Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 08АП-6394/11

город Омск

04 октября 2011 г.

Дело N А46-13604/2010

Резолютивная часть определения объявлена 27 сентября 2011 года.

Определение изготовлено в полном объеме 04 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6396/2011) общества с ограниченной ответственностью "Городская Недвижимость" (регистрационный номер 08АП-5815/2011), Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, (регистрационный номер 08АП-6394/2011), индивидуального предпринимателя Урусовой Татьяны Александровны на решение Арбитражного суда Омской области от 24 июня 2011 года по делу N А46-13604/2010 (судья Суставова О.Ю.) по иску прокурора Омской области к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска, обществу с ограниченной ответственностью "Городская Недвижимость" (ОГРН 1095543037930, ИНН 5503217062), обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1105543029250, ИНН 5507220041), индивидуальному предпринимателю Николаеву Артему Вадимовичу (ОГРНИП 311554304900194, ИНН 550515243560), индивидуальному предпринимателю Урусовой Татьяне Александровне (ОГРНИП 311554304900227, ИНН 550512653664), индивидуальному предпринимателю Виноградовой Наталье Николаевне (ОГРНИП 307550324600026, ИНН 550335223491), индивидуальному предпринимателю Савельеву Александру Валерьевичу (ОГРНИП 304550324600180, ИНН 550305059702), третьи лица: Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска, о признании недействительными пунктов 1, 3 распоряжения директора Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 26.02.2010 N 1668-р; договоров купли-продажи, применении последствий недействительности сделки,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Городская Недвижимость" - представитель Мишуров Д.А. по доверенности от 23.03.2011,

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска - представитель Галиаскаров М.Н. по доверенности N 04/9482 от 19.04.2011, представитель Зотова К.С. по доверенности N 01/8385 от 06.04.2011,

от индивидуального предпринимателя Урусовой Татьяны Александровны - представитель Бичевой В.И. по доверенности от 31.05.2011,

от прокурора Омской области - представитель Корнеева Л.Ж. по удостоверению то N 082093 от 05.03.2009, представитель Третьяков С.С. по удостоверению то N 105561 от 28.07.2010,

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска - представитель Акйурек Н.В. по доверенности N 76 от 08.08.2011,

индивидуальный предприниматель Николаев Артем Вадимович - лично (по паспорту),

от индивидуального предпринимателя Савельева Александра Валерьевича - представитель Мельник Е.А. по доверенности от 21.09.2011,

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, ООО "Перспектива" - представители не явились,

индивидуальный предприниматель Виноградова Наталья Николаевна - не явилась,

установил:

Прокурор Омской области обратился в Арбитражный суд Омской области с иском, уточнённым в порядке статей 46, 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска; обществу с ограниченной ответственностью "Городская Недвижимость" (далее - ООО "Городская Недвижимость"), обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива"), индивидуальным предпринимателям Николаеву Артему Вадимовичу, Урусовой Татьяне Александровне, Виноградовой Наталье Николаевне, Савельеву Александру Валерьевичу, в котором просит:

1. признать недействительными пункты 1, 3 распоряжения директора Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 26.02.2010 N 1668-р "О предоставлении ООО "Городская Недвижимость" в собственность земельного участка, находящегося в муниципальной собственности" о предоставлении для целей, не связанных со строительством, ООО "Городская Недвижимость" в собственность за плату земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 150000 кв.м, местоположение которого установлено в 430 м восточнее относительно здания с почтовым адресом: г.Омск, ул.Суворова, д.136 А, в Кировском административном округе г.Омска, для благоустройства и озеленения;

2. признать недействительным договор от 27.04.2010 N 1405 купли-продажи находящегося в муниципальной собственности городского округа города Омска земельного участка, имеющего кадастровый номер 55:36:14 01 07:2143, заключенный между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Городская Недвижимость";

3. признать недействительными:

- договор от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2164, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 103055 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и ООО "Перспектива";

- договор от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2160, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 30000 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Николаевым А.В.;

- договор от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2161, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 7209 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Урусовой Т.А.;

- договор от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2162, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 4833 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Виноградовой Н.Н., зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя;

- договор от 04.10.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2163, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 4903 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Савельевым А.В., зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя;

4. применить последствия недействительности ничтожных сделок - договора от 27.04.2010 N 1405 купли-продажи находящегося в муниципальной собственности - городского округа города Омска земельного участка, имеющего кадастровый номер 55:36:14 01 07:2143, заключенного между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Городская Недвижимость"; договора от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2164, заключенного между ООО "Городская Недвижимость" и ООО "Перспектива"; договора от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2160, заключенного между ООО "Городская Недвижимость" и Николаевым А.В.; договора от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2161, заключенного между ООО "Городская Недвижимость" и Урусовой Т.А.; договора от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2162, заключенного между ООО "Городская Недвижимость" и Виноградовой Н.Н.; договора от 04.10.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2163, заключенного между ООО "Городская Недвижимость" и Савельевым А.В.:

обязать:

- ООО "Городская Недвижимость", ООО "Перспектива", Николаева А.В., Урусову Т.А., Виноградову Н.Н., Савельева А.В. возвратить в муниципальную собственность земельные участки с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07:2164, образованные из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143;

- Департамент имущественных отношений Администрации города Омска возвратить ООО "Городская Недвижимость" выплаченную по договору сумму в размере 9 400 000 руб.;

- ООО "Городская Недвижимость" возвратить Урусовой Т.А. выплаченную по договору сумму в размере 486 307 руб. 50 коп.;

- ООО "Городская Недвижимость" возвратить Виноградовой Н.Н. выплаченную по договору сумму в размере 326 227 руб. 50 коп.;

- ООО "Городская Недвижимость" возвратить Савельеву А.В. выплаченную по договору сумму в размере 330 952 руб. 50 коп.;

- ООО "Городская Недвижимость" возвратить Николаеву А.В. выплаченную по договору сумму в размере 2 025 000 руб.;

- ООО "Городская Недвижимость" возвратить ООО "Перспектива" выплаченную по договору сумму в размере 6 956 212 руб. 50 коп.;

5. признать недействительным зарегистрированное Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области право собственности ООО "Перспектива" на земельный участок с кадастровым номером 55:36:07 01 07:2164; право собственности Николаева А.В. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2160; право собственности Урусовой Т.А. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2161; право собственности Виноградовой Н.Н. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2162; право собственности Савельева А.В. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2163, и обязать Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области погасить в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним аннулировать записи о государственной регистрации права собственности за ООО "Перспектива", Николаевым А.В., Урусовой Т.А., Виноградовой Н.Н., Савельевым А.В. на указанные земельные участки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области (далее - Управление Росреестра по Омской области) - определением суда от 01.11.2010, Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска -определением суда от 27.01.2011.

В обоснование заявленных требований прокурор Омской области указал, что распоряжение директора Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска от 26.02.2010 N 1668-р издано, а договор N 1405 от 27.04.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143 заключен с нарушением требований пункта 12 статьи 85 Земельного кодекса РФ и с нарушением порядка, предусмотренного статьей 34 Земельного кодекса РФ. При проведении процедуры реализации земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143 Департаментом имущественных отношений Администрации г.Омска был нарушен порядок представления земельных участков, предусмотренный статьей 34 Земельного кодекса РФ. Земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143 относится к землям общего пользования, имеет разрешенное использование для рекреационных целей под парк и приватизации не подлежит.

При уточнении оснований исковых требований прокурор Омской области указал на несоответствие оспариваемых договоров купли-продажи также части 8 статьи 27, части 12 статьи 85 Земельного кодекса РФ, запрещающих приватизацию водных объектов общего пользования, земельных участков в пределах береговой полосы водных объектов. Со ссылкой на часть 6 статьи 6 Водного кодекса РФ прокурор Омской области указал, что полоса земли вдоль береговой линии водного объекта общего пользования (береговая полоса) предназначена для общего пользования. Ширина береговой полосы водных объектов общего пользования составляет двадцать метров, за исключением береговой полосы каналов, а также рек и ручьев, протяжённость которых от истока до устья не более чем десять километров. Прокурор Омской области ссылается на наличие в границах спорного земельного участка частей водного объекта - протоки и старицы реки Иртыш, а также береговой полосы указанных водных объектов.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.06.2011 по делу N А46-13604/2010 исковые требования прокурора Омской области удовлетворены частично. Признаны недействительными пункты 1, 3 распоряжения директора Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 26.02.2010 N 1668-р "О предоставлении обществу с ограниченной ответственностью "Городская Недвижимость" в собственность земельного участка, находящегося в муниципальной собственности" о предоставлении для целей, не связанных со строительством, обществу с ограниченной ответственностью "Городская Недвижимость" в собственность за плату земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 150000 кв.м, местоположение которого установлено в 430 м восточнее относительно здания с почтовым адресом: г.Омск, ул.Суворова, д.136 А, в Кировском административном округе г.Омска, для благоустройства и озеленения. Признан недействительным договор от 27.04.2010 N 1405 купли-продажи находящегося в муниципальной собственности городского округа города Омска земельного участка, имеющего кадастровый номер 55:36:14 01 07:2143, заключенный между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Городская Недвижимость". Признан недействительным договор от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2164, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 103055 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и ООО "Перспектива". Признан недействительным договор от 29.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2160, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 30000 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Николаевым А.В. Признан недействительным договор от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2161, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 7209 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Урусовой Татьяной Александровной. Признан недействительным договор от 23.09.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2162, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 4833 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Виноградовой Н.Н., зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя. Признан недействительным договор от 04.10.2010 купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2163, образованного из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143, площадью 4903 кв.м, заключенный между ООО "Городская Недвижимость" и Савельевым А.В., зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя. Применены последствия недействительности ничтожных сделок: на ООО "Городская Недвижимость", ООО "Перспектива", Николаева А.В., Урусову Т.А., Виноградову Н.Н., Савельева А.В. возложена обязанность возвратить в муниципальную собственность земельные участки с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07:2164, образованные из земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143; на Департамент имущественных отношений Администрации города Омска возложена обязанность возвратить ООО "Городская Недвижимость" выплаченную по договору сумму в размере 9 400 000 руб.; на ООО "Городская Недвижимость" возложена обязанность возвратить Урусовой Т.А. выплаченную по договору сумму в размере 486 307 руб. 50 коп.; на ООО "Городская Недвижимость" возложена обязанность возвратить Виноградовой Н.Н. выплаченную по договору сумму в размере 326 227 руб. 50 коп.; на ООО "Городская Недвижимость" возложена обязанность возвратить Савельеву А.В. выплаченную по договору сумму в размере 330 952 руб. 50 коп.; на ООО "Городская Недвижимость" возложена обязанность возвратить Николаеву А.В. выплаченную по договору сумму в размере 2 025 000 руб.; на ООО "Городская Недвижимость" возложена обязанность возвратить ООО "Перспектива" выплаченную по договору сумму в размере 6 956 212 руб. 50 коп.

В удовлетворении требований прокурора Омской области о признании недействительным зарегистрированного Управлением Росреестра по Омской области права собственности ООО "Перспектива" на земельный участок с кадастровым номером 55:36:07 01 07:2164; права собственности Николаева А.В. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2160; права собственности Урусовой Т.А. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2161; права собственности Виноградовой Н.Н. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2162; права собственности Савельева А.В. на земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2163, и обязании Управления Росреестра по Омской области погасить в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о государственной регистрации права собственности за ООО "Перспектива", Николаевым А.В., Урусовой Т.А., Виноградовой Н.Н., Савельевым А.В. на указанные земельные участки, отказано.

С Департамента имущественных отношений Администрации города Омска в доход федерального бюджета взыскано 4000 руб. государственной пошлины. С ООО "Городская Недвижимость" в доход федерального бюджета взыскано 12 000 руб. государственной пошлины. С ООО "Перспектива" в доход федерального бюджета взыскано 2000 руб. государственной пошлины. С индивидуальных предпринимателей Николаева А.В., Урусовой Т.А., Виноградовой Н.Н., Савельева А.В. в доход федерального бюджета взыскано по 2000 руб. государственной пошлины с каждого.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились Департамент имущественных отношений Администрации города Омска, ООО "Городская Недвижимость", индивидуальный предприниматель Урусова Т.А.

В апелляционных жалобах ответчики просят решение суда отменить: индивидуальный предприниматель Урусова Т.А. - в части признания недействительным заключенного между ней и ООО "Городская Недвижимость" договора купли-продажи и применения последствий недействительности этой сделки; Департамент имущественных отношений Администрации города Омска - в части всех удовлетворенных судом требований прокурора Омской области; ООО "Городская Недвижимость" просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований прокурора Омской области полностью отказать.

Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска в письменном отзыве на апелляционные жалобы поддерживает их, просит отменить обжалуемое решение суда.

Прокурор Омской области в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При этом в тексте отзыва прокурор, поддерживая изложенное в решении суда обоснование недействительности пунктов 1, 3 распоряжения директора Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 26.02.2010 N 1668-р и договоров купли-продажи, связанное с тем, что спорный земельный участок относится к землям общего пользования, имеет разрешенное использование - для рекреационных целей под парк и приватизации не подлежит, также указал, что в границах спорного земельного участка находятся части водного объекта - протоки и старицы реки Иртыш, а также береговая полоса указанных водных объектов. В соответствии с пунктом 8 статьи 27, пунктом 12 статьи 85 Земельного кодекса РФ, статьей 8 Водного кодекса РФ земельные участки, занятые водными объектами муниципальной и государственной формы собственности (включая пруды) и расположенные на землях населенных пунктов, относятся к землям общего пользования и не подлежат приватизации. Также не подлежат приватизации земельные участки в пределах береговой полосы водных объектов государственной и муниципальной формы собственности.

Индивидуальный предприниматель Савельев А.В. в письменном отзыве на апелляционные жалобы просит отменить решение суда и перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с наличием безусловного основания для отмены судебного акта - неизвещения предпринимателя Савельева А.В. о времени и месте заседания суда первой инстанции.

От прокурора Омской области поступило письменное пояснение о том, что согласившись с постановленным решением суда первой инстанции, в отзыве на апелляционные жалобы прокурором указано на нарушение при совершении сделок с земельными участками пункта 8 статьи 27, пункта 2 статьи 102 Земельного кодекса РФ. Нарушения данных норм является самостоятельным основанием для признания оспариваемых сделок недействительными и должно быть указано в мотивировочной части решения суда. В связи с чем прокурор ссылается на необходимость проверки судебного акта в пределах, определяемых апелляционными жалобами и доводами, содержащихся в пояснениях и возражениях на жалобы.

Индивидуальный предприниматель Виноградова Н.Н., представители Управления Росреестра по Омской области, ООО "Перспектива", извещённые надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие указанных лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора Омской области также пояснил, что не согласен с мотивировочной частью решения в части неизложения в ней судом выводов о нарушении требований пункта 8 статьи 27, пункта 2 статьи 102, пункта 12 статьи 85 Земельного кодекса РФ. В связи с чем считает мотивировочную часть решения подлежащей изменению.

С учетом позиций ответчиков, обжалующих решение суда в части удовлетворения требований прокурора Омской области по указанным в мотивировочной части решения суда основаниям, а также возражений прокурора Омской области, считающего мотивировочную часть решения суда подлежащей изменению и дополнению выводами о несоответствии оспариваемых сделок положениям Земельного кодекса РФ, запрещающим приватизацию земельных участков, занятых водными объектами, и земельных участков в пределах береговой полосы водных объектов, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции по делу в обжалуемой части с учетом доводов прокурора относительно мотивировочной части.

Представители Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, ООО "Городская Недвижимость", предпринимателя Урусовой Т.А. поддержали доводы своих жалоб, просят решение суда об удовлетворении требований отменить, в удовлетворении исковых требований прокурора отказать.

Индивидуальный предприниматель Николаев А.В., представитель индивидуального предпринимателя Савельева А.В., представитель Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска полностью поддерживают доводы апелляционных жалоб, просят отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований.

Судом апелляционной инстанции удовлетворены ходатайства представителя предпринимателя Савельева А.В. и представителя Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: от Савельева А.В. - выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, от Департамента - градостроительного заключения от 01.09.2011, приложенного к отзыву на апелляционную жалобу, и документов, поясняющих его несвоевременное представление: письма Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска от 31.05.2011 N вн. ДИО/108/2, распоряжения Администрации г.Омска от 20.05.2011 N 191-рк, должностной инструкции заместителя директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска, заместителя главного архитектора г.Омска.

Представители прокурора Омской области поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы. Представитель прокурора просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, резолютивную часть решения суда - без изменения, решение изменить в мотивировочной части.

Представитель ООО "Городская Недвижимость" заявил ходатайства: (1) об истребовании в ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Омской области кадастрового паспорта от 28.06.2006 земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0244; (2) о назначении инженерно-экологической экспертизы по вопросу определения у земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0243 признаков парка; (3) о назначении гидрологической экспертизы в связи с доводами прокурора относительно водных объектов и береговой полосы.

Представитель ООО "Городская Недвижимость" пояснил, что в дело представлены противоречивые доказательства, из которых невозможно установить как наличие на спорном земельном участке водного объекта, так и его вида. Утверждение прокурора о наличии в материалах дела бесспорных доказательств ответчик оспаривает, указывая в том числе на отсутствие у филиала ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ полномочий по определению гидрологических характеристик окружающей среды и подтвержденное руководителем филиала отсутствие в филиале специалистов - гидрологов.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 17 час. 30 мин. 22.09.2011, был объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 27.09.2011 в связи с необходимостью ознакомления предпринимателя Савельева А.В. с материалами дела и письменного изложения лицами, участвующими в деле, позиции по заявленным ООО "Городская Недвижимость" ходатайствам. После перерыва судебное заседание продолжено 27.09.2011.

При продолжении судебного заседания от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска и прокурора Омской области поступили письменные пояснения относительно заявленных ходатайств; от ООО "Городская Недвижимость" - письмо Отдела водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового водного управления от 21.06.2011 N 09-18/282, письмо экспертной организации - ООО "Профи Плюс" от 26.09.2011, банковская выписка по лицевому счету ООО "Городская Недвижимость" на 27.09.2011 о наличии денежных средств.

Представитель ООО "Городская Недвижимость" поддержал заявленные ходатайства, указал на возможность проведения экспертиз ООО "Профи Плюс" и наличие у ООО "Городская Недвижимость" достаточных для их оплаты денежных средств.

Представители Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска, предпринимателя Савельева А.В., предпринимателя Урусовой Т.А., предприниматель Николаев А.В. просят удовлетворить заявленные ООО "Городская Недвижимость" ходатайства: (1) об истребовании в ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Омской области кадастрового паспорта от 28.06.2006 земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0244; (2) о назначении инженерно-экологической экспертизы по вопросу определения у земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0243 признаков парка; (3) о назначении гидрологической экспертизы.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска поддержал заявленные ООО "Городская Недвижимость" ходатайства об экспертизах, удовлетворение ходатайства об истребовании кадастрового плана земельного участка оставляет на усмотрение суда.

Представитель прокурора Омской области просит оставить заявленные ходатайства без удовлетворения, указав, что в суде первой инстанции ООО "Городская Недвижимость" не заявляло ходатайства об истребовании в ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Омской области кадастрового паспорта от 28.06.2006 земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0244 и о назначении инженерно-экологической экспертизы по вопросу определения у земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0243 признаков парка. Полагает, что в деле имеются бесспорные доказательства наличия у земельного участка признаков парка. В кадастровом паспорте указано целевое назначение земельного участка "под парк". Кроме того, имеются объяснения начальника ФГУП "Земельная кадастровая палата" об образовании земельного участка и использовании под парк. Отнесение земельного участка к парку не может решаться визуальным путём, это правовой вопрос.

В удовлетворении ходатайства о назначении гидрологической экспертизы представитель прокурора Омской области просит отказать, считая имеющиеся в деле доказательства бесспорно подтверждающими наличие на земельном участке водного объекта и его вид: заключение ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ и заключение Нижне-Обского бассейнового управления от 20.01.2011 N 09-15/14. Ширина береговой полосы независимо от вида водного объекта составляет 20 м.

Представитель ООО "Городская Недвижимость" возразил на доводы прокурора, пояснив, что ходатайства о назначении как гидрологической экспертизы, так и инженерно-экологической экспертизы (для установления наличия у земельных участков характеристик парка), а также ходатайство об истребовании кадастрового паспорта от 28.06.2006 земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0244 были заявлены представителем ООО "Городская Недвижимость" в судебном заседании 17.06.2011.

Рассмотрев заявленные представителем ООО "Городская Недвижимость" ходатайства и исследовав при этом указанные им материалы дела, в том числе протокол судебного заседания от 17.06.2011 (л.д.103-104 т.7), суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств ООО "Городская Недвижимость" об истребовании кадастрового паспорта земельного участка и назначении инженерно-экологической экспертизы по вопросу определения у земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0243 признаков парка.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в суде первой инстанции ООО "Городская Недвижимость" не заявляло ходатайство об истребовании в ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Омской области кадастрового паспорта от 28.06.2006 земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0244, в связи с чем указанное ходатайство не подлежит удовлетворению на стадии апелляционного производства.

Ходатайство ООО "Городская Недвижимость" о назначении инженерно-экологической экспертизы по вопросу определения у земельного участка с кадастровым номером 55:36:14 01 07:0243 признаков парка не подлежит удовлетворению по тем причинам, что нарушения, на которые указывает прокурор Омской области в иске и суд первой инстанции в решении, связаны с изменением целевого назначения земельного участка и, соответственно, исследуемые вопросы относятся к правовым, находящимся в компетенции суда. Проведение экспертного исследования для установления наличия в настоящее время у земельных участков признаков парка в связи с этим не требуется.

Ходатайство ООО "Городская Недвижимость" о назначении гидрологической экспертизы суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что указанное ходатайство заявлялось представителем ООО "Городская Недвижимость" в заседании суда первой инстанции 17.06.2011, однако, в его удовлетворении было отказано.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с наличием в материалах дела противоречивых документов относительно вида водного объекта (река Иртыш, протока реки Иртыш, старица Замарайка реки Иртыш, пруд), его характеристик и нахождения водного объекта на земельном участке, оспариваемых ответчиками с учётом доводов прокурора Омской области, изложенных в отзыве на апелляционные жалобы и поддержанных представителем прокурора в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что для проверки доводов прокурора Омской области о совершении сделок в отношении земельного участка с находящимися на нём водными объектами, а также возражений ответчиков на указанные доводы, требуются специальные знания, и по делу должна быть назначена гидрологическая экспертиза.

В письме N 09-18/282 от 21.06.2011 Отдел водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового водного управления сообщил, что обследование и гидрологические изыскания по старице "Замарайка" были выполнены Омским Государственным институтом по проектированию водохозяйственного и мелиоративного строительства Минводхоза РСФСР в 1991 году. Для того, чтобы определить характеристики водного объекта в настоящее время, необходимо выполнить гидрологические изыскания специализированной организацией, имеющей лицензию на данный вид работ.

В письме N 09-15/14 от 20.01.2011 Отдел водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового водного управления сообщил, что в соответствии с представленным картографическим материалом (карта города Омска М 1:20000 и др.) в границах Ленинградский мост-ул. Суворова-ул. Поворотникова в Кировском административном округе г.Омска располагается река Иртыш с протоками и старицами. Для определения отметки расчётного уровня и выноса в натуру границы водного объекта в районе рассматриваемой территории необходимо привлечение специализированной организации (л.д.41 т.3).

Поскольку представитель прокурора Омской области в удовлетворении ходатайства о назначении гидрологической экспертизы возражал и не представил своих предложений об экспертной организации и вопросах эксперту, суд апелляционной инстанции исходит из указанных в ходатайстве ООО "Городская Недвижимость" вопросов эксперту и его предложения о поручении экспертизы экспертной организации - обществу с ограниченной ответственностью "Профи Плюс".

Принимая во внимание позиции остальных ответчиков, считающих ходатайство о назначении гидрологической экспертизы подлежащим удовлетворению и не ставящих иные, кроме указанных в ходатайстве, вопросов, суд апелляционной инстанции поручает проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Профи Плюс". ООО "Профи Плюс" в письме от 26.09.2011 сообщило о возможности провести инженерно-гидрометеорологические изыскания - изучение гидрологического режима водного объекта вблизи земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07: 2164, в результате которого определить вид водного объекта в соответствии со статьей 5 Водного кодекса РФ. Срок проведения экспертизы - 10 дней после получения межевых планов указанных земельных участков. Стоимость составляет 20 000 руб. Право проведения указанных выше работ подтверждается свидетельством о допуске к работам, связанным с соответствующими видами инженерных изысканий, выданным Некоммерческим партнерством СРО инженеров-изыскателей "СтройПартнер" (N в реестре саморегулируемых организаций - СРО-И-028-13052010) от 13 декабря 2010 г. N573.

В вопросах эксперту под спорными земельными участками следует понимать земельные участки с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07: 2164.

В связи с назначением экспертизы производство по делу на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ подлежит приостановлению.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 144, статьями 145, 147, 184-188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

I. Назначить по делу судебную гидрологическую экспертизу, производство которой поручить эксперту организации - общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (630005, г. Новосибирск, ул. Крылова, д. 26).

На разрешение эксперту поставить следующие вопросы:

1. Какие водные объекты находятся вблизи спорных земельных участков в районе улицы Суворова - Поворотникова в Кировском административном округе г. Омска?

2. Являются ли установленные водные объекты водотоками или водоёмами, какие характеристики имеют данные водные объекты?

3. Если установленный водный объект не является рекой Иртыш, соответствует ли уровень воды в нём уровню воды в реке Иртыш?

4. Если установленный водный объект не является рекой Иртыш, имеется ли у него связь, прямое сообщение с рекой Иртыш?

II. Предупредить экспертов ООО "Профи Плюс" об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса РФ, за дачу заведомо ложного заключения.

IV. Обязать общество с ограниченной ответственностью "Городская недвижимость", индивидуальных предпринимателей Николаева А.В., Савельева А.В., Урусову Т.А., Виноградову Н.Н., общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" обеспечить эксперту доступ на подлежащие обследованию объекты, предоставить в распоряжение экспертов документы и материалы, необходимых для производства экспертизы.

V. Экспертной организации - ООО "Профи Плюс" произвести порученную экспертизу и представить экспертное заключение в Восьмой арбитражный апелляционный суд в срок не позднее 26.10.2011.

VI. Обязать общество с ограниченной ответственностью "Городская недвижимость" в 5-дневный срок внести на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 20 000 руб. для последующей оплаты экспертизы.

VII. Оплату за производство экспертизы произвести с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда из денежных средств, перечисленных на депозитный счет ответчиком - обществом с ограниченной ответственностью "Городская недвижимость".

Производство по делу приостановить на срок по 26.10.2011.

Определение вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич