Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 08АП-466/13

город Омск

19 марта 2013 г.

Дело N А81-4106/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-466/2013) общества с ограниченной ответственностью "Аватаръ" (ОГРН 1118901003902, ИНН 8902014503) на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2012 по делу N А81-4106/2012 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аватаръ" (ОГРН 1118901003902, ИНН 8902014503) об оспаривании постановления от 07.10.2012 о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 80 000 руб., вынесенного и.о. начальника Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Салехарду подполковником полиции Русовым В.В.,

при участии в деле в качестве заинтересованного лица - Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Салехард,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аватаръ" (далее по тексту - общество, заявитель, ООО "Аватаръ") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду (далее по тексту - ОМВД, административный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 07.10.2012.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2012 по делу N А81-4106/2012 в удовлетворении заявленных требований ООО "Аватаръ" отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на неполное выяснение всех обстоятельств дела. Так, по мнению ООО "Аватаръ", учитывая внешний вид Красковой B.C., недоказанность административным органом того обстоятельства, что у продавца должны были возникнуть сомнения в возрасте покупателя при реализации алкогольной продукции Красковой B.C., общество действовало при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельств разумно и адекватно, и приняло все зависящие от него меры для соблюдения законодательства.

По мнению ООО "Аватаръ" административным органом проводилась контрольная закупка с участием несовершеннолетней, при этом инспектор по делам несовершеннолетних Волкова М.А. не вправе осуществлять контрольный закуп, поскольку не является субъектом оперативно-розыскной деятельности.

Также, как указывает податель жалобы, для устранения сомнений и противоречий относительно того, откуда Краскова B.C. взяла деньги для приобретения вина, для какой цели ею приобреталось спиртное, как часто она покупает и для кого (родителей, взрослых) спиртные напитки, употребляет ли она спиртные напитки, как часто она приобретала спиртное в магазине "Аватаръ", а также выяснения фактического внешнего вида Краской B.C. ООО "Аватаръ" заявлялись ходатайства о вызове в ОМВД и в суд первой инстанции самой Красковой B.C., ее родителей и Лишенко Е.Ю., однако указанные ходатайства, в нарушение пунктов 4, 5 статьи 71 АПК России, они не были удовлетворены.

Кроме всего, по мнению подателя апелляционной жалобы, необходимо привлечь родителей Красковой B.C. к административной ответственности.

Также общество полагает, что суд первой инстанции, в нарушение части 3 статьи 1.5 КоАП РФ, пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), переложил бремя доказывания на заявителя, освободив от данной обязанности административный орган.

Кроме того, 07.03.2013 от ООО "Аватаръ" поступило дополнение к апелляционной жалобе, которое судом апелляционной инстанции приобщено к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что к дополнению к апелляционной жалобе приложена копия постановления по жалобе Дунгановой А.М., поданной в порядке статьи 125 УПК РФ, от 18.12.2012 и заявлено ходатайство о ее приобщении к материалам дела.

Вместе с тем, статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной статьи АПК РФ предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

На основании изложенного, учитывая, что копия постановления по жалобе Дунгановой А.М., поданной в порядке статьи 125 УПК РФ, от 18.12.2012 создано после принятия судом первой инстанции обжалуемого судебного акта, указанный документ не может быть приобщен к материалам дела и подлежит возвращению подателю апелляционной жалобы.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ, своих представителей не направили.

От ООО "Аватаръ" поступило письменное ходатайство о рассмотрение жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.09.2012 в 15 часов 55 минут в дежурную часть ОМВД поступила информация о том, что в магазине "Аватаръ", расположенном по ул. Чупрова, д. 31 в г. Салехард, несовершеннолетним лицам продают пиво (зарегистрировано в КУСП N 9510) (л.д. 23).

25.09.2012 в 16 часов 05 минут в магазин "Аватаръ" для проверки сообщения на место предполагаемого правонарушения были направлены сотрудники ОМВД.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что продавец магазина "Аватаръ" Дунганова А.М. допустила розничную продажу несовершеннолетней Красковой В.С. (24.02.1996 г/р), алкогольной продукции - белого вина "Кристальная капля", объемом 0,75 л., алк. 10 %, изготовитель Германия, в количестве 1 бутылки.

По данному факту 03.10.2012 составлен протокол об административном правонарушении N 89 ЮЛ 000022 (л.д. 22), в котором указано, что ООО "Аватаръ" (директором является Чабан С.В.), в нарушение требований пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной продукции" (далее - Закон N171-ФЗ), осуществлена розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетнему. Правонарушение квалифицировано по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением и.о.начальника ОМВД России по г.Салехарду подполковником полиции Русовым В.В. от 07.10.2012 ООО "Аватаръ" привлечено к административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 80000 рублей (л.д. 19-21).

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Аватаръ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

05.12.2012 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации установлены Законом N 171-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним. В случае возникновения у лица, непосредственно осуществляющего отпуск алкогольной продукции несовершеннолетним (продавца), сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия продавец вправе потребовать у этого покупателя документ, удостоверяющий личность (в том числе документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации) и позволяющий установить возраст этого покупателя.

При этом в случае возникновения у продавца сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия продавец вправе потребовать у этого покупателя документ, удостоверяющий личность и позволяющий установить возраст этого покупателя.

Перечень документов, удостоверяющих личность и позволяющих установить возраст покупателя алкогольной продукции, которые продавец вправе потребовать в случае возникновения у него сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия, утвержден Приказом Минпромторга России от 15.04.2011 N 524. Такими документами являются:

1) паспорт гражданина Российской Федерации, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации;

2) общегражданский заграничный паспорт;

3) временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации;

4) паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

5) дипломатический паспорт;

6) служебный паспорт;

7) удостоверение личности военнослужащего или военный билет гражданина Российской Федерации;

8) паспорт иностранного гражданина;

9) вид на жительство в Российской Федерации;

10) разрешение на временное проживание в Российской Федерации;

11) удостоверение беженца;

12) свидетельство о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Следовательно, пиво с содержанием спирта более 1,5 процента объема готовой продукции относится к алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования настоящего Федерального закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от восьмидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Согласно 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

При этом в силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Факт реализации несовершеннолетней Красковой В.С. продавцом Дунгановой A.M. алкогольной продукции в нарушение требований пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ, установлен административным органом, не оспаривается заявителем и подтверждается материалами дела:

- контрольно-кассовым чеком, подтверждающим прием денежных средств в размере 160 рублей за продажу белого полусладкого вина "Кристальная капля", 0,75 л., ООО "Аватаръ" ККМ 00200122 ИНН 008902014503 25.09.2012 в 15:54 ч. (л.д. 29);

объяснением Красковой B.C., которая показала, что 25.09.2012 около 15 ч.45 м. она находилась в районе "Комбинат" и зашла в алкомаркет "Аватаръ" по ул. Чупрова с целью купить одну бутылку какого-нибудь вина, где приобрела одну бутылку белого вина "Кристальная капля" по цене 160 рублей. Продавец про возраст у нее не спросила, предъявить паспорт не потребовала (л.д. 32);

- объяснением Лишенко Е.Ю., которая показала, что 25.09.2012 около 15 ч.50 м. она зашла в магазин "Аватаръ" по ул. Чупрова, с целью приобрести спиртное. Она увидела, что в магазине находится девушка, на вид несовершеннолетняя, которая выбирала спиртное. Девушка взяла бутылку белого вина и прошла с ней на кассу. Продавец, не спросив у девушки про возраст, не потребовав документы, удостоверяющие личность, продала девушке вино (л.д. 38);

- объяснением Дунгановой A.M., которая показала, что в магазине (алкомаркете) "Аватаръ", расположенном по ул. Чупрова, 31 "б", работает в должности продавца-кассира с 05.09.2012, осуществляет реализацию алкогольной и спиртосодержащей продукции. 25.09.2012 он находилась на смене, когда около 15 ч.50 м. в магазин "Аватаръ" зашла девушка, на вид совершеннолетняя. Выбрав спиртное, девушка подошла к кассе и подала ей бутылку белого вина объемом 0,75 литра "Кристальная капля" стоимостью 160 рублей. Она продала девушке вино, не попросив ее предъявить документы, удостоверяющие личность, так как не сомневалась в том, что девушка уже достигла возраста совершеннолетия (л.д. 36);

- протоколом осмотра от 25.09.2012 (л.д. 28).

Поскольку между Дунгановой A.M. и ООО "Аватаръ" заключен трудовой договор N 6 (л.д. 54), административный орган посчитал общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-О установлено, что при неисполнении продавцом своих обязанностей перед покупателем к административной ответственности привлекается предприятие, поскольку продавец в данном случае вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия.

Следовательно, общество является субъектом административной ответственности в случае установления факта неправомерной реализации товара его сотрудниками, либо лицами, действующими от его имени.

В соответствии с части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В рассматриваемом случае возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена административная ответственность, у общества имелась, однако, им не были приняты все возможные и зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного суду не представлено.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения запрета на продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, также не представлены доказательства принятия обществом мер по предотвращению вменяемого ему правонарушения.

Неисполнение юридическим лицом требований действующего законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности, а свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля со стороны общества за действиями своих работников.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя относительно того, что в целях предупреждения продажи продавцами магазина алкогольных напитков несовершеннолетним, на каждого продавца магазина была разработана должностная инструкция, (инструкция с подписью продавца приложена к материалам дела), в которой очень подробно описан запрет, а так же разъяснена уголовная и административная ответственность за продажу алкогольной продукции несовершеннолетним лицам. Еженедельно с продавцами проводилась беседа о запрете продажи алкогольной продукции несовершеннолетним.

Исследовав в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющихся в материалах дела доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о наличии вины общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что заключение с продавцом трудового договора, ознакомление продавца с должностной инструкцией не являются обстоятельствами, исключающими вину юридического лица в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Довод заявителя жалобы о провокации правонарушения, совершенной административным органом, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не подтвержденный материалами дела.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о вызове для опроса в качестве свидетеля гражданки Красковой B.C. и гражданки Лишенко Е.Ю., так как в материалах дела имеются их объяснения, из которых следует, что продавец при реализации Красковой B.C. алкогольной продукции не спрашивал о ее возрасте. В материалах дела также имеется копия паспорта, подтверждающая, что покупатель (Красковой B.C.) является несовершеннолетней и датой ее рождения является 24.02.1996 (л.д. 33).

Довод о необходимости установления факта привлечения родителей Красковой B.C. к административной ответственности, также как и вызов их в качестве свидетелей, не имеет существенного значения для рассматриваемого спора.

Довод апелляционной жалобы о том, что каких-либо сомнений относительно достижения покупателем совершеннолетия при визуальном восприятии у продавца не возникло, противоречит материалам административного дела, поскольку из объяснений инспектора по делам несовершеннолетних Волковой М.А. следует обратное.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в данном случае была проведена проверочная закупка, является ошибочным, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции виду следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности) одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечении и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В рассматриваемом случае спорные правоотношения возникли в связи с осуществлением обществом предпринимательской и иной экономической деятельности, а не в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.

Сведения о том, что проверка проведена административным органом в рамках проверочной закупки, в материалах дела также отсутствуют.

В данном случае, как верно указал суд первой инстанции, отсутствуют признаки проверочной закупки, так как сотрудники полиции прибыли на место предполагаемых противоправных действий по сообщению на телефон 02, то есть по факту совершения правонарушения.

Вывод заявителя носит предположительный характер и основывается только на сомнении в прибытии сотрудников полиции в столь короткое время (10 минут с момента поступления сообщения в дежурную часть).

Более того, как следует из пояснений представители административного органа, данных в ходе судебного разбирательства, время прибытия на место совершения правонарушения регламентировано внутренними регламентами.

Иные доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и не влияют на законность принятого судом решения.

Учитывая установленные административным органом фактические обстоятельства, в том числе возраст лица, которому была продана алкогольная продукция, отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих принятие обществом всех зависящих от него мер по недопущению нарушений, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности административным органом состава вменяемого обществу правонарушения.

В данном случае штраф применен в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.16 КоАП РФ. При назначении административного наказания учтены обстоятельства дела, характер совершенного административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Срок давности привлечения к административной ответственности, определенный статьей 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что постановление административного органа вынесено законно и обоснованно, и не подлежит отмене.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции указывает на отсутствие оснований для отмены принятого судебного акта.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа не допустил нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 АПК РФ, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2012 по делу N А81-4106/2012 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер