Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 10АП-10298/12

г. Москва

18 февраля 2013 г.

Дело N А41-33821/12

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Боровиковой С.В., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Бутериной А.В.

при участии в судебном заседании лиц согласно протокола от 11.02.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ПЖИ-Контакт" и ООО "ПЖИ-Строй" на решение Арбитражного суда Московской области от 07 ноября 2012 года по делу N А41-33821/12, принятое судьей Фаньян Ю.А., по иску (заявлению) ООО "ПЖИ-Контакт" (ИНН: 5036102728, ОГРН: 1095074010657) к ООО "ПЖИ-Строй" (ИНН: 5036065642, ОГРН: 1055014719231) о взыскании 102832595, 84 руб.

по встречному иску ООО "ПЖИ-Строй" к ООО "ПЖИ-Контакт" о взыскании убытков в сумме 141 145 750, 15 руб.,

3-е лицо - МУП "Управление капитального ремонта и строительства г. Подольска"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Контакт" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй" о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в сумме 99 509 236, 66 руб. в виде расходов, понесенных истцом по оплате работ (услуг), выполненных третьими лицами по договорам N 30/10 от 23.07.2010 г., N 01/07/10 от 24.07.2010 г., N 02/07/10 от 26.07.2010 г., N 03/07/10 от 27.07.2010 г., б/н от 23.07.2010 г., N 20/10-3Д от 20.10.2011 г., N 20/10-3К от 20.10.2011 г., N 20/10-3В от 20.10.2011 г., N 20/10-6В от 20.10.2011 г., N 20/10-6К от 20.10.2011 г., N 20/10-8В от 20.10.2011 г., N 20/10-8К от 20.10.2011 г., N 61/11/П/Юо от 05.07.2011 г., N 11-2509 от 04.10.2011 г., заключенным в интересах ответчика; а также о взыскании с ответчика в пользу истца стоимости услуг заказчика в размере 137 856, 89 руб. за март 2012 года по отчету N 17 и стоимости услуг заказчика в размере 3 185 502, 29 руб. за апрель 2012 года по отчету N 18.

Общество с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй" обратилось в Арбитражный суд Московской области со встречным исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Контакт" при участии третьего лица - МУП "Управление капитального ремонта и строительства г. Подольска" о взыскании с ООО "ПЖИ-Контакт" убытков по договору N 2-ТП на выполнение функций заказчика от 04.02.2010 г. в сумме 141 145 750, 15 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 ноября 2012 года с Общества с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Контакт" взысканы убытки в размере 99 509 236, 66 руб., стоимость услуг заказчика в общей сумме 3 323 359, 18 руб. и расходы по госпошлине в сумме 200 000 руб.

В удовлетворении встречных требований Общества с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй" отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПЖИ-Контакт" и ООО "ПЖИ-Строй" подали апелляционные жалобы, в которых просили решение отменить полностью и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения принятого судом первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители заявителей апелляционных жалоб поддержали доводы апелляционных жалоб.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя 3-го лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда ООО "ПЖИ-Контакт" заявлено ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и иска в части 9 158 351, 77 руб. убытков.

Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы подписано представителем ООО "ПЖИ-Контакт" Станкевич А.В,, действовавшей по доверенности, выданной генеральным директором общества Зобничевой С.Н.

Последствия принятия судом отказа от апелляционной жалобы судом разъяснены.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и заявления об отказе от апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд прекращает производство по жалобе в том случае, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При отказе от апелляционной жалобы суд обязан проверить, не будет ли отказ противоречить закону и нарушать права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Десятый арбитражный апелляционный суд, проверив доводы апелляционной жалобы, содержание заявления об отказе от апелляционной жалобы, полномочия лица, подписавшего заявление об отказе от апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, пришел к выводу о наличии предусмотренных законом оснований для принятия отказа от апелляционной жалобы и прекращения производства по ней, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

С учетом изложенного, ходатайство истца о принятии отказа от апелляционной жалобы подлежит удовлетворению, а производство по жалобе - прекращению.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев отказ ООО "ПЖИ-Контакт" от исковых требований в части взыскания 9 158 351, 77 руб. убытков, находит его подлежащим принятию в силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что производство по настоящему делу в части взыскания 9 158 351, 77 руб. убытков подлежит прекращению.

Согласно искового заявления, 04 февраля 2010 года между истцом (заказчик) и ответчиком (застройщик) был заключен договор N 2-ТП на выполнение функций заказчика, предметом которого являлось совершение заказчиком по поручению застройщика всех необходимых юридических (в том числе - заключение договоров) и иных (фактических) действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта в рамках реализации договора N 03-08 от 29.01.2008 г. "О развитии застроенной территории муниципального образования "Город Подольск Московской области", микрорайона "Южный" в границах улиц Космонавтов, Правды, Машиностроителей, границы города Подольск (на строительной площадке), от своего имени, но за счет средств застройщика, а также оказание заказчиком услуг по контролю и техническому надзору на всех стадиях реализации инвестиционного проекта, в том числе при проектировании, создании и вводе инвестиционного объекта (его частей - отдельных объектов строительства) в эксплуатацию.

В соответствии с п. 2 договора застройщик передал заказчику права владения, распоряжения и пользования инвестициями на период действия настоящего договора и обязался уплатить заказчику вознаграждение за выполненные юридические и фактические действия и оказанные услуги по техническому надзору и контролю.

Во исполнение условий договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. истцом в интересах ответчика были заключены соответствующие договоры, а именно: с ООО "ПЖИ-Монтаж" - договор подряда N 30/10 на демонтаж строений и вывоз бетонного боя от 23.07.2010 г., договор генерального подряда на строительство N 01/07/10 от 24.07.2010 г., договор генерального подряда на строительство N 02/07/10 от 26.07.2010 г., договор генерального подряда на строительство N 03/07/10 от 27.07.2010 г., договор генерального подряда на строительство б/н от 23.07.2010 г., договор подряда N 20/10-3Д от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-3К от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-3В от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-6В от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-6К от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-8В от 20.10.2011 г., договор подряда N 20/10-8К от 20.10.2011 г. с ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий" - договор N 11-2509 от 04.10.2011 г.

Истец указывает, что в соответствии с актами оказанных услуг, актами приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 в рамках указанных договоров ООО "ПЖИ-Монтаж" были выполнены работы на сумму 90 240 804, 89 руб. и ОАО "ЦНИИЭП" выполнены работы на сумму 110 080 руб., всего на общую сумму 90 350 884, 89 руб.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям N N 857, 790, 802, 826, 828, 885, 872, 858, 871, 884, 856, 860. 877, 878, 883. 886, 894, 895, 896, 612, 615, 897 и расчета, истцом в полном объеме были оплачены выполненные работы и оказанные услуги по указанным выше договорам.

В соответствии с представленными в материалы дела актами приемки объектов капитального строительства, актами о соответствии параметров построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства проектной документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию ответчику были переданы объекты капитального строительства: 18-ти этажные 2-х секционные жилые дома по адресам: г. Подольск, Электромонтажный пр., д. 5 (строительный адрес К-9), д. 5а (строительный адрес К-7), д. 7 (строительный адрес К-10), д. 9 (строительный адрес К-11).

Согласно п. 7.1. договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 05.02.2010 г. стоимость услуг заказчика по договору составляет 4,5% (включая НДС) от стоимости всех работ (оказанных услуг), выполненных третьими лицами согласно договорам, заключенным заказчиком, либо прямым договорам застройщика с третьими лицами (согласно справке застройщика п. 4.1.14. договора) в рамках реализации инвестиционного проекта.

В силу п. 7.5. договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. вознаграждение, указанное в п. 7.1. (с учетом п. 7.3.) договора, выплачивается заказчиком в течение 5 банковских дней с момента получения счета от заказчика, выставленного после подписания застройщиком отчета и акта сдачи-приемки оказанных за месяц услуг заказчика.

Согласно отчету заказчика N 17 от 31.03.2012 г. за период с 01.03.2012 г. по 31.03.2012 г. третьими лицами (в том числе подрядчиками) за отчетный период были выполнены работы, оказаны услуги в интересах застройщика на общую сумму 3 063 486, 35 руб.

Письмом Исх. N 33/66-12 от 05.05.2012 г. ответчик указал истцу на то, что принимает отчет заказчика N 17 от 31.03.2012 г. в объеме затрат, составляющих сумму в размере 3 063 486, 35 руб. и произведенных заказчиком в пользу привлеченных организаций за период с 01.03.2012 г. по 31.03.2012 г.

В соответствии с отчетом заказчика N 18 от 23.04.2012 г. за период с 01.04.2012 г. по 23.04.2012 г. третьими лицами (в том числе подрядчиками) за отчетный период были выполнены работы, оказаны услуги в интересах застройщика на общую сумму 70 788 939, 88 руб.

Письмом Исх. N 237 от 24.04.2012 г. истец передал ответчику 24.04.2012 г. указанный отчет заказчика N 18 от 23.04.2012 г.

Письмом Исх. N 31/66-12 от 28.04.2012 г. ответчик отказал в принятии отчета заказчика N 18, указав на то, что не была представлена проектная документация.

После представления истцом испрашиваемой документации ответчик отчет заказчика N 18 не подписал, вознаграждение заказчика не оплатил.

Как указал истец, ответчик понесенные истцом затраты по договорам N 30/10 от 23.07.2010 г., N 01/07/10 от 24.07.2010 г., N 02/07/10 от 26.07.2010 г., N 03/07/10 от 27.07.2010 г., б/н от 23.07.2010 г., N 20/10-3Д от 20.10.2011 г., N 20/10-3К от 20.10.2011 г., N 20/10-3В от 20.10.2011 г., N 20/10-6В от 20.10.2011 г., N 20/10-6К от 20.10.2011 г., N 20/10-8В от 20.10.2011 г., N 20/10-8К от 20.10.2011 г., N 11-2509 от 04.10.2011 г., а также стоимость услуг заказчика за март 2012 года по отчету N 17 и стоимость услуг заказчика за апрель 2012 года по отчету N 18 не оплатил, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая против заявленных требований, а также в апелляционной жалобе, ответчик указал на то, что договор N 2-ТП от 04.02.2010 г. по своей природе является смешанным договором, включающим в себя положения договора подряда, договора возмездного оказания услуг и агентского договора, в связи с чем, заказчик обязан устранить за свой счет и возместить застройщику суммы, затраченные на устранение недостатков.

Как полагает ответчик, договор N 2-ТП от 04.02.2010 г. является незаключенным в связи с тем, что сроки и объемы исполнения обязательств по финансированию по договору не определены, что не порождает для застройщика обязательств по финансированию строительства в определенные сроки и в согласованном объеме, договором не определены конкретные сроки и объемы строительства, не были согласованы проектно-сметная документация, графики финансирования и выполнения работ, объемы и стоимость дополнительных работ по каждому отдельному объекту строительства.

Кроме того, как указал ответчик, истец ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по договору, выполненные работы имели дефекты, в связи с чем ответчик вынужден был передать функции заказчика по инвестиционному объекту МУП "Управление капитального ремонта и строительства г. Подольска" по договору N 00017-66/дог12 от 01.06.2012 г., чем ответчику были причинены убытки на общую сумму 141 145 750, 15 руб. согласно расчета суммы исковых требований, и в связи с чем ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "ПЖИ-Контакт" убытков по договору N 2-ТП от 04.02.2010 г. в сумме 141 145 750, 15 руб.

В качестве основания для признания Договора N 2-ТП от 04.02.2010 незаключенным ООО "ПЖИ-Строй" указывает на то, что: "в соответствии с п.2.9 Договора срок ввода в эксплуатацию отдельных объектов строительства и сопутствующих объектов, а также параметры отдельных объектов строительства будут определяться путем заключения Дополнительных Соглашений к настоящему Договору. Предусмотренные данным пунктом Договора дополнительные соглашения, не составлялись, соответственно, конкретные сроки и объемы строительства Договором не установлены".

Вместе с тем, Договор N 2ТП от 04.02.2010 не содержит элементов договора подряда, а относится к агентскому типу договоров (к виду договора комиссии), а существенными (видообразующими) признаками агентского договора, характеризующими его предмет, являются следующие условия: совершение сделок и осуществление юридических и фактических действий от своего имени, но в интересах принципала; совершение сделок и осуществление юридических и фактических действий от своего имени, но за счет принципала; наличие в договоре условие об отчетности; наличие в договоре условия об одобрении действий.

Договор подряда принципиально отличается от агентского договора тем, что генеральный подрядчик заключает сделки с субподрядчиками от своего имени и за свой счет, тогда как агент заключает сделки с третьим лицом за счет принципала.

Таким образом, формально-юридическим признаком, позволяющим отличить договор подряда от агентского договора, является условие, определяющее за чей счет, финансируются сделки, заключенные с третьим лицом.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется построить по заданию заказчика определенный объект. Таким образом, предмет договора строительного подряда состоит в выполнении работ по строительству и передаче объекта строительства.

Как следует из ст.2 Договора N 2-ТП от 04.02.2010 в предмет договора входит совершение ООО "ПЖИ-Контакт" по поручению ООО "ПЖИ-Строй" юридических и фактических действий на реализацию Инвестиционного проекта: "Предметом договора является совершение Заказчиком по поручению Застройщика всех необходимых юридических (в том числе-заключение договоров) и иных (фактических) действий, направленных на реализацию Инвестиционного проекта от своего имени, но за счет средств Застройщика, а также оказание Заказчиком услуг по контролю и техническому надзору на всех стадиях реализации Инвестиционного проекта, в том числе, при проектировании и создании и вводе Инвестиционного объекта_. в эксплуатацию"

Таким образом, Заказчик (ООО "ПЖИ-Контакт") осуществляет от своего имени, но за счет Заказчика: юридические действия, направленные на реализацию Инвестиционного проекта; фактические действия, направленные на реализацию Инвестиционного проекта; услуги по контролю и техническому надзору.

В условии Договора N 2-ТП (ст.2), определяющем предмет договора отсутствует указание на то, что Заказчик (ООО "ПЖИ-Контакт") обязался выполнить работы по строительству.

С учетом изложенного, также подлежат отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы, что Договор N 2-ТП от 04.02.2010 может быть квалифицирован в качестве договора подряда, поскольку, конкретные сроки и объемы строительства договором не установлены, что свидетельствует о том, что в договоре отсутствуют существенные условия договора подряда (сроки и объем строительных работ) на основании ст. ст. 432, 702, 708, 740, 743, 746 ГК РФ.

Как следует из буквального смысла ст.2.1 (функции Заказчика) и 3.1 (обязанности Заказчика) на ООО "ПЖИ-Контакт" была возложена деятельность по реализации Инвестиционного объекта, которая предполагала: организацию строительства; организацию проведения экспертиз; организацию получения всех согласований и др.

Условия Договора N 2-ТП позволяют прийти к однозначному выводу, что данный договор является договором агентирования по модели комиссии в соответствии со ст. 1005 ГК РФ: ст.2 (предмет договора) - совершение юридических и фактических действий от своего имени, но за счет ООО "ПЖИ-Строй"; п.2.1 (функции заказчика) - перечень юридических и фактических действий; ст.5 (условие о наличие отчета); ст.6 (порядок финансирования) - еще раз указывается, что ООО "ПЖИ-Контакт" действует за чужой счет.

В материалах дела представлена переписка (Письмо ООО "ПЖИ-Контакт", исх.N 346 от 18.02.2011; Письмо ООО "ПЖИ-Контакт исх. N 348 от 18.02.2011; Письмо ООО "ПЖИ-Контакт" исх. N 353 от 02.03.2011) из которой следует, что в отношениях сторон использовались понятия "агент", "агентское вознаграждение", "агентский отчет", что прямо свидетельствует о том, что стороны рассматривали Договор N 2-ТП от 04.02.2010 в качестве договора агентирования. Также письмом исх. N 00018/66-12 от 20.04.2012 ООО "ПЖИ-Строй" сообщило о расторжении договора, при этом в качестве правового основания для расторжения была дана ссылка на ст. 782 ст.ст. 1002, 1003, которые относятся к главе 51 ГК РФ "Комиссия" и главе 38 "Возмездное оказание услуг". Таким образом, на дату 20.04.2012 ООО "ПЖИ-Строй" рассматривало Договор N 2-ТП от 04.02.2010 в качестве договора агентирования договора возмездного оказания услуг, но не в качестве договора подряда.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом положений ст. 990, 1005, 1011 ГК РФ, а также предмета договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. правомерно пришел к выводу, что договор N 2-ТП от 04.02.2010 г. является агентским договором по модели договора комиссии.

Именно в связи с указанным обстоятельством (отсутствие в договоре существенных условий договора подряда) по настоящему делу не подлежит применению позиция ВАС РФ, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1456/12.

В указанном судебном акте ВАС РФ квалифицировал сделку в качестве договора подряда, а не договора комиссии при наличии существенных признаков строительного подряда (сроки, предмет). В настоящем случае существенные условия договора строительного подряда отсутствуют, что исключает конкуренцию в применении главы 51 ГК РФ и главы 37 ГК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истец обязан устранить недостатки, подлежит отклонению в связи со следующим.

Ответственность ООО "ПЖИ-Контакт" за надлежащее выполнение работ выражена в том, что в договоре предусмотрен порядок действий, в случае обнаружения дефектов в строительстве (т.1 л.д.24, страница 11 Договора N 2-ТП от 04.02.2010): "При обнаружении дефектов в течение предусмотренного договором гарантийного срока эксплуатации каждого Отдельного объекта строительства (сопутствующего объекта), вызванных некачественным выполнением работ генподрядчиками, а также использования оборудования, материалов, конструкций и комплектующих материалов, не отвечающих по своим характеристикам, предусмотренным в проектах и действующим законодательством, Заказчик составляет рекламационный акт и устанавливает срок устранения выявленных дефектов (срок устранения выявленных дефектов не может составлять более 90 календарных дней). В случае не устранения дефектов генподрядчиками в указанный срок Заказчик применяет нормы действующего законодательства".

Таким образом, в случае выявлении дефектов в строительстве ООО "ПЖИ-Строй" обязано было составить рекламационный акт и требовать устранения недостатков от генеральных подрядчиков.

Однако, в судебном заседании, представитель ответчика пояснил, что в таком порядке ответчик к истцу не обращался.

С учетом отсутствия таких обязательств, апелляционный суд полагает, что у истца они в силу п. 2 ст. 307 ГК РФ не возникали.

ООО "ПЖИ-Строй" подало ходатайство о назначении экспертизы.

Поскольку, квалификация Договора N 2-ТП от 04.02.2010 в качестве договора агентирования исключает необходимость проведения строительно-технической экспертизы, так как проведение подобной экспертизы имело бы юридическое значение по настоящему делу только в случае квалификации договора в качестве подрядной сделки, заявленное ходатайство признается судом апелляционной инстанции необоснованным и подлежащим отклонению в соответствии со ст. 82 АПК РФ, так как отсутствуют для разрешения вопросы требующие специального познания.

В целях обоснования своего права на возмещения убытков истец по встречному иску ссылается на то, что между сторонами сложились отношения подряда, и соответственно подлежит применению п.3 ст.715 ГК РФ.

ООО "ПЖИ-Контакт" исполняло обязанности по реализации Инвестиционного проекта. Три строительных объекта приняты в эксплуатацию, 4-й объект находится в стадии принятия в эксплуатацию. Отсутствие нарушений установлено Распоряжениями главного управления государственного строительного надзора Московской области (т.2 л.д.115-118).

В соответствии с условиями Договора N 2-ТП от 04.02.2010 (ст.5) ООО "ПЖИ-Контакт" направлялись отчеты о реализации Инвестиционного проекта. Отчеты принимались и одобрялись Застройщиком (ООО "ПЖИ-Строй"). Письма ООО "ПЖИ-Строй" о таких нарушениях условий Договора N 2-ТП как не проведение совещаний или нарушение порядка согласования начали направляться с марта 2012, после того, как 3 (три) строительных объекта были построены, приняты в эксплуатацию, зарегистрированы и переданы в собственность жильцам дома.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что представленные ООО "ПЖИ-Контакт" доказательства расходов не отвечают принципам относимости (составлены аффилированными лицами).

Вместе с тем, заявитель апелляционной жалобы не приводит доказательств необоснованности данных расходов и не указывает нормы права, в соответствии с которыми данное обстоятельство прекращает обязательство по оплате долга.

Заявителю апелляционной жалобы было известно о лицах, осуществляющих строительство объекта. На протяжении срока действия договора, заявитель апелляционной жалобы принимал отчеты, свидетельствующие о строительстве объекта. Сама по себе ссылка на аффилированность лиц не может служить основанием для отказа в возмещении расходов.

Истцом (ООО "ПЖИ-Контакт") представлены все доказательства понесенных расходов. В материалы дела представлена таблица расчетов исковых требований, содержащая ссылки на доказательства понесенных расходов, имеющихся в материалах дела.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что письмом исх. N 00018/66-12 от 20.04.2012 г. ответчик уведомил истца об отказе от исполнения договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. по истечении 30 дней с даты направления данного уведомления.

В соответствии с п. 9.1. договора настоящий договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного исполнения каждой из сторон обязательств по нему.

Согласно п. 9.3. договора застройщик вправе отказаться от исполнения договора в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе в случае существенного нарушения заказчиком своих обязательств по договору. В случае отказа от исполнения договора застройщик обязан оплатить заказчику фактически понесенные им расходы по исполнению договора и оплатить вознаграждение за фактически оказанные по договору услуги (до даты прекращения действия договора), а также возместить заказчику документально подтвержденный ущерб, возникший вследствие расторжения договоров с третьими лицами, не позднее 10 рабочих дней с момента получения счета от заказчика (с приложением необходимых документов), выставленного им после получения уведомления застройщика о прекращении настоящего договора и проведения сторонами финансовых взаиморасчетов.

Как следует из материалов дела, в связи с прекращением договора истец согласно актам и описям приема-передачи передал ответчику проектную и исполнительную документацию по договору.

В соответствии с представленными в материалы дела актами оказанных услуг, актами приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 согласно представленным в материалы дела платежным поручениям истцом были оплачены выполненные работы и оказанные услуги по договорам, заключенным во исполнение договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. в интересах ответчика, на общую сумму 90 350884, 89 руб.

Учитывая изложенное, поскольку ответчиком не представлено доказательств возмещения истцу понесенных расходов в связи с исполнением договора N 2-ТП от 04.02.2010 г., требования истца о взыскании с ответчика убытков в сумме 90 350884, 89 руб. в виде расходов (с учетом принятого судом апелляционной инстанции отказа от части исковых требований), понесенных истцом по оплате работ (услуг), выполненных третьими лицами по договорам, заключенным в интересах ответчика, следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в том, числе и после отказа от договора ответчиком, во избежание его неосновательного обогащения на основании ст. 15,п. 2 ст. 307, п. 1, 2 ст. 1003, ст. 1102 ГК РФ.

Кроме того, Согласно п. 7.1. договора N 2-ТП от 04.02.2010 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 05.02.2010 г. стоимость услуг заказчика по договору составляет 4,5% (включая НДС) от стоимости всех работ (оказанных услуг), выполненных третьими лицами согласно договорам, заключенным заказчиком, либо прямым договорам застройщика с третьими лицами (согласно справке застройщика п. 4.1.14. договора) в рамках реализации инвестиционного проекта.

Согласно принятому ответчиком отчету заказчика N 17 от 31.03.2012 г. за период с 01.03.2012 г. по 31.03.2012 г. третьими лицами (в том числе подрядчиками) за отчетный период были выполнены работы, оказаны услуги в интересах застройщика на общую сумму 3 063 486, 35 руб.

В соответствии с отчетом заказчика N 18 от 23.04.2012 г. за период с 01.04.2012 г. по 23.04.2012 г. третьими лицами (в том числе подрядчиками) за отчетный период были выполнены работы, оказаны услуги в интересах застройщика на общую сумму 70 788 939, 88 руб. (т.1 л.д. 88)

В силу п. 5.2. договора ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным, заказчик представляет застройщику на утверждение отчет заказчика и приложение к отчету заказчика по формам, приведенным в приложениях N 4 и N 5 к договору. Застройщик после получения отчета от заказчика утверждает отчет в целом (на полную сумму, указанную заказчиком) либо направляет заказчику 2 экземпляра протокола разногласий по непринятым позициям отчета (с указанием непринятых сумм) с указанием выявленных недостатков по каждой позиции. В случае, если застройщик в течение 5 рабочих дней с момента получения отчета от заказчика не направляет заказчику протокол разногласий, отчет считается принятым застройщиком.

Как отмечалось выше, письмом Исх. N 237 от 24.04.2012 г. истец передал ответчику 24.04.2012 г. указанный отчет заказчика N 18 от 23.04.2012 г. Письмом Исх. N 31/66-12 от 28.04.2012 г. ответчик отказал в принятии отчета заказчика N 18, указав на то, что не была представлена проектная документация. После представления истцом испрашиваемой документации ответчик отчет заказчика N 18 не подписал.

Доказательств направления ответчиком истцу протокола разногласий по отчету заказчика N 18 в установленном договором порядке в материалы дела не представлено, в связи с чем указанный отчет заказчика считается принятым ответчиком в редакции истца.

Учитывая изложенное, поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты истцу вознаграждения по договору, требования истца о взыскании с ответчика стоимости услуг заказчика в размере 137 856, 89 руб. за март 2012 года по отчету N 17 и стоимости услуг заказчика в размере 3 185 502, 29 руб. за апрель 2012 года по отчету N 18, всего на сумму 3 323 359, 18 руб., судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными на основании ст. ст. 309, 310,779, 781, 1003 ГК РФ.

Ответчик во встречном исковом заявлении просит взыскать с истца убытки по договору N 2-ТП от 04.02.2010 г. в сумме 141 145 750, 15 руб., связанные с выявленными дефектами выполненных работ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с истца убытков по договору N 2-ТП от 04.02.2010 г. в сумме 141 145 750, 15 руб., связанных с выявленными дефектами выполненных работ, суд первой инстанции, правомерно исходил из того, что соответствии с п. 3.1.3.4. договора заказчик несет ответственность перед застройщиком за надлежащее исполнение строительных работ привлеченными генподрядчиками, за координацию их деятельности.

Вместе с тем, согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с действующим законодательством возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, во-первых, факт нарушения права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Учитывая изложенное, поскольку спорный договор был расторгнут по инициативе ответчика, истцом ответчику передана исполнительная и проектная документация по договору, ответчиком в материалы дела не представлено доказательств того, что неправомерными действиями ответчика истцу причинены убытки в указанной сумме, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований, кроме того. заявителем не доказана вина, причинно-следственная связь между действиями ООО "ПЖИ-Контакт" и возникшими убытками, что является основанием для отказа в их взыскании.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ПЖИ-Строй" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Руководствуясь ст. 104, пунктом 4 частью 1 статьи 150, частью 1 статьи 265, статьями 266, 268, пунктом 3 статьи 269, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства ООО "ПЖИ-Строй" о назначении экспертизы отказать.

Принять отказ от апелляционной жалобы и иска в части 9 158 351, 77 руб. от ООО "ПЖИ-Контакт".

Решение Арбитражного суда Московской области от 07 ноября 2012 года по делу N А41-33821/12 отменить в части взыскания с ООО "ПЖИ-Строй" в пользу ООО "ПЖИ-Контакт" убытков, госпошлины.

Производство по делу в части взыскания с ООО "ПЖИ-Строй" в пользу ООО "ПЖИ-Контакт" 9 158 351, 77 руб. прекратить.

Взыскать с ООО "ПЖИ-Строй" в пользу ООО "ПЖИ-Контакт" убытки в размере 90 350 884, 89 руб., 182 187, 84 руб. госпошлины.

Возвратить из федерального бюджета ООО "ПЖИ-Контакт" 19 812, 16 руб. госпошлины.

Производство по апелляционной жалобе ООО "ПЖИ-Контакт" прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 07 ноября 2012 года по делу N А41-33821/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПЖИ-Строй" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.В. Боровикова С.К. Ханашевич