и в документах, не относящихся к бухгалтерской отчетности общества по состоянию на 30.11.2009.

В судебном заседании Дерикочма Н.А. возражал против назначения по делу любого рода экспертизы, указав, что в деле имеется уже пять экспертных заключений, просил принять по делу судебный акт. Считает, что размер доли необходимо определить с учетом экспертизы, проведенной в суде первой инстанции и выполненной АНО "Центр судебных экспертиз и оценки". На вопрос суда истец подтвердил, что при проведении экспертизы указанной организацией была представлена бухгалтерская отчетность общества по состоянию на 01.10.2009 г., однако, за месяц (с 01.10.2009 по 30.11.2009) данные баланса общества не изменились.

Представитель ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" в судебном заседании пояснил, что недостатки экспертизы АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" заключаются не только в неправильном выборе даты расчета доли, а также в оценке экспертом объекта - "кирпичная пристройка к сараю", который был построен в 2010 г., что привело к увеличению активов общества.

Представитель общества считает, что представленные истцом в материалы дела технические паспорта 2009 года сфальсифицированы, вопрос о назначении еще одной экспертизы может быть решен только после исключения представленных истцом в материалы дела документов. На вопрос суда представитель пояснил, что общество располагает техническими паспортами только по состоянию на 1998 год; оригиналы технических паспортов 2009 года в обществе отсутствуют. Представитель ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" указал, что общество готово нести расходы только по проведению дополнительной экспертизы, которую необходимо поручить ООО "БТИ, землеустройство и оценка".

Представитель ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" в судебном заседании заявил ходатайство

- об исключении из числа доказательств по делу:

1) Перечня основных средств ООО фирмы "Профспорт ЛТД" по данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Апшеронскому району, на 27 августа 2009 г.", утверждённого 04 сентября 2009 г." генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой Н.А.;

2) Перечня строений, сооружений и оборудования не вошедших в список основных средств, турбазы "Серебряный ключ" по состоянию на 01 сентября 2009 года, утверждённого 10 сентября 2009 г. генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой И.А.;

3) распоряжения, изданного генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой Н.А. 21 сентября 2009 г.,

4) заявления Светухина К.Я. от 16 июля 2012 г., направленное в апелляционную инстанцию,

5) технических паспортов, изготовленных в сентябре 2009 г. Филиалом ГУП КК "Крайтехинвентаризация - БТИ" по Апшеронскому району, переданные согласно Акту от 07(23).09.2009 г. Дерикочме Н.А. и представленные Дерикочмой Н.А. в копиях (Т. 5 с.с. 5 - 78) в материалы дела N А32-8941/2010.

- об определении действительной стоимости доли Дерикочмы Н.А. в размере 23% в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью Фирма "Профспорт ЛТД" с учетом рыночной стоимости чистых активов общества по состоянию на 30.11.2009 года, рассчитанных, исходя из стоимости основных средств, числящихся по данным бухгалтерской отчетности на балансе общества по состоянию на 30.11.2009 года, за последний отчетный период, предшествующий дню подачи (05.12.2009 г.) заявления Дерикочмы Н.А. о выходе из общества в размере 1069744 рублей после налогообложения НДФЛ (1 229 591-159 847).

- о взыскании с Дерикочмы Н.А. 1230256 (2300000-1069744) рублей - разницы между размером вклада в имущество Общества пропорционально его доле - 23% в уставном капитале Общества (2 300 000 руб.), обязанность по внесению которого возникла у Дерикочмы Н.А. до подачи им 05.12.2009 г. заявления о выходе из общества, и действительной стоимостью 23% доли Дерикочмы Н.А. в уставном капитале Общества по состоянию на 01 декабря 2009 г. (1069744 руб.), обязанность по выплате которой возникла у общества в результате выхода гр. Дерикочмы Н.А. из общества.

- об осуществлении возврата с депозита Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда 153 199 рублей 88 коп., перечисленных обществом для оплаты проведения повторной судебной экспертизы,

- об отмене обеспечительных мер, принятых Арбитражным судом Краснодарского края по настоящему делу в отношении имущества ООО Фирма "Профспорт ЛТД".

В возражениях, представленных в судебном заседании 16 января 2013 года, ООО Фирма "Профспорт ЛТД" поддержало заявленные ранее ходатайства и просило их удовлетворить.

В целях разрешения заявленных обществом ходатайств, суд предложил Дерикочме Н.А. исключить из числа доказательств по делу перечисленные в ходатайстве общества документы.

Истец возражал против исключения указанных документов. Также Дерикочма Н.А. указал, что решения суда о взыскании суммы невнесенного вклада в имущество общества не имеется, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно оставил встречный иск ответчика без удовлетворения.

Обсудив заявленные обществом ходатайства об исключении из числа доказательств по делу перечисленных документов, суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно частям 2 и 3 статьи 161 Кодекса, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Судом апелляционной инстанции Дерикочме Н.А. в соответствии с п.2 ч.1 ст. 161 АПК РФ было предложено исключить указанные обществом в ходатайстве документы из числа доказательств по делу. Согласия на исключение представленных протоколов истец не дал.

Кроме того, у суда отсутствует возможность установить подлинность технических паспортов 2009 года, поскольку они представлены в материалы дела в копиях. Как пояснили представители обеих сторон, подлинники технических паспортов у них отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ходатайство о проведении экспертизы сфальсифицированных, по мнению, ООО Фирма "Профспорт ЛТД" документов (перечней имущества, основанных средств, заявления Светухина К.Я., технических паспортов), обществом не заявлено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, Дерикочма Н.А. являлся участником общества с ограниченной ответственностью Фирма "Профспорт ЛТД", с размером доли в уставном капитале общества 23% (том 1, лист дела 26).

05 декабря 2009 года Дерикочма Н.А. направил обществу заявление о выходе из состава участников общества, которое было получено обществом в декабре 2009 года (том 1, лист дела 18).

Неисполнение требований истца о выплате обществом действительной стоимости принадлежащей истцу доли послужило основанием для обращения в суд с иском.

В соответствии со статьей 94 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников. При этом ему должна быть выплачена стоимость части имущества, соответствующей его доле в уставном капитале общества, в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены законом об обществах с ограниченной ответственностью и учредительными документами общества.

На дату получения обществом заявления Дерикочма Н.А. о выходе из общества Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах) действовал в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившего в законную силу 01.07.2009, (далее - Закон N 312-ФЗ).

На основании пункта 3 статьи 5 Закона N 312-ФЗ со дня вступления названного закона в силу уставы и учредительные договоры обществ, созданных до дня вступления его в силу, до приведения их в соответствие с частью первой Кодекса и Законом об обществах в редакции Закона N 312-ФЗ, применяются в части, не противоречащей указанным законодательным актам Российской Федерации.

Положениями статьи 26 Закона об обществах (в редакции Закона N 312-ФЗ) установлено, что участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества. Право участника общества на выход из общества может быть предусмотрено уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 информационного письма от 30.03.2010 N 135 "О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" разъяснил, что суды, применяя положения пункта 1 статьи 94 Кодекса и пункта 1 статьи 26 Закона об обществах, должны учитывать, что если устав общества, созданного до 01.07.2009, содержал положение о праве участников общества на выход из общества, то это право сохраняется у них и после этой даты независимо от того, внесены ли в устав общества изменения в связи с приведением его в соответствие с новым законодательством. Если устав общества, созданного до дня вступления в силу Закона N 312-ФЗ, не содержал такого положения, то с 01.07.2009 его участники не имеют права выйти из общества в порядке, предусмотренном статьей 26 Закона об обществах.

Поскольку устав ООО Фирма "Профспорт ЛТД" 2003 до приведения его в соответствии с новым законодательством содержал положения, предоставляющие участнику право выйти из общества с выплатой действительной доли года (том 7, лист дела 28 (оборот), а устав общества в редакции от 02.11.2009 (действующей на дату обращения с заявлением о выходе из общества) (том 1, лист 34) не содержит положений о порядке и сроках выплаты действительной стоимости доли при выходе участника их общества, учитывая разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, истец вправе выйти из общества и получить действительную стоимость своей доли.

Порядок определения действительной стоимости доли, подлежащей выплате участнику общества, подавшему заявление о выходе из состава участников общества, и срок ее выплаты установлены в пункте 6.1 статьи 23 Закона об обществах (в редакции Закона N 312-ФЗ).

В силу названной нормы права общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества, или с согласия этого участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости либо в случае неполной оплаты им доли в уставном капитале общества действительную стоимость оплаченной части доли. Общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли в течение трех месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности, если иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли не предусмотрен уставом общества.

При таких обстоятельствах, ООО фирма "Профспорт ЛТД", получившее 05.12.2009 заявление Дерикочма Н.Н. о выходе из состава участников общества, не позднее 3-х месяцев обязано было выплатить истцу действительную стоимость доли истца в уставном капитале, определённую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества, то есть на 30.11.2009.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2005 N 5261/05 указано, что при толковании пункта 3 статьи 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" действительная стоимость доли в уставном капитале общества при выходе его участника определяется с учетом рыночной стоимости недвижимого имущества, отраженного на балансе общества.

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 15.04.2003 N 16-00-14/132 организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета. В то же время указанные организации должны вести учет основных средств и нематериальных активов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В соответствии с законодательством о бухгалтерском учете в Российской Федерации все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность (п.1 ст.13 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). При этом, имущество, являющееся собственностью организации, учитывается обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации, и фиксируется путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета.

Главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, должны вести налоговый учет показателей своей деятельности на основании книги учета доходов и расходов, которая подлежит представлению в налоговый орган.

В силу пунктов 29 и 37 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, а для составления бухгалтерской отчетности отчетной датой считается последний календарный день отчетного периода

Согласно пунктам 1, 2 статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признается календарный год; отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Принимая во внимание требования статей 14, 23, 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", стоимость имущества общества должна определяться на основании данных бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествующего месяцу подачи истцом заявления, то есть на 30.11.2009 (подобный правовой подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2007 N 14092/06).

Пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

Оценка стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью осуществляется на основании Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденного Приказом Минфина России ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н/03-6/пз.

Пунктом 2 Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденного Приказом Минфина России ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н/03-6/пз, определено, что для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности.

В силу статьи 2 Федерального закона "О бухгалтерском учете", бухгалтерская отчетность представляет собой единую систему данных об имущественном и финансовом положении организации и о результатах ее хозяйственной деятельности, составляемую на основе данных бухгалтерского учета по установленным формам.

Бухгалтерский баланс является показателем имущественного и финансового положения организации, формируемого на отчетную дату на основании документов первичного бухгалтерского учета.

Применение упрощенной системы налогообложения не освобождает лицо от необходимости составления по данным об имущественном и финансовом положении и результатам хозяйственной деятельности бухгалтерской отчетности в установленной законом форме в целях обеспечения информационной открытости и возможности реализации участниками своих прав.

С учетом требованиям статей 14, 23, 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Порядку оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденному Приказом Минфина России ФКЦБ России от 29.01.2003 N 10н/03-6/пз, расчет действительной стоимости доли Дерикочма Н.А. в уставном капитале общества должен быть выполнен на основании бухгалтерского баланса общества по состоянию на 30.11.2009.

Из материалов дела усматривается, что истец произвел расчет действительной стоимости доли в уставном капитале общества по состоянию на 01.10.2009 в размере 5147616 рублей исходя из заключения комплексной судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз и оценки" от 18.10.2010 с учетом рыночной стоимости активов общества.

Суд первой инстанции, вынося решение, учитывая размер уставного капитала 10000 руб., оценив заключение комплексной судебной экспертизы АНО "ЦСЭО" (том 6, лист дела 137), назначенной по решению суда, пришел к выводу, что действительная стоимость доли, подлежащая выплате Дерикочма Н.А., составляет 5137616 руб.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО фирма "Профспорт ЛТД" сослалось на то, что проведение комплексной судебной экспертизы осуществлено с нарушением требований законодательства и процессуальных норм; эксперты в процессе проведения исследования не исследовали надлежащим образом состояние объектов турбазы "Серебряный ключ", в связи с чем, допустили неточности и противоречия в тексте заключения.

Поскольку материалами дела подтверждается наличие между сторонами спора относительно размера действительной стоимости доли истца, установленной по данным бухгалтерской отчетности общества (ответчик выразил несогласие со стоимостью объектов недвижимости, принадлежащих обществу), а также учитывая, что ранее стоимость доли была рассчитана по состоянию на 01.10.2009, в соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 19/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" суд апелляционной инстанции назначил экспертизу по определению действительной стоимости доли вышедшего участника, проведение которой поручено экспертам государственного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации", расположенного по адресу: ул. Лузана, дом 38, г. Краснодар, 350051. По ходатайству экспертов определением от 03.08.2011 срок проведения судебной экспертизы и предоставления экспертного заключения в суд продлен до 25 декабря 2011 г.

13.12.2011 в адрес суда поступило сообщение о невозможности дать заключение N 1887/13-3/18.1 по материалам арбитражного дела N А32-8941/2010 и дополнительно представленным сторонами документам. Эксперты, которым поручено выполнение экспертизы, указали, что ответить экспертам-экономистам на поставленные вопросы не представляется возможным, поскольку экспертом отдела строительно-технической экспертизы дано сообщения о невозможности дать заключения по определению рыночной стоимости основных средств ООО "Фирма "Профспорт ЛТД", кроме того не удовлетворено ходатайство экспертов-экономистов об уточнении формулировки вопроса и предоставлении необходимых документов в подлинниках, а именно:

-бухгалтерского баланса ООО "Фирма "Профспорт ЛТД" на 30.09.2009 года;

-расшифровки по строке 120 "Основные средства" на 30.09.2009 года, с обозначением "литеровки" или с обозначением объектов основных средств согласно технических паспортов.

Определением апелляционной инстанции от 26 января 2012 г. по делу назначены повторная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "БТИ, землеустройство, оценка" (г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 159, офис 44) Хотову Мурату Аркадьевичу, имеющему высшее образование по специальности "Инженер-гидротехник", стаж работы в оценочной деятельности 15 лет, прошедшему профессиональную переподготовку по специальности "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)", состоящему в должности начальника отдела оценки, являющемуся членом саморегулируемой организации оценщиков - Общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков".

Согласно экспертному заключению ООО "БТИ, землеустройство, оценка" от 05.05.2012 N 201-03/12, передвижной торговый модуль (литер А1), двухкомнатное строение с встроенной котельной (литер А2), помещение для склада (литер А3), огороженная, крытая площадка для сбора бытовых отходов (литер А4), металлическое помещение для склада (литер А5), автомобильный кунг- склад (литер А6), металлическое помещение для склада (литер А7), вагон-бытовка (литер А8), деревянное строение (литер А10), с пристройкой (литер А11), деревянный служебный дом с открытой верандой (литер А12), каменный туалет (литер А14), дизельная (литер Б), двухкомнатное строение (литер Д) с каменной пристройкой (литер Д1) и навесом (литер Г28), служебное административное помещение (литеры Е, Ж), летняя душевая (литер И), деревянное здание корпус N 2 из 4 комнат с автономной системой отопления (литер К), а также ворота металлические (литер 1), водозаборный комплекс (водовод, емкость-отстойник 1,5 м.куб, накопительная емкость 3,5 м. куб., металлические ворота с изгородью), пожарная емкость 15 м.куб (литер Х), металлическая емкость для солярки 25 м. куб. (литер IV), спортивные снаряды (литер V, VI, VII, VIII, IX, XXVII), площадка волейбольная (литер III), металлический навес на деревянном каркасе между домиками N 8 и N 9 (литеры Г25, Г26), летний крытый умывальник с 2-мя емкостями и мойкой для ног, металлический навес на деревянном каркасе возле домика N 4 (литер Г18), металлический навес на деревянном каркасе возле домика N 13 (литер Г22), беседка возле домика N 1 (литер Г27), служебный туалет возле пищеблока (литер Г28), бетонный септик (литер XXII), туалет двухместный для медпункта (литер Г17), железобетонная скульптура "Орел" (литер VIII), большой навес площадью 120 кв.м. крытый оцинкованным металлопрофилем на металлическом каркасе (литер Г10), сцена на каменном основании, металлическом каркасе, крытая поликарбонатом (литер Г21), деревянная беседка "Курень" (литер Г19, Г20), деревянный комплекс "Качель" (литер XXIX), площадка баскетбольная (литер XIX), футбольное поле (литер XX), каменный туалет возле сауны (литер Г12), котельная летней душевой (литерГ8), комплекс металлических емкостей для летнего душа из 2 штук, для горячей и холодной воды (литер XVIII), беседка возле сауны (литер Г11), металлический шлагбаум возле административного дома (литер I), деревянная скульптура "Богатырь" возле шлагбаума (литре II), забор вокруг турбазы из сетки "рабица" (литер XXIII), деревянная скульптура "Ежик" возле дома N 1 (литер XII), деревянная композиция "Кактус" с осветительным фонарем возле домика N 1 (литер XI), навесы для дров (литер Г13, Г14, Г15), постановке на бухгалтерский учет как основные средства не подлежат в связи с отсутствием информации о способе приобретения и инвентарной карточки, материальной или художественной ценности не представляют.

Рыночная стоимость имущества с земельным участком, рассчитанная затратным подходом с учетом НДС, составляет 4213238 руб.

По расчету эксперта, действительная стоимость доли Дерикочма Н.А. в размере 23% в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью фирма "Профспорт ЛТД" по состоянию на 30.11.2009 составляет 668985 руб.

Однако, из экспертного заключения N 201-03/12 ООО "БТИ, землеустройство, оценка" следует, что эксперт произвел расчет чистых активов общества без учета Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденному приказом Минфина России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N Юн, 03-6/пз. Данное обстоятельство подтверждается тем, что при расчете пассивов учитывались разделы третий, четвертый и пятый, вместо четвертого и пятого. В результате оказались завышенными пассивы общества, аналоги земельного участка взяты по состоянию на 2011, 2012 года, экспертом не обоснован процент износа зданий и сооружений. Кроме того, при расчете стоимости земельного участка, находящегося в собственности у общества используется категория участка-земли промышленности", в то время как земельный участок относится к особо охраняемым территориям.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.07.2012 была назначена повторная экспертиза по делу N А32-8941/2010, проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Краснодарского края Луценко Алексею Викторовичу и Гридневу Юрию Николаевичу. В заключении N 01/1/2012/497 от 15.11.2012 экспертами сделан вывод о невозможности разрешения поставленных вопросов поскольку: часть представленных на экспертизу материалов (правоустанавливающие, правоудостоверяющие, технические и бухгалтерские документы) содержат данные об объектах, не соответствующие друг другу; "стоимостный" критерий отнесения имущества, перечисленного в первом вопросе, к основным средствам не применим, т.к. эксперт не смог достоверно определить рыночную стоимость указанного выше имущества.

В связи с данным обстоятельством, суд апелляционной инстанции разъяснил сторонам необходимость определения стоимости имущества общества по состоянию на 30.11.2009 и предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу очередной экспертизы с целью определения действительной стоимости доли истца, учитывая сообщение Торгово-промышленной палаты Краснодарского края о невозможности дать заключение и выявленные в ходе рассмотрения апелляционной жалобы пороки ранее проведенных по делу судебных экспертиз.

Представитель общества с ограниченной ответственностью фирма "Профспорт ЛТД" указал на вопрос суда, что общество готово нести расходы только по проведению дополнительной экспертизы, которую необходимо поручить ООО "БТИ, землеустройство и оценка".

Истец категорически возражал против проведения экспертизы и поручения ее какой-либо организации, в том числе, предложенной ответчиком. На вопрос суда, Дерикочма Н.А. просил вынести решение на основании заключения АНО "Центр суд6ебных экспертиз и оценки", утверждая, что по состоянию на дату его выхода из общества данные бухгалтерского баланса по состоянию на 01.10.2009, используемые экспертом при проведении исследования, не изменились.

Из материалов дела апелляционной инстанцией установлено, что, с учетом сообщений государственного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации" и Торгово-промышленной палаты Краснодарского края о невозможности дать заключение, в материалах дела имеется два экспертных заключения, выполненные по поручению судов: АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" от 18.10.2010 (том 6,лист дела 7) и ООО "БТИ, землеустройство и оценка".

Учитывая доводы общества и отказ сторон от проведения повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции при расчете действительной стоимости доли считает возможным принять заключение, выполненное АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" от 18.10.2010, поскольку недостатки в части определения даты расчета, указанное заключение выполнено с учетом положений Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденным Приказом Минфина России N 10н ФКЦБ России N 03-6/пз от 29.01.2003 г.

По расчету экспертов АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" рыночная стоимость с учетом НДС основных средств числящихся на балансе составляет 22434629 руб., согласно поставленному судом вопросу, стоимость определена по состоянию на 01.10.2009 г. Экспертом учтено только имущество, стоящее на балансе общества (за исключением забора и калитки), иные объекты сооружения, находящиеся на территории турбазы "Серебряный ключ", в расчете действительной доли не участвуют.

Довод Дерикочмы А.А. о необходимости оценки всех объектов, отклонены апелляционной инстанцией, поскольку в деле не имеется правоустанавливающих документов, подтверждающих приобретение, строительство и постановку иного имущества на баланс общества.

Так, экспертом АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" приняты к расчету по балансу на 1.10.2009 г. денежные средства в активе 22020 руб., кредиторская задолженность 75710 руб., итого стоимость основных средств, числящихся на балансе общества по состоянию на 01.10.2009 г, составляет 22380 939 руб.; доля истца - 23%, что составляет 5147616 руб.

Довод общества о том, что при расчете доли учтено имущество, находящееся на забалансовом счете- земельный участок с кадастровым номером 01:04:59 01001:0002 площадью 75135 кв.м. является обоснованным, так как, согласно пояснениям представителя самого общества, на данном земельном участке отсутствуют объекты недвижимости, принадлежащие фирма ООО "Профспорт ЛТД".

В соответствии с пунктами 1 - 3 Порядка оценки стоимости чистых активов, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской федерации и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N Юн, 03-6/пз в состав активов общества, принимаемых к расчету стоимости чистых активов" включаются активы, отражаемые в бухгалтерском балансе. При передаче имущества в аренду право собственности на него остается у арендодателя и числится на балансе арендодателя, у арендатора арендованное имущество отражается на забалансовом счете 001 "Арендованные основные средства", и его стоимость не входит в состав стоимости имущества, подлежащего отражению в составе активов, отражаемых в балансе. Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2000 N 31н внесены изменения в Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, исключившие права пользования, земельными участками из состава нематериальных активов, стоимость которых подлежит отражению в бухгалтерском балансе предприятия.

Из представленного в материалы дела договора аренды от 03.12.2003 (том 11, листы 74-77) следует, что земельный участок площадью 75135 кв.м. с кадастровым номером с кадастровым номером 01:04:59 01 001:002 предоставлен Комитетом имущественных отношений администрации Майкопского района обществу в аренду на срок 49 лет для рекреационных целей. Как пояснил представитель общества, учтен как арендованные основные средства на забалансовом счете 001 "Арендованные основные средства".

Поскольку речь идет не о приобретении права на заключение договора аренды и не о внесении права аренды в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью (то есть совершения хозяйственных операций с правом аренды), стоимость права аренды, не являющегося нематериальным активом, не подлежит учету в составе активов бухгалтерского баланса общества с ограниченной ответственностью и не может быть учтено при определении стоимости чистых активов общества.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не было оснований для определения действительной стоимости доли с учетом включения в состав имущества общества стоимости права аренды земельного участка в размере

4373884 руб. Указанный вывод соответствует сложившейся арбитражной практике (аналогичная позиция отражена в постановлениях ФАС Поволжского округа от 19.04.2010 по делу N А65-19657/2009; ФАС Северо- Западного округа от 12.03.2012 г. по делу N А26-2767/2010; определении ВАС РФ от 01.09.2010 N ВАС-] 1165/10 по делу N А65-19657/2009-СГ1-30).

Довод общества о том, что земельный участок с кадастровым номером 23:02: 11: 04 040:0010, площадью 40585 кв. м. неправильно отнесен экспертом к особо охраняемым землям, тогда как в свидетельстве о праве собственности земельный участок является землями промышленности, отклонен.

Как установлено судом в рамках дела А32-30094/2010 участок площадью 40585 кв. м, расположенный в Апшеронском районе, примерно в 15, км на юг от расположенного за пределами участка ориентира - ст. Даховская, являющийся собственностью ООО "Профспорт ЛТД", поставлен на государственный кадастровый учет 19.03.2003, за номером 23:02:1104040:10 согласно сведений кадастрового паспорта отнесен к категории земель особо охраняемых территорий и объектов.

Аналогичные сведения о принадлежности земельного участка с кадастровым номером 23:02:11 04 040:0010, площадью 40585 кв. м, к землям особо охраняемых территорий и объектов отражены в кадастровом плане этого земельного участка от 27.02.2006. Суд первой инстанции по делу А32-30094/2010, указав на несоответствия оспариваемого распоряжения председателя исполкома Апшеронского районного Совета депутатов от 19.12.2003 N 1230-р в части отнесения земельного участка с кадастровым номером 23:02:11 04 040:0010 к категории земель промышленности, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики и космического обеспечения и иного специального назначения (п.3 распоряжения) ст.ст. 5, 57 Земельного кодекса РСФСР, ст.ст.77-79,82 Земельного кодекса Российской Федерации, Федеральному закону от 24.07.2002 N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения", пришел к выводу, что спорный земельный участок площадью 40585 кв. м. относится к особо охраняемым территориям.

Общество указало на необоснованность принятия к оценке объекта "кирпичная пристройка к сараю" 2010 г. постройки. Однако, доказательств, подтверждающих возведение пристройки в 2010 г., ООО "Профспорт ЛТД" не представило.

Ссылка ответчика на то, что при расчете чистых активов не следовало учитывать рыночную стоимость имущества: постельного белья, кассового аппарата (100 КОМП, и 50 комп., кассовый аппарат,) стоимостью 108767 руб. и 65733 руб., согласно баланса 50 комп.- 43983,3 руб., 100 комп.- 42125 руб. 07 коп., кассовый аппарат согласно заключению - 27679 руб., по балансу 12176 руб. 14 коп., апелляционной инстанцией не может быть принят, так как указанное имущество включено в активы общества, подлежащие оценке согласно установленному Порядку оценки стоимости чистых активов.

Заявитель жалобы считает, что эксперт АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" необоснованно использовал доходный, затратный и сравнительный подходы.

Между тем, в соответствии с пунктом 20 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки", утвержденного Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20.07.2007 N 256, оценщик при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода.

Эксперт обосновал в заключении невозможность применения сравнительного и доходных подходов при определении методы оценки (том 6, лист дела 25-28).

Довод заявителя о том, что в экспертном заключении от 18.10.2010 АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" при расчете действительной стоимости доли Дерикочмы Н.А. не исключен налог на добавленную стоимость, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Действительная стоимость доли в уставном капитале, выплачиваемая обществом в случае, предусмотренном статьей 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, определяется в соответствии с пунктом 6.1 статьи 23 указанного Закона на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества. При этом действительная стоимость доли участника общества с ограниченной ответственностью, как определено пунктом 2 статьи 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли. Стоимость чистых активов общества определяется в порядке, установленном федеральным законом и издаваемыми в соответствии с ним нормативными актами (пункт 3 статьи 20 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Согласно Порядку оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденному приказом Минфина России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N Юн, 03-6/пз, который должен применяться и к обществам с ограниченной ответственностью (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 13257/05 и 14314/05), при расчете чистых активов общества суммы налога на добавленную стоимость должна учитываться, в том числе по приобретенным ценностям (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 13257/05).

Представитель общества в суде апелляционной инстанции заявил о необходимости исключения из стоимости чистых активов уставного капитала в размере 10 000 руб.

Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли, и выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала (пункт 8 статьи 23, пункт 2 статьи 14 Закона Об обществах с ограниченной ответственностью).

В приведенной императивной норме абзаца второго п. 8 ст. 23 названного Закона установлен источник выплаты действительной стоимости доли (ее части)- изменение данного правила положениями уставом или решением общего собрания участников общества недопустимо.

Абзацы 4 и 5 пункта 8 статьи 23 ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью устанавливают действия общества в случае невозможности выплаты действительной стоимости доли ввиду наличия признаков неплатежеспособности. Вместе с тем, указанные положения не препятствуют взысканию действительной стоимости доли вышедшего участника общества и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Учитывая результаты, приведенные в заключении АНО "Центр судебных экспертиз и оценки", размер доли истца составляет: рыночная стоимость основных средств 22 434 629 руб. + 22020 руб.- 4 373 884 руб. - 75710 руб. (пассивы) = 18 007 055 руб.(чистые активы общества); доля Дерикочмы Н.А. 23% составляет 4141622 руб. 65 коп.

В судебном заседании 16.01.2013 г. истец настаивал на завершении рассмотрения апелляционной жалобы, возражал против проведения дополнительной экспертизы, общество заявило ходатайство о проведении по делу только дополнительной экспертизы, проведение которой должно быть поручено ООО "БТИ, землеустройство, оценка".

Заявленное обществом ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку эксперты ООО "БТИ, землеустройство, оценка"сформировали свою позицию, изложили выводы в заключении, которые оценены судом апелляционной инстанции. Против назначения экспертизы в другом экспертном учреждении стороны возражали.

Общество настаивало на отмене судебного акта в части отказа о взыскании стоимости вклада. Выслушав доводы сторон суд пришел к следующем выводам.

Из материалов настоящего дела следует, что общество, ссылаясь на решение общего собрания участников от 02 ноября 2009 г., оформленное протоколом N 4, обратилось с иском к Дерикочма Н.А. о взыскании 2300000 руб. вклада в имущество общества пропорционально его доле 23%. Определением от 08.11.2010 встречный иск принят судом первой инстанции к рассмотрению.

Согласно протоколу собрания участников общества N 4 от 02.11.2009 г., пунктом 2 повестки дня рассмотрен вопрос: оценка сложившейся ситуации в обществе, определение основных направлений деятельности общества и принятие необходимых мер. По указанному вопросу повестки дня собрание приняло решение: осуществить участниками инвестиции (вклад) в развитие бизнеса и имущество общества в размере 10000000 руб. в форме денежных и неденежных вкладов пропорционально долям в уставном каптале общества, (том 7, лист дела 11).

Дерикочма Н.А. подтвердил участие в указанном собрании, но утверждает, что решение такое собрание не принимало. Решение указанного собрания о внесении вкладов оспорено Дерикочма Н.А. в рамках дела N А32-36528/2010, производство по которому в настоящее время приостановлено.

В ходе рассмотрения настоящего дела Дерикочма Н.А. заявил ходатайство о фальсификации протокола N 4 от 02.11.2009 г. и протокола N 4-2 от 02.Н.2009 г., указав, что в уведомлении о созыве собрания отсутствовал вопрос о возложении дополнительных обязанностей на участников в части внесения дополнительных вкладов в имущество в размере 10000000 руб., такой вопрос не рассматривался. Участник общества Дерикочма Н.А. не принимал участия в голосовании, следовательно, принятие решения 100% голосов не могло быть. Сфальсифицированным является протокол N 4-2 от 02.11.2009, так как указанное собрание не было назначено и проведено.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 27 Закона N 14-ФЗ участники общества обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества. В силу части 1 пункта 1 названной статьи обязанность участников общества по внесению вкладов в имущество общества возникает лишь в случаях, когда данная обязанность предусмотрена в уставе общества и когда принято соответствующее решение общего собрания участников о внесении таких вкладов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", вклады в имущество общества не являются вкладами в уставный капитал общества и не изменяют размер и номинальную стоимость долей участников в уставном капитале общества.

Нормы, регламентирующие порядок внесения вкладов в имущество общества, предусматривают следующее: принятие положительного решения по данному вопросу не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества и наличие положений в уставе общества, определяющих порядок внесения названных вкладов. Такая обязанность участников общества может быть предусмотрена уставом общества при учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Таким образом, законодателем проведено различие между понятиями "вклад в имущество общества" и "вклад в уставный капитал общества". Однако, очевидно, что такие вклады увеличивают активы общества с ограниченной ответственностью и с этой точки зрения непосредственно влияют на стоимость доли в уставном капитале данного общества при ее реализации.

Из протокола N 4 от 02.11.2009 видно, что при голосовании по второму вопросу повестки дня: "Оценка сложившейся ситуации в обществе, определение основных направлений деятельности общества и принятие необходимых мер", голосовали "за" только Светухин К.Л. и Козменко Г.Г., результаты голосования Дерикочма Н.А. в протоколе не отражены, при этом указано, что решение о внесении вклада принято 100% голосов, (том 7, лист дела 14).

Между тем, Дерикочма Н.А. утверждает, что он не голосовал по указанному вопросу. Из представленного в дело уведомления от 28.09.2009 г. о созыве собрания видно, что в повестке дня вопросом под номером 1 поставлен вопрос: "Оценка сложившейся ситуации в обществе, определение основных направлений деятельности общества и принятие необходимых мер." (том 8,лист дела 21).

В дело представлены два протокола N 4 ото 2.11.2009 г. имеющие разное решение по указанному вопросу повестки дня.

В протоколе, представленном истцом, участники решили: одобрить направления и необходимые меры, направленные на улучшение финансово-- хозяйственной деятельности общества, голосовали: за -Светухин К.Я., Козьменко Г.Г,- 77%, возжержался -Дерикочма Н.А (том 8,лист дела 23).

В рукописном тексте протокола N 4 от 02.11.2009 г. имеется указание о том, что голосовали по спорному вопросу "за" все три участника, в том числе и Дерикочма Н.А., решение принято 100% голосов, (том 8, лист дела 80).

Все протоколы содержат вопрос в редакции: "Оценка сложившейся ситуации в обществе, определение основных направлений деятельности общества и принятие необходимых мер".

Таким образом, повестка дня не содержала указание на необходимость внесения вкладов в имущество общества.

В возражениях общество указало, что представленная истцом копия протокола N 4 получена из дела NА32-7862/2010,которая была истцом отозвана как ошибочно представленная. Однако, исключение указанного протокола из числа доказательств не влияет на вывод суда об отсутствии в повестке дня вопроса о внесении дополнительных вкладов в имущество общества.

Как установлено судом первой инстанции, на момент проведения собрания действовал Устав общества в редакции 2003 г., новый устав в редакции от 2.11.2009 г. был принять после обсуждения вопроса об оценке сложившейся ситуации в обществе, об определении основных направлений деятельности общества.

Согласно статье 7 устава в редакции 2003 г. участник общества обязан вносить вклады в уставной капитал. Имущество и средства общества образуются, в том числе из вкладов участников (п.1 ст.8 устава), пунктом 4 статьи 11 устава установлено: выход участника из общества не освобождает его от обязанности перед обществом по внесению вклада в имущество общества возникшей до подачи заявления о выходе из общества.

Таким образом, редакция устава 2003 г. не предусматривает прямую обязанность участников общества вносить вклады в имущество общества Обязанность участника по решению собрания вносить вклад в имущество общества существует только тогда, когда это предусмотрено уставом общества ( пункт 1 статьи 27 Об обществах с ограниченной ответственностью.)

Общество представило в суд апелляционной инстанции Устав в редакции от 08.04.2009 г., утвержденный протоколом N 1 (том 9, лист дела 85). Статья 7 указанного Устава предусматривает обязанность участника вносить вклады в уставной капитал и имущество общества.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства указанный Устав, поскольку общество не обосновало в соответствии с требованиями ст.268 АПК РФ невозможность представления его суду первой инстанции.

Представитель общества в суде первой инстанции подтвердил, что на момент принятия решения, положенного в основу встречного иска, действовала редакция устава 2003 г.

Кроме того, представленные в дело протоколы N 4 от 02.11.2009 г., имеющие противоречивые данные о повестке дня собрания, о голосовании участников на собрании по второму вопросу повестки дня, не подтверждают с достоверностью, принятое собранием решение о внесении вклада в имущество общества.Следовательно, суд первой инстанции правомерно руководствовался уставом в редакции 14.05. 2003 г. (том 7, лист дела 27-34).

Решение суда первой инстанции в части отказа ООО Фирма "Профспорт ЛТД" в иске к Дерикочма Н.А. о взыскании стоимости вклада в имущество общества в размере 2300000 руб. является правильным, оснований для отмены судебного акта в этой части не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении требований в части взыскания с Дерикочма Н.А. стоимости вклада в имущество общества в размере 2300000 руб., заявленное ООО ходатайство о взыскании с Дерикочмы Н.А. 1230256 (2300000-1069744) рублей - разницы между размером вклада в имущество общества пропорционально его доле - 23% в уставном капитале общества (2 300 000 руб.), не подлежит удовлетворению апелляционной инстанцией.

Ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых Арбитражным судом Краснодарского края определением от 30.04.2010, по настоящему делу в отношении имущества ООО Фирма "Профспорт ЛТД" подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" разъяснено, что заявление об отмене принятых арбитражным судом мер по обеспечению иска, если дело находится в вышестоящем суде, подается в суд, в производстве которого находится дело, и рассматривается им по существу.

Из системного анализа положений части 1 статьи 90, части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при разрешении вопроса об отмене обеспечительных мер арбитражному суду, следует учитывать, в частности, сохраняются ли на момент рассмотрения ходатайства об отмене обеспечительных мер обстоятельства, послужившие основаниями для принятия обеспечительных мер.

Поскольку дело в настоящий момент рассмотрено по существу, необходимость в сохранении обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2010, отсутствует.

Судебные расходы по делу подлежат распределению по правилам ст. 110 АПК РФ, ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исковые требования заявлены в размере 5147616 руб., госпошлина подлежала оплате в размере 48738 руб. 08 коп. При подаче иска государственная пошлина истцом не оплачена.

Учитывая частичное удовлетворение требований истца- 4141622 руб. 65 коп., что составляет 80,46% от заявленной суммы, госпошлина по иску в федеральный бюджет подлежит взысканию с общества - в размере 339213,25 руб., с истца- 9524 руб. 84 коп.

За производство экспертизы АНО "Центр судебных экспертиз и оценки" Дерикочма Н.А. оплатил 130000 руб., 50000 руб. - услуги представителя (том 7, лист дела 71,72). Следовательно, с общества в пользу истца подлежит взысканию 104598 руб. С истца в пользу общества за производство второй экспертизы подлежит взысканию 23 448 руб. Таким образом, из суммы подлежащей взыскания сообщества в пользу истца 104598 руб. -23 448 руб. =81 150 руб. общество должно выплатить истцу за производство экспертизы.

За производство экспертизы, проведенной по ходатайству общества в апелляционной инстанции, ГУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ выставлен счет на 153199,88 руб. (том 15, лист дела 24).

ООО "БТИ, землеустройство оценка" выставлен счет на оплату 120 ООО руб. (том 15, лист дела 116).

Торгово-промышленной палатой Краснодарского края выставлен счет от 12.11.2012 на 82600 руб. (том 17, лист дела 26).

Общество на депозитный счет суда апелляционной инстанции внесло 153199 руб. 88 коп.

Несмотря на данные ГУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ" и Торгово-промышленной палатой Краснодарского края сообщения о невозможности дать заключение по поставленным в определении суда вопросам, исследование указанными организациями было проведено, выполнена работа по анализу представленной в дело документации об объектах оценки, в результате которой и было установлено несоответствие сведений в документах и отсутствие необходимых для проведения экспертизы правоустанавливающих и бухгалтерских документов.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

На основании указанной нормы, с депозитного счета апелляционной инстанции на расчетный счет ГУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" подлежит перечислению 153199 руб. 88 коп. за проведение экспертизы по настоящему делу.

Недостающая сумма на оплату услуг экспертов подлежит взысканию со сторон пропорционально удовлетворенным требованиям истца.

Так, общая стоимость за проведение трех экспертиз, назначенных апелляционной инстанцией, составляет 355799,88 руб.

Учитывая частичное удовлетворение требований истца- 4 141 622 руб. 65 коп., что составляет 80,46% от заявленной суммы, с общества за проведение экспертиз надлежит взыскать 286276, 58 руб. С учетом внесенных на депозитный счет апелляционной инстанции 153199 руб. 88 коп., с общества надлежит взыскать 133076,70 руб. Следовательно, с Дерикочма Н.А. за проведение экспертиз надлежит взыскать 69523,30 руб.

За подачу апелляционной жалобы общество оплатило 2000 руб. Поскольку апелляционная жалоба ответчика не удовлетворена, расходы за подачу жалобы относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать ООО Фирма "Профспорт ЛТД" в удовлетворении ходатайств о

- проведении дополнительной экспертизы в ООО "БТИ, землеустройство, оценка",

- об исключении из числа доказательств по делу:

1) Перечня основных средств ООО фирмы "Профспорт ЛТД" по данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Апшеронскому району, на 27 августа 2009 г., утверждённого 04 сентября 2009 г. генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой Н.А.;

2) Перечня строений, сооружений и оборудования не вошедших в список основных средств, турбазы "Серебряный ключ" по состоянию на 01 сентября 2009 года, утверждённого 10 сентября 2009 г. генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой И.А.;

3) распоряжения, изданного генеральным директором фирмы "Профспорт ЛТД" Дерикочмой Н.А. 21 сентября 2009 г.,

4) заявления Светухина К.Я. от 16 июля 2012 г., направленного в апелляционную инстанцию,

5) технических паспортов, изготовленных в сентябре 2009 г. Филиалом ГУП КК "Крайтехинвентаризация - БТИ" по Апшеронскому району, переданные согласно Акту от 07 (23).09.2009 г. Дерикочме Н.А. и представленные Дерикочмой Н.А. в копиях (т. 5, л.д. 5 - 78) в материалы дела N А32-8941/2010,

- об определении действительной стоимости доли Дерикочмы Н.А. в размере 23% в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью Фирма "Профспорт ЛТД" с учетом рыночной стоимости чистых активов общества по состоянию на 30.11.2009 года, рассчитанных, исходя из стоимости основных средств, числящихся по данным бухгалтерской отчетности на балансе общества по состоянию на 30.11.2009 года, за последний отчетный период, предшествующий дню подачи (05.12.2009 г.) заявления Дерикочмы Н.А. о выходе из общества в размере 1069744 рублей после налогообложения НДФЛ (1 229 591-159 847),

- о взыскании с Дерикочмы Н.А. 1230256 (2300000-1069744) рублей - разницы между размером вклада в имущество общества пропорционально его доле - 23% в уставном капитале общества (2 300 000 руб.), обязанность по внесению которого возникла у Дерикочмы Н.А. до подачи им 05.12.2009 г. заявления о выходе из общества, и действительной стоимостью 23% доли Дерикочмы Н.А. в уставном капитале общества по состоянию на 01 декабря 2009 г. (1069744 руб.), обязанность по выплате которой возникла у общества в результате выхода гр. Дерикочмы Н.А. из общества,

- об осуществлении возврата с депозита Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда 153 199 рублей 88 коп., перечисленных обществом для оплаты проведения повторной судебной экспертизы,

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2010 по настоящему делу в отношении имущества ООО Фирма "Профспорт ЛТД.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2010 года по делу N А32-8941/2010 в части взыскания с ООО Фирма "Профспорт ЛТД" (ОГРН 1022301441722 в пользу Дерикочма Николая Алексеевича действительной стоимости доли и судебных расходов за производство экспертизы изменить.

Изложить решение от 23 декабря 2010 г. по делу N А32-8941/2010 в следующей редакции:

взыскать с ООО Фирма "Профспорт ЛТД" (ОГРН 1022301441722) в пользу Дерикочма Николая Алексеевича действительную стоимость доли 4 141 622 руб. 65 коп., судебные расходы за производство экспертизы 81150 руб., услуги представителя 30 000 руб.

Взыскать с ООО Фирма "Профспорт ЛТД" (ОГРН 1022301441722) в доход федерального бюджета государственную пошлину 39213,25 руб., с Дерикочма Николая Алексеевича - 9524 руб. 84 коп. за подачу иска.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2010 года по делу N А32-8941/2010 в части отказа ООО Фирма "Профспорт ЛТД" в удовлетворении встречного иска оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет ГУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" 153199 руб. 88 коп. за проведение экспертизы по настоящему делу.

Взыскать с ООО Фирма "Профспорт ЛТД" (ОГРН 1022301441722) в пользу ООО "БТИ, землеустройство оценка" 120 000 руб. за проведение экспертизы по настоящему делу.

Взыскать с ООО Фирма "Профспорт ЛТД" (ОГРН 1022301441722) в пользу Торгово-промышленной палаты Краснодарского края 13076,70 руб. за проведение экспертизы по настоящему делу.

Взыскать с Дерикочма Николая Алексеевича) в пользу Торгово-промышленной палаты Краснодарского края (ИНН 2309025036, ОГРН 1032335006791) 69523,30 руб. за проведение экспертизы по настоящему делу.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Ильина