Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 08АП-5837/12

город Омск

11 октября 2012 г.

Дело N А70-521/2012

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Семёновой Т.П., судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебном заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5837/2012) Лубошникова Игоря Александровича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 29.05.2012 по делу N А70-521/2012 (судья Опольская И.А.), принятое по результатам рассмотрения заявления Лубошникова Игоря Александровича о включении требования кредитора в реестр требований закрытого акционерного общества "Запсибстройсервис" (ИНН 7202097005) о передаче жилых помещений,

при участии в судебном заседании представителей:

от Лубошникова И.А. - Ершова А.А. по доверенности от 22.08.2012;

от Кайгородова Д.А., конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис" Завадовского Г.Г., Важениной С.С., Главного управления строительства и ЖКХ по Тюменской области, Колобова Е.В. - не явились, извещены

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2012 по делу N А70-521/2012 в отношении закрытого акционерного общества "Запсибстройсервис" (далее - ЗАО "Запсибстройсервис", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждён Завадовский Г.Г.

Арбитражный суд Тюменской области 01.03.2012 определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Запсибстройсервис" с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) (в редакции Федерального закона N 210-ФЗ от 12.07.2011 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

Публикация о введении в отношении должника процедуры наблюдения осуществлена в издании "Коммерсантъ" от 17.03.2012.

27 марта 2012 года в Арбитражный суд Тюменской области обратился Лубошников Игорь Александрович (далее - Лубошников Д.А.) с заявлением (т. 8 л.д. 2-7) о включении в реестр требований должника о передаче жилых помещений требования о передаче жилых помещений в виде долей в объекте капитального строительства, которые представляют собой квартиры, перечисленные в заявлении кредитора (13 позиций).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.05.2012 ЗАО "Запсибстройсервис" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощённой процедуре отсутствующего должника, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утверждён Завадовский Г.Г.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2012 конкурсным управляющим должника утверждён Завадовский Г.Г.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29.05.2012 отказано в признании обоснованными и подлежащими включению в реестр требований Лубошникова И.А.

Не согласившись с принятым определением суда от 29.05.2012, Лубошников И.А. подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о включении его требований в реестр требований о передаче жилых помещений.

От Лубошникова И.А. поступили письменные ходатайство о вызове свидетелей - ИП Тучиной А.М., Кузнецова М.Ю.; приобщении документов (нотариально заверенной копии выписки из реестра за 2012 год, книга N 4).

В дополнении к апелляционной жалобе Лубошников И.А. просит привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ИП Тучину А.М.

От лиц, участвующих в деле, отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представители Кайгородова Д.А., конкурсного управляющего Завадского Г.Г., Важениной С.С., Главного управления строительства и ЖКХ по Тюменской области, Колобова Е.В., извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель Лубошникова И.А. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил допросить в качестве свидетеля Тучину А.М. Заявил ходатайство об истребовании доказательств. Пояснил, что аналогичное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции в письменном виде, однако судом в удовлетворении ходатайства было отказано. Считает, что истребуемые доказательства подтверждают факт оплаты Лубошниковым И.А. по договору негласного простого товарищества от 29.12.2004.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетвоить ходатайство об истребовании доказательств, отложить рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При чём дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, с целью подтверждения факта получения должником денежных средств за долю в объекте строительства, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Барабинская, д. 50, полученного обществом по договору цессии от Лубошникова И.А., последний в суде первой инстанции ходатайствовал об истребовании у ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (ООО) копии кредитного договора, заключённого с ЗАО "Запсибстройсервис" N 03-08/Кр от 28.04.2008 с изменения и дополнениями и копий документов об исполнении этого договора.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства, мотивируя тем, что в деле имеется копия кредитного договора.

Действительно, в деле имеется копия такого договора (т. 8 л.д. 62-66).

Однако данная копия кредитного договора не отвечает требованиям части 8 статьи 75 АПК РФ, согласно которой письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

То есть имеющаяся в деле копия кредитного договора не является надлежащим доказательством по делу.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованным заявленное Лубошниковым И.А. ходатайство об истребовании из банка надлежащей копии кредитного договора.

Поступившее в суд апелляционной инстанции ходатайство об истребовании доказательств суд апелляционной инстанции расценивает как ходатайство, поданное в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ.

При вышеизложенных обстоятельствах исходя из положений названных норм суд апелляционной инстанции не вправе отказать Лубошникову И.А. в удовлетворении его ходатайства об истребовании доказательств.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым истребовать в порядке статьи 66 АПК РФ у ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени надлежащим образом заверенную копию кредитного договора от 28.04.2008 N 03-08/Кр со всеми изменениями и дополнениями, который заключён между КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (ООО) в лице управляющего ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени и заёмщиком ЗАО "Запсибстройсервис".

Кроме этого, суд считает необходимым предложить ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени представить также следующую письменную информацию о том:

- выполнены ли обязательства заёмщика по кредитному договору от 28.04.2008 N 03-08/Кр и когда они были исполнены;

- содержатся ли в деле по данному кредитному договору какие-либо иные документы (договоры, соглашения) помимо самого договора;

- имеется ли соглашение об уступке долга, если да, то тогда суд предлагает представить в материалы дела надлежащим образом заверенные копии этих документов;

- каким предприятием вносились платежи по данному договору;

- совершались ли платежи поручителями, если да, то с какого времени.

Руководствуясь статьями 158, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложить на 08 ноября 2012 года в 12 час. 10 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск ул. 10 лет Октября, д.42, зал судебных заседаний N 4.

2. В порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

2.1. истребовать у ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени (625003, г. Тюмень, ул. Республики, д. 24/3):

- надлежащим образом заверенную копию кредитного договора от 28.04.2008 N 03-08/Кр со всеми изменениями и дополнениями, который заключён между КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (ООО) в лице управляющего ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени и заёмщиком ЗАО "Запсибстройсервис".

2.2. предложить представить ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени письменную информацию о следующем:

- выполнены ли обязательства заёмщика по кредитному договору от 28.04.2008 N 03-08/Кр и когда они были исполнены;

- содержатся ли в деле по данному кредитному договору какие-либо иные документы (договоры, соглашения) помимо самого договора;

- имеется ли соглашение об уступке долга, если да, то тогда следует представить суду надлежащим образом заверенные копии этих документов;

- каким предприятием вносились платежи по данному договору;

- совершались ли платежи поручителями, если да, то с какого времени.

3. Направить заверенную надлежащим образом копию кредитного договора и письменную информацию с надлежащим образом заверенными копиями документов в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда (644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42).

4. Разъяснить ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Тюмени, что в соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, разъяснений, заключений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются также обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы.

Если лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин непредставления в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательств (часть 8 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 Кодекса (часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина