Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 09АП-7373/13

г. Москва

10 апреля 2013 г.

Дело N А40-98096/12-107-371

Резолютивная часть постановления объявлена 04.04.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.04.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-98096/12-107-371, принятое судьей М.В. Лариным по заявлению ООО "Бизнес центр "Елоховский" (ОГРН 1067746442587, 105082, г. Москва, Спартаковская пл., д. 16/15, стр. 6) к ИФНС России N 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860, 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9) о признании недействительными решений, обязании возвратить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Прокофьев Е.И. по дов. от 20.11.2011,

от заинтересованного лица - Туманина С.М. по дов. N 06-12/32 от 21.09.2012, Никитина О.В. по дов. N 06-12/25 от 30.08.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2012 удовлетворено заявление ООО "Бизнес центр "Елоховский" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решений ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 15.03.2012 N 02-101-191011/Р-1451 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода о неправомерном применении вычетов по НДС за 3 квартал 2011 г. в сумме 115 877 руб., N 02-176-191011/Р-100 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; обязании инспекции возвратить обществу суммы НДС за 3 квартал 2011 г. в размере 115 877 руб.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена камеральная проверка представленной обществом 19.10.2011 декларации по НДС за 3 квартал 2011 г. (т. 1 л.д. 60-62). После окончания проверки составлен акт камеральной проверки от 02.02.2012 N 02-176-191011/А-851 (т. 1 л.д. 36-46), рассмотрены возражения (т. 1 л.д. 30-35) и материалы проверки (протокол от 02.03.2012 - т. 2 л.д. 8).

По итогам рассмотрения материалов камеральной проверки налоговым органом приняты решение от 15.03.2012 N 02-101-191011/Р-1451 об отказе в привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 18-29), которым отказано в привлечении к ответственности по п. 1 ст. 109 НК РФ, сделан вывод о неправомерном применении вычетов за 3 квартал 2011 г. на сумму 115 877 руб., а также решение от 15.03.2012 N 02-176-191011/Р-100 об отказе в возмещении суммы НДС, которым отказано в возмещении НДС за 3 квартал 2011 г. в сумме 115 877 руб.

Решением УФНС России по г. Москве по жалобе общества от 18.05.2012 N 21-19/044187 (т. 1 л.д. 13-16) решения инспекции оставлены без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод налогового органа о том, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что общество правомерно отразило сумму гарантийного вклада в декларации по НДС как сумму полученной оплаты в счет предстоящего оказания услуг и применило в связи с этим налоговый вычет.

Суд апелляционной инстанции доводы налогового органа считает обоснованными.

Согласно материалам дела основным видом деятельности общества является предоставление нежилых помещений в пользование третьим лицам на основании договора субаренды.

В ходе проведенной камеральной налоговой проверки инспекцией установлено, что между заявителем (арендатор) и ООО "Трансснабком" (субарендатор) заключен договор субаренды от 21.12.2007 N 5А (т. 1, л.д. 74-79).

Согласно п. 3.1. указанного договора в течение трех банковских дней с подписания настоящего договора и выставления арендатором счета субарендатор обязан перечислить на расчетный счет арендатора авансовый платеж в размере арендной платы за 3 месяца, что составляет 2 859,50 у.е. с учетом НДС, а также гарантийный вклад в таком же размере.

Авансовый платеж и гарантийный взнос в соответствии с п. 3.1 договора субаренды перечислены на расчетный счет общества.

Дополнительным соглашением от 01.11.2008 N 3 названный договор субаренды расторгнут с 05.12.2008 (т. 1, л.д. 81).

Стороны пришли к соглашению, что денежные средства (гарантийный вклад) не возвращаются арендатором субарендатору, а засчитываются в качестве гарантийного вклада субарендатора по договору субаренды от 01.11.2008 N 26, заключенному обществом с ООО "Трансснабком" (т. 1, л.д. 82-87).

Дополнительным соглашением от 27.02.2009 N 1 к договору субаренды от 01.11.2008 N 26 принято соглашение данный договор расторгнут с 01.03.2009.

Стороны согласились, что денежные средства (гарантийный вклад) не возвращаются арендатором субарендатору, а засчитываются в качестве гарантийного вклада субарендатора по договору субаренды от 01.08.2008 N 5, заключенного между обществом и ООО "Трансснабком" (т. 1, л.д. 104-109).

Дополнительным соглашением от 04.04.2011 N 6 к договору субаренды от 01.08.2008 N 5 принято соглашение расторгнуть данный договор с 01.05.2011 (т. 1, л.д. 66). Одновременно стороны пришли к согласию, что денежные средства в виде гарантийного вклада подлежат возврату на расчетный счет субарендатора.

Платежным поручением от 01.07.2011 N 00107 в связи с расторжением договора обществом субарендатору возвращена сумма 2 152 854,21 руб., в том числе гарантийный взнос в размере 759 635, 01 руб. (т. 1, л.д. 65).

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 5 ст. 155 НК РФ при передаче арендных прав налоговая база определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, то есть при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с письмами Минфина России от 09.09.2011 N 03-07-11/245, от 28.03.2011 N 03-07-11/72 оплатой в счет предстоящей реализации товаров по основному договору следует признавать денежные средства, полученные по предварительному договору и засчитываемые в счет стоимости продаваемого имущества по основному договору.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная норма не исключает других способов обеспечения, предусмотренных законом или договором.

Из условий договора субаренды следует, что уплаченные денежные средства в качестве гарантийного вклада являются гарантийной суммой, представляющей собой способ обеспечения исполнения обязательств, который не противоречит положениям приведенной нормы. Кроме того, перечисляемый субарендатором гарантийный вклад является обеспечением исполнения обязательств по договору субаренды также и в силу того, что условиями договоров, заключенных заявителем, предусмотрено наличие аванса и гарантийного вклада.

Так как заранее неизвестно, будет ли гарантийный вклад зачтен в счет оказания услуг, то обязанность по уплате НДС у арендодателя возникает не ранее момента, когда он сможет воспользоваться указанным гарантийным вкладом.

Поэтому когда стороны исполняют свои обязанности, предусмотренные договором субаренды, и не признают сумму гарантийного вклада полученной в счет оплаты арендной платы по договору, то гарантийный вклад не трансформируется в оплату, не приобретает платежной функции и не включается в налоговую базу по НДС.

Сумма гарантийного вклада включается в налоговую базу по НДС не при его получении, а при его зачете в счет оплаты по заключенному договору субаренды (пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ). В этот момент гарантийный вклад перестает быть способом обеспечения исполнения обязательств и трансформируется в часть стоимости услуг по субаренде.

При этом в соответствии с условиями договоров в арендную плату включены различные виды выплат, в перечень которых не входит гарантийный вклад (п. 2.2.1). По условиям договоров, зачет гарантийного вклада субарендатора является правом, а не обязанностью арендатора.

Учитывая изложенное, поскольку гарантийный вклад в момент его получения платежную функцию не выполнял, то рассматривать его в качестве оплаты в счет предстоящего оказания услуг нет оснований, поэтому полученная сумма не облагается НДС на основании ст. 146 НК РФ.

В абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В свою очередь, объектом обложения НДС является реализация товаров, работ, услуг (ст. 146 НК РФ). Следовательно, применение пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ должно осуществляться во взаимосвязи с определением объекта обложения НДС.

Доводы налогового органа о том, что гарантийный платеж является способом обеспечения исполнения обязательств, не поименованным в ст. 329 ГК РФ, подтверждает судебная практика (постановление ФАС Уральского округа от 27.06.2011 N Ф09-3618/11 (определением ВАС РФ от 27.12.2011 N ВАС-13856/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), постановление ФАС Московского округа от 15.06.2011 N КГ-А40/5516-11, постановление ФАС Московского округа от 05.07.2010 N КГ-А40/6635-10 (определением ВАС РФ от 08.10.2010 N 13481/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), постановление ФАС Поволжского округа от 05.02.2008 N А65-20551/2007-СГ2-6).

Обстоятельства, аналогичные рассмотренным в настоящем деле, с участием этих же сторон были предметом рассмотрения в делах N N А441423/12-20-219, А40-53068/12-90-289, по которым в удовлетворении требований налогоплательщику отказано.

Постановлением ФАС Московского округа по делу N А40-53068/12-90-289 состоявшиеся судебные акты судом первой и апелляционной инстанции оставлены без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Суд первой инстанции дал неправильную оценку установленных обстоятельств, в связи с чем принял решение с нарушением норм материального права.

Решение суда незаконно и подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-98096/12-107-371 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Бизнес центр "Елоховский" отказать.

Взыскать с ООО "Бизнес центр "Елоховский" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин Е.А. Солопова