Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 09АП-6922/13

г. Москва

22 марта 2013 г.

Дело N А40-108798/11-30-965

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев апелляционную жалобу ГК "Российские автомобильные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" декабря 2012 г. по делу N А40-108798/11-30-965, принятое судьей Г.М. Лариной

по иску ГК "Российские автомобильные дороги" (109074, г. Москва, Славянская пл., д.2/5/4, стр.3 ОГРн1098899013652)

к ГК "РостовАвтоДорСтрой" (344007, г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая,4/2)

об обязании исполнить гарантийные обязательства

При участии сторон:

от истца: ГК "Российские автомобильные дороги" - Позднякова Л.А. по доверенности от 11.12.2012 г.

от ответчика: ГК "РостовАвтоДорСтрой" - Каращук В.С. по доверенности от 24.10.2011 г., Шмакова В.В. по доверенности от 24.10.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ГК "Российские автомобильные дороги" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ГК "РостовАвтоДорСтрой" об обязании исполнить гарантийные обязательства.

Решением суда от 28.12.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы - отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о недоказанности иска истцом, сделан без учета положений ч. 2 ст. 755 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 28.12.2012 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между федеральным государственным учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог "Северный Кавказ" Федерального дорожного агентства" (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен государственный контракт N 2-крем-07 от 06.11.2007 г., согласно условиям которого в целях реализации программы дорожных работ в качестве генерального подрядчика по капитальному ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км 1028+000 в Ростовской области в соответствии с инженерным проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 25.06.2007 г. N 180-р, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п. 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 217 202 595 руб.

Согласно п. 5.1 контракта начало работ 6 ноября 2007 года, окончание работ - не позднее 31 октября 2008 г.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по контракту.

В силу п.10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге и искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет по земляному полотну - 7 лет, по основанию дорожной одежды - 7 лет, по нижнему слою покрытия - 5 лет, по верхнему слою покрытия - 5 лет, по водопропускным трубам - 5 лет, по регуляционным сооружениям - 5 лет, по обустройству дороги и подходов от 1 года до 5 лет с момента подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта, с учетом положения п.9.5 контракта. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика считается дата подписания акта ввода в эксплуатацию законченного объекта.

В соответствии с п.10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Согласно Распоряжению правительства РФ N 2133-р от 30.12.2009 г. и передаточным актом от 27.04.2010 г., истец принял в доверительное управление автомобильную Дорогу М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссисйка, а также принял на себя права и обязанности заказчика по контрактам, заключенным Федеральным дорожным агентством.

Как следует из материалов дела, работы были выполнены и приняты в эксплуатацию, выдано разрешение на ввод в эксплуатацию от 23.12.2008 г., подрядчик выдал гарантийный паспорт, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство устранять дефекты, возникшие в течение гарантийных сроков.

Представители Ростовского территориального управления государственной компании, эксплуатирующей организации ОАО "Дорстрой" и ООО "РостовАвтоДорСтрой" произвели осмотр объекта и зафиксировали дефекты и зафиксировали дефекты в уведомлении N 21-кр от 16.03.2011 г.

В соответствии с вышеуказанным уведомлением о выявленных дефектах установлено, что на верхнем слое покрытие автомобильной дороги М-4 "Дон" на км 1028+000-км 1036+000 образовались дефекты (колея, сетка трещин, выбоины, просадка, продольные и поперечные трещины), на которые установлен гарантийный срок - 4 года.

В связи с отсутствием удовлетворения требований истца, изложенных в претензии об устранении недостатков N 935-НУ, истец обратился с настоящим исков в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику об обязании устранить поперечные трещины с переменным шагом 40-50 м на участке автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1028+000-км 1036+000, устранить продольные трещины на участках автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1034 (лево), км. 1033 (лево), км 1029 (лево), км 1028 (право), км 1029 (право), км 1031 (право), км 1032 (право), км 1035 (право) - общей протяженностью 790 м.п., устранить колейность на участках автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1033+100-км 1033+600 (лево), км 1032+000 - км 1032+450 (лево), км 1029+500 - км 1028+000 (лево), км 1029+300 - км 1030+000 (право), км 1030+600 - км 1031+000 (право), км 1033+200 - км 1033+270 (право), км 1034+700 - км 1036+000 (право), общей протяженностью 4 920 п.м., устранить просадку на участках автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1032+800 (право), км 1028+900, площадью 4 кв.м., устранить сетку трещин на участках автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1034+400 (лево), км 1034+100(лево), 1033+200 (лево), км 1033+700 (лево), км 1029+100 (лево), км 1028+500 (лево), км 1039+150 (право), км 1028+400 (право), км 1029+500 (право), км 1-29+400 (право), км 1035+600 (право), км 1035+900 (право), общей площадью 90 кв.м.

31.10.2008 г. между сторонами был подписан акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на Дону, Краснодар до Новороссисйка км 1028+000 - км 1036+000 в Ростовской области.

В материалы дела представлен отчет "Приемочная диагностика участка автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска" км 1028+000-км 1036+000 в Ростовской области, согласно которому сделан вывод, что обследуемый участок по перечню исследованных параметров может быть введен в эксплуатацию, как соответствующий требованиям нормативно-технической документации по эти параметрам.

В обосновании исковых требований истец представил акт осмотра гарантийного объекта от 22.06.2011 г., в соответствии с которым инспектором по содержанию в Ростовской области, ОАО "Дорстрой", Специалистом группа капитального ремонта, ремонта и комплексного обустройства, автомобильных дорог Ростовского территориального управления Воронежского филиала Государственной компании "Автодор" установлено отсутствие устранения дефектов указанных в уведомлении N 2-кр от 02.02.2012 г.

Из пояснений ответчика следует, что работы выполнены в соответствии с проектом, разработанным заказчиком, представил заключение, в соответствии с которым установлено, что исходя из фактической интенсивности движения транспортных средств минимально требуемый модуль упругости дорожной конструкции для 2-х лет эксплуатации должен составлять не менее 350 МПа, ВТО время как проектом заложено всего 262 МПа/289, соответственно, проектной документацией заложено значение такого физико-механического свойства дорожной конструкции как минимально требуемый модуль упругости, несоответствующее фактическим условиям эксплуатации дороги, из чего следует вывод, что фактическая интенсивность превышает возможное значение интенсивности движения на автомобильной дороге М-4 "Дон" км 1028+000-км 1036+000 в Ростовской области, с учетом проведенных работ по ее ремонту по заданной проектировщиком технологии и с учетом проведенных работ по ее ремонту по заданной проектировщиком технологии, с учетом необходимости обеспечения ее свойств в течении гарантийного срока. В результате проверки расчета конструкции дорожной одежды по допускаемому прогибу установлено, что проектная конструкция дорожной одежды является недостаточной, так как требование коэффициента прочности по модулю упругости не выполнено. Таким образом, дорожная конструкция с первого года эксплуатации фактически работает "по перегрузом", поскольку эксплуатируется под воздействием более высокой нагрузки, чем она способна выдержать.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 г. было удовлетворено ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы, проведение которой было поручено ОАО "ГИПРОДОРНИИ".

В соответствии с заключением ОАО "ГИПРОДОРНИИ", ООО "РостовАвтоДорСтрой" выполнил работу по капитальному ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на км 1028+000-км 1036+000 в Ростовской области в соответствии с требованиями, предусмотренными в государственном контракте на капитальный ремонт участка дороги разработанной ЗАО "ПРОКОНСМЕТ" в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. В соответствии с заключением выявленные дефекты дорожного покрытия, выполненного согласно требованиям проекта находятся в причинно-следственной связи с прочностью дорожной одежды до и после капитального ремонта, наличием аналогичных дефектов на дороге до капитального ремонта, величиной интенсивности дорожного движения, в том числе большегрузных автомобилей, высокой температурой воздуха и дорожного покрытия в летний период 2009-2010 гг.

Заключением установлено, что при эксплуатации участка дороги в 2009 и 2010 года фактическая интенсивность движения транспортных средств, в том числе интенсивность грузовых автомобилей более 5 т, и фактическая аномальная температура в районе расположения участка дороги в июне-августе, явились одной из причин появления колейности на покрытии дороги, что и было выявлено. Другими причинами появления на дороге выявленных дефектов - колея, сетка трещин, выбоины, просадка, продольные и поперечные трещины, являются наличие таких дефектов на участке дороги до проведения капитального ремонта, отсутствие в проекте анализа причин появления дефектов на дорожной одежде и разработки мероприятий по предупреждению их появления вновь после проведения дорожно-строительных работ, недостаточная несущая способность основания дорожной одежды, невысокое качество дорожных битумов производимых на нефтезаводах Российской Федерации, пропуск сверхтяжелого транспорта в дневное время при аномально-высокой температуре воздуха, в том числе на участках дороги с затяжными продольными уклонами 40 и более промилле (протяжение участков 800 и 1800-м), отсутствие специальной методики расчета устойчивости на сдвиг в слое асфальтобетона на затяжных продольных уклонах при пропуске сверхтяжелого транспорта, в том числе при высоких температурах воздуха и покрытия, отсутствие утвержденной методики расчета конструкции дорожной одежды с учетом динамических нагрузок транспортного потока.

В судебном заседании эксперт, предупрежденный об ответственности, предусмотренной УК РФ, о чем была взята расписка, подтвердил выводы, сделанные в заключении.

В силу статьи 71 АПК РФ заключение эксперта является доказательством, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами и не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о недоказанности иска истцом, сделан без учета положений ч. 2 ст. 755 ГК РФ, несостоятелен, поскольку опровергается материалами дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с п.1 ст. 721 ГК РФ закрепляется принцип, согласно которому качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

Кроме того, согласно п.6.1 проектная документация предоставляется заказчиком подрядчику.

В соответствии с п.15.3 контракта после приемки объекта в эксплуатацию заказчик принимает объект по свою охрану и несет риск от возможного разрушения объекта или его повреждения.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из представленных доказательств ответчика в материалы дела, требования истца не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" декабря 2012 г. по делу N А40-108798/11-30-965 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГК "Российские автомобильные дороги" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан