Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 08АП-767/13 (ключевые темы: проектная документация - гаражи - акт о приемке выполненных работ - договор строительного подряда - уменьшение стоимости)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 08АП-767/13

город Омск

15 апреля 2013 г.

Дело N А46-12011/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семеновой Т.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-767/2013) кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств и индивидуальных владельцев на решение Арбитражного суда Омской области от 25 декабря 2012 года по делу N А46-12011/2011 (судья Целько Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (ОГРН 1085543058831, ИНН 5504208737) к кооперативу "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (ОГРН 1055511045897, ИНН 5506060966), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью СК "Алгоритм" (ОГРН 1055507033119, ИНН 5504103332) о взыскании 17 678 768 руб. 63 коп. и встречному иску кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств и индивидуальных владельцев к обществу с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств и индивидуальных владельцев - Кайзер Ю.В. (по доверенности б/н от 19.11.2012 сроком действия один год);

от ООО "СтройАлгоритм" - Червонцев Р.А. (по доверенности N 2 от 01.03.2013 сроком действия один год);

от ООО Строительная Компания "Алгоритм" после перерыва - Любарец Е.В. (по доверенности от 03.10.2012 сроком действия один год).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" обратилось в суд с иском к Кооперативу "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев о взыскании 17 678 768 руб. 63 коп., из которых 16 432 309 руб. 49 коп. - задолженность по договору строительного подряда N 10/03-2010 от 10.03.2010, 1 246 459 руб. 14 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 05.10.10 по 06.09.11.

Производство по делу возбуждено Определением Арбитражного суда Омской области от 28 сентября 2011 года по делу N А46-12011/2011.

Определением от 01.11.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Алгоритм" (далее - ООО СК "Алгоритм", третье лицо, первый подрядчик).

После проведения по делу судебной экспертизы и получения в сентябре 2012 экспертного заключения по вопросам о стоимости выполненных истцом работ кооператив "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев обратился в Арбитражный суд Омской области со встречным иском к ООО "СтройАлгоритм" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ.

Протокольным определением от 17.09.2012 (л.д. 79 т. 6) встречный иск принят к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

В связи с принятием встречного иска судом была назначена дополнительная экспертиза. Экспертное заключение в установленный судом срок не представлено.

Испрашиваемое экспертами дополнительное время (еще семь месяцев) суд счел неразумным, создающим предпосылки к нарушению прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

При этом суд принял во внимание состоявшиеся сроки рассмотрения настоящего дела, созданные для сторон в этот период процессуальные возможности для обоснования позиций по существу спора, наличие ряда приостановленных до разрешения настоящего спора судебных дел, а также выводы первоначальной экспертизы, позиции сторон и установленные по делу обстоятельства, могущие свидетельствовать о причинах фактического состояния на осень 2012 года незаконсервированного с августа 2011 года незавершенного строительством объекта, неисключенной связи установленных при первоначальной экспертизе дефектов объекта с работами предыдущего подрядчика (третьего лица, находящегося в ограниченной во времени стадии конкурсного производства) и проектированием.

Решением от 25.12.2012 по делу N А46-12011/2011 Арбитражный суд Омской области исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца 16 507 624 руб. 24 коп., из которых 16 432 309 руб. 49 коп. - стоимость выполненных работ, 75 314 руб. 75 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.08.2011 по 06.09.2011, 104 014 руб. 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. Также суд первой инстанции взыскал: с ответчика в пользу ИП Железнова А.А. 1 687 руб. 71 коп. за проведение экспертизы; с истца в пользу ИП Железнова А.А. 3 312 руб. 29 коп. за проведение экспертизы. В удовлетворении встречного иска судом отказано. Ответчику и истцу с депозитного счета Арбитражного суда Омской области возвращено по 30 000 руб. каждому.

Не согласившись с указанным судебным актом, кооператив "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (далее - кооператив, ответчик, истец по встречному иску, заявитель) обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, создание препятствий к представлению дополнительных доказательств, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме и об удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что ответчик не получал от истца письмо с актами КС-2. Требований о приемке работ, а также их предъявление ответчику со стороны истца не производилось. Считает, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований устанавливать факт выполнения работ на объекте на сумму 16 432 309,49 рублей на основании актов КС-2 за июнь 2010 г. и за сентябрь 2010 года. Считает, что судом первой инстанции не учтены выводы эксперта, изложенные в заключении N 01Э/2012 от 30.07.2012 о том, что стоимость фактически выполненных ООО "Стройалгоритм" работ составляет 15 316 609,73 руб.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправомерно прекратил производство дополнительной экспертизы и рассмотрел дело по имеющимся доказательства, чем существенным образом ограничил стороны в представлении доказательств.

Также податель жалобы указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора государственной экспертизы Омской области, а также ООО "ПроектФинанс" как лицо, выполнившее корректировку проектной документации.

Ответчик считает, что наличие в Арбитражных судах Омской области и Новосибирской области дел с участием Кооператива "Восток - 93" и ООО "Алгоритм - БТЛ", ООО "Строительная компания "Алгоритм" не имеет никакого значения и никаким образом не влияет на результаты рассмотрения настоящего дела.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "СтройАлгоритм" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель кооператива "Восток-93" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела выписок из ЕГРИП от 04.02.2012 N 01/025/2013-1902, от 20.07.2012 N 01/182/2012-0277, от 04.04.2011 N 01/082/2011-2633, в обоснование доводов о наличии у объекта потребительской ценности и использовании кооперативом результатов работ посредством привлечения множества лиц по договорам о долевом участии в строительстве, в том числе, и в период рассмотрения настоящего спора.

Кооператив данные утверждения не опроверг, доводов и доказательств относительно непривлечения (и с какого периода времени) дольщиков на спорный объект, или не введения иным образом своих прав на объект (залог в пользу банка по данным ЕГРПНИ) в гражданский оборот, в том числе, после объявленного апелляционным судом перерыва в заседании на 5 рабочих дней, не представил. Не сослался кооператив и на заявление ответчику требований о ликвидации объекта по мотиву его полной непригодности. Не привел доводов и доказательств о заявлении ему каких-либо требований (в том числе, обоснованных, в том числе, связанных с результатами работ истца) со стороны контролирующих органов, иных лиц о ликвидации объекта. Свое намерение воспользоваться результатами работ никак не опроверг.

Суд апелляционной инстанции приобщил указанные выписки из ЕГРПНИ с целью полной оценки доводов жалобы и отзыва, руководствуясь при этом п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной строительной экспертизы, в обоснование необходимости проведения которой ответчик указал, что после получения результатов строительной экспертизы об объемах и стоимости выполненных работ, проведенной в рамках настоящего дела, встал вопрос о необходимости исследования качества выполненных работ, включая работы по устройству фундаментальной плиты на объекте. Суд первой инстанции назначал проведение такой экспертизы, однако до принятия решения по делу экспертиза не была проведена. Ответчик просил поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Какова стоимость выполненных ООО "СтройАлгоритм" работ, определённая с учётом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 г. условий и проектной документации?

2. Допущены ли ООО "СтроАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?

3. Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми?

4. В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются существенными и "устранимыми, на какую сумму подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос 1 стоимость работы?

5. Соответствует ли несущая способность фундаментной плиты и возведенного здания гаража установленным требованиям?

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании был объявлен перерыв. Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва, от истца поступили пояснения по вопросу назначения судебной экспертизы в рамках апелляционного производства, в которых истец возразил против её назначения, указав, что она необоснованно направлена на ревизию результатов первоначальной экспертизы. Кроме того, 5-ый вопрос на дополнительную экспертизу в суде первой инстанции не выносился. Полагает, что отмечаемые на сегодняшний день недостатки работ связаны с недостатками работ по устройству фундаментной плиты, проведенных предыдущим подрядчиком, за что истец ответственности не несет, что, в свою очередь, исключает правовое значение результатов дополнительной экспертизы для существа спора.

Также от истца поступили пояснения, в которых истец просил, в случае удовлетворения ходатайства ответчика о проведении дополнительной строительной экспертизы поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Допущены ли ООО "СтроАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?

2. Являются ли эти недостатки (в случае наличия) неустранимыми?

3. В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются не устранимыми, какова стоимость их устранения?

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении дополнительной строительной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее проведения в рамках апелляционного производства в силу следующего.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции определением от 16.02.2012 назначил судебную экспертизу по делу N А46-12011/2011, поручив ее проведение эксперту Железнову Александру Афанасьевичу.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы.

1) Соответствуют ли фактически выполненные перечни и объемы работ и материалов соответствующим перечням и объемам работ и материалов по акту о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г. (общестроительные работы) от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. и акту о приемке выполненных работ за июнь 2010 г. на сумму 7 406 638 руб. 95 коп. на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в г. Омске?

2) Соответствуют ли фактически выполненные перечни и объемы работ и материалов соответствующим перечням и объемам работ и материалов по акту о приемке выполненных работ ООО "Строительная компания "Алгоритм" за январь 2009 г. на сумму 13 455 290 руб.?

3) Какова стоимость работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г. (общестроительные работы) от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. и в акте о приемке выполненных работ за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 638 руб. 95 коп., и соответствующих объему фактически выполненных работ на объекте на 30.06.2010 г. - применительно к акту о приемке выполненных работ за июнь 2010 г. и на 30.09.2010 г. - применительно к акту о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г.?

4) Какова стоимость работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ за январь 2009 г. на сумму 13 455 290 руб., и соответствующих объему фактически выполненных работ на объекте на 31.01.2009 г. - применительно к акту о приемке выполненных работ за январь 2009 г. с учетом первоначальной сметной стоимости, отраженной в проекте ОАО "Энергоэффектцентр" - Двухэтажный гараж с овощехранилищем в Октябрьском округе по ул. Масленникова-Шебалдина г. Омска, шифр: 01250102, том II?

5) Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ и материалов на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова-ул. Шебалдина в г. Омске, отраженные в акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г. (общестроительные работы) от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. и в акте о приемке выполненных работ за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 638 руб. 95 коп., объемам работ и материалов, указанным в проектной документации "Корректировка проекта строительства 2-х этажного гаража с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в ОАО г. Омска", не произошло ли завышения фактически выполненных работ на объекте по сравнению с указанной проектной документацией, какова стоимость завышенных объемов работ?

6) Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ и материалов на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в г. Омске, отраженные в акте о приемке выполненных работ за январь 2009 г. на сумму 13 455 290 руб., объемам работ и материалов, указанным в первоначальной проектной документации по строительству объекта?

7) Имеются ли идентичные объемы работ и материалов, указанные в акте о приеме выполненных работ ООО "Строительная компания "Алгоритм" за январь 2009 г. на сумму 13 455 290 руб. с учетом НДС и в актах о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г. (общестроительные работы) от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. и за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 638 руб. 95 коп. на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в г. Омске, и какова их стоимость?

8) Соответствует ли качество фактически выполненных на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в г. Омске и отраженных в акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 г. (общестроительные работы) от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. и в акте о приемке выполненных работ за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 638 руб. 95 коп. проектной документации "Корректировка проекта строительства 2-х этажного гаража с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в ОАО г. Омска", разработанной ООО "Проектфинанс", с учетом положительного заключения государственной экспертизы проектной документации "Корректриовка проекта строительства 2-х этажного гаража с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в ОАО г. Омска" Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 30.03.2011 г., и требованиям нормативных документов (ГОСТ, СНиП, СП и т.д.), какова стоимость выполненных качественно и в соответствии с проектной документацией работ?

9) Соответствует ли качество фактически выполненных на объекте - двухэтажный гараж с овощехранилищем по ул. Масленникова - ул. Шебалдина в г. Омске работ и отраженных в акте о приемке выполненных работ за январь 2009 г. на сумму 13 455 290 руб. первоначальной проектной документации и требованиям нормативных документов (ГОСТ, СНиП, СП и т.д.), какова стоимость выполненных качественно и в соответствии с проектной документацией работ? (поступило в материалы дела 08.02.2012 г.).

Суд первой инстанции разъяснил эксперту, что конечной целью назначения экспертизы является определение объёмов выполненных истцом работ и их качества для определения стоимости работ.

По результатам проведенной судебной экспертизы в суд поступило заключение эксперта N 01Э/2012 от 31.07.2012.

Определением от 26.10.2012 суд первой инстанции назначил дополнительную комиссионную экспертизу по делу N А46-12011/2011, поручив ее проведение эксперту Рудаку Виталию Алексеевичу и эксперту Зеленскому Александру Владимировичу

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы.

1. Какова стоимость выполненных ООО "СтройАлгоритм" работ, определённая с учётом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 г. условий и проектной документации?

2. Допущены ли ООО "СтроАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?

3. Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми?

4. В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются существенными и неустранимыми, на какую сумму подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос 1 стоимость работы?

В связи с обращением экспертов в суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы, суд первой инстанции 03.12.2012 возобновил производство по делу, назначил судебное заседание, в котором, приняв во внимание установленные обстоятельства и доводы сторон о причинах имеющихся дефектов в сроки рассмотрения дела, во избежание нарушения прав и законных интересов сторон, счел возможным разрешить сложившийся между сторонами спор на основании имеющихся в материалах дела документов и вынес обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении дополнительной экспертизы, поскольку изложенные в нем вопросы не направлены установление юридически значимых обстоятельств исходя из предметов и оснований заявленных иска и встречного иска.

В обоснование отклонения ходатайства о назначения дополнительной экспертизы апелляционный суд приводит следующие причины.

Отмечаемая сторонами связь дефектов с качеством устройства фундаментной плиты и проектированием исключает вывод о достоверности результатов такой экспертизы как доказательства для существа спора по причине: 1) невхождения в обязательства истца как подрядчика работ по устройству фундамента; 2) невхождения в обязательства истца работ по проектированию объекта, 3) непринятия истцом ответственности за надлежащее исполнение этих работ предыдущим подрядчиком и проектной организацией.

Формулировки вопросов, вынесенные на дополнительную экспертизу в суде первой инстанции, при назначении такой экспертизы на стадии апелляционного обжалования не могут дать достоверных результатов для предмета встречного иска о соразмерном уменьшении стоимости работ, выполненных именно истцом.

Данные работы не существуют в том состоянии и виде, при котором допустимо установление стоимости работ, выполненных ненадлежащим образом именно истцом:

- непринятие ответчиком после немотивированного отказа от договора с истцом мер к приемке и установлению качества выполненных истцом работ;

- непринятие ответчиком после этого мер к консервации незавершенного строительством объекта, не имеющего крыши и подвергнутого непредусмотренному проектом и свойствами объекта воздействию факторов окружающей среды;

- отмечаемая сторонами и экспертами связь дефектов с качеством устройства фундаментной плиты и проектированием;

- ни на первичную экспертизу, ни на дополнительную экспертизу ответчик не вынес вопросы об определении дефектов объекта, связанных именно с работами истца.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая значительность периода времени с момента отказа ответчика от договора и неправомерность его бездействия в части организации приемки и определения качества работ истца, значительность периода рассмотрения настоящего спора, предопределенной процессуальным поведением и позициями сторон, суд апелляционной инстанции полагает невозможным установление дефектов, находящихся в исключительной связи с деятельностью истца в рамках исполнения договора.

Связь этих дефектов со всеми отмеченными выше временными, природными и зависящими от других контрагентов ответчика факторами, а также усугубление дефектов в результате взаимодействия всех этих факторов является очевидной.

Встречный иск состоит в соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ (как одного из способов защиты прав заказчика из числа предусмотренных статьей 723 ГК РФ).

Фактически этот способ направлен на оценку действительной стоимости тех работ, которые предъявлены ответчику истцом в актах КС-2, положенных в основу первоначального иска. Однако, этот вопрос разрешен в результате первоначальной судебной экспертизы.

Данный довод не означает констатации безупречного исполнения работ истцом, но приводится в обоснование вывода суда апелляционной инстанции о невозможности получения нового (на стадии апелляционного обжалования) доказательства, отвечающего требованиям относимости и достоверности для предмета и основания встречного иска.

Ответчик не лишен возможности на защиту своих прав в рамках другого способа (устранение недостатков, возмещение расходов на устранение недостатков - ст. 723 ГК), если к этому нет других препятствий.

Действительная стоимость выполненных истцом работ установлена в результате первичной судебной экспертизы, стоимость устранения недостатков в предмет спора не входит (такой способ защиты не заявлен), имеющиеся у объекта в настоящее время недостатки связаны, в том числе, с факторами, находящимися вне зоны ответственности истца, поэтому суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, считает необходимым разрешить спор на основе имеющихся доказательств и полагает, что его разрешение в настоящий момент (без дополнительного продления времени изменения состояния объекта), действительно направлено на обеспечение прав и законных интересов всех лиц, имеющих отношение к этому объекту.

Ответчиком представлено суду апелляционной инстанции экспертное заключение N 27-03/13 начатой 28.02.2013 и законченной 15.03.2013.

Указанное заключение приобщено к материалам дела.

ООО Строительная Компания "Алгоритм", возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснило, что находится в стадии банкротства.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 10.03.2010 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 10/03-2010 строительного подряда, в соответствии с условиями которого ООО "СтройАлгоритм" (подрядчик) обязался построить в срок, установленный договором, двухэтажный гараж с овощехранилищем в соответствии с проектной и разрешительной документацией, а также сметой, которая устанавливает цену работ, а Кооператив "Восток-93" обязался создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В п. 1.3 договора указано, что стоимость работ определяется сметой, которая является неотъемлемой частью договора.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами договора в п. 1.5 договора: начало - 11.03.2010 г., окончание - 31.12.2010 г.

Дополнительным соглашением от 31.12.2010 г. к договору стороны продлили срок действия договора и согласовали условие о том, что оплата работ производится по цене и по факту выполненных работ согласно стоимости, указанной в КС-2, КС-3, отдельная смета к договору не составляется.

Во исполнение условий договора истец приступил к выполнению работ и частично выполнил их.

Истец представил в материалы дела акты о приёмке выполненных работ за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 639 руб. и за сентябрь 2010 г. от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. Акты ответчиком не подписаны.

18.08.2011 ответчик направил истцу уведомление об отказе от исполнения договора строительного подряда N 10/03-2010 от 10.03.2010 без указания мотивов отказа.

30.08.2011 истец направил ответчику письмо с требованием оплатить стоимость выполненных к моменту получения уведомления об отказе от договора работ в сумме 16 432 309 руб. 49 коп.

Поскольку требования истца ответчиком не были выполнены, ООО "СтройАлгоритм" обратился в суд с настоящим иском (первоначального).

25.12.2012 Арбитражным судом Омской области вынесен обжалуемый в апелляционном порядке судебный акт.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Из условий договора от 10.03.2010 усматривается, что данный договор является договором строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Письмом от 18.08.2011 ответчик уведомил истца об отказе от исполнения договора.

Следовательно, в силу положений статьи 717 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора работ.

Согласно статье 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение фактического выполнения работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 639 руб. и за сентябрь 2010 г. от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. Акты ответчиком не подписаны.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, получив от заказчика извещение об отказе от исполнения договора, направил ответчику для подписания акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Из содержания работ следует, что подрядчик выполнил часть строительных работ по возведению гаража за исключением ранее подготовленного другим подрядчиком фундамента для строительства.

Факт направления актов ответчику подтверждает опись вложения в почтовое отправление, адресованное Кооперативу "Восток-93", где перечислены указанные выше акты, а также справки о стоимости выполненных работ.

Акты приемки выполненных работ ответчиком не подписаны.

Не подписание указанных актов ответчик обосновывает тем, что стоимость предъявленных к оплате работ несоразмерна объему и качеству выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о неполучении актов и отсутствия оснований для приемки оплаты работ: объект возведен непосредственно во дворе многоквартирного дома, в котором находится ответчик.

Праву ответчика, как заказчика, на отказ от договора подряда в порядке статьи 717 ГК РФ в любой момент, корреспондирует обязанность принять и оплатить часть работ, выполненных до отказа от договора.

Неисполнение этой обязанности со ссылкой на неполучение актов не является правомерным. Соответственно, поведение ответчика (добросовестность которого суд апелляционной инстанции предполагает в силу статьи 10 ГК РФ), не заявлявшего подрядчику с августа 2011 года о предоставлении актов, суд оценивает как свидетельствующее о наличии в его распоряжении таких актов.

Кроме того, принимая во внимание правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 09.10.2012 по делу N 5150/12, обязательную при рассмотрении аналогичных споров, суд апелляционной инстанции отмечает, что основанием для оплаты является фактическое выполнение работ, а акты - только доказательством по делу. О выполнении работ, в данном случае, ответчику было безусловно известно (объект находится у него в непосредственном внимании постоянно).

Изложенная правовая позиция ВАС РФ означает необходимость разрешения одного спора об оплате работ подрядчика под угрозой полного лишения подрядчика права на оплату результата работ, в отношении которого не установлены обстоятельства непригодности в силу п. 6 ст. 753 ГК РФ (заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком).

В соответствии со статьей 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Оснований к отказу подрядчику в оплате, предусмотренных п. 6 ст. 753 ГК РФ, не установлено.

В целях установления стоимости, объемов и качества выполненных истцом работ судом первой инстанции, по ходатайству ответчика, была назначена судебная экспертиза.

После длительного обсуждения кандидатур экспертов и вопросов, подлежащих постановке перед экспертом, экспертиза поручена заявленному ответчиком эксперту, что дополнительно подтверждает объективность данного доказательства.

По результатам проведенной экспертизы в суд представлено заключение эксперта Железнова А.А. N 01Э/2012 от 31.07.2012. Относительно поставленных судом перед экспертом вопросов были сделаны выводы, которые о непригодности результатов работ не свидетельствуют.

Из содержания заключения следует, что стоимость выполненных истцом в объеме в соответствии с проектной документацией работ на 30.06.2010 составляет 7 033 126,98 руб., на 30.09.2010 - 8 283 482,75 руб. (т. 7 л.д. 5).

Стоимость фактически выполненных на объекте работ, завышенных в сравнении с проектной документацией, на 30.06.2010 составляет 373 512,02 руб.; на 30.09.2010 - 742 187,74 руб. Общая стоимость выполненных с отступлениями от проектной документации работ составляет 1 115 699,76 руб.

Таким образом, согласно заключению эксперта, общая стоимость выполненных истцом в полном объеме в соответствии с проектной документацией работ составляет 15 316 609,73 руб.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с судом первой инстанции о невозможности принятия во внимание выводов судебной экспертизы в этой части: в части предъявления работ, не предусмотренных проектом или с завышением в актах КС-2 объемов, оснований для оплаты не имеется.

Ответчик, не соглашаясь с указанной суммой, указал на некачественность выполненных истцом работ.

Согласно статье 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на заключение эксперта N 01Э/2012 от 30.07.2012, указывает, что посадка двухэтажного гаража произведена с нарушением противопожарных расстояний, установленных законодательством и отраженных в положительном заключении от 30.03.2011 г. N55-1-2-0031-11 по результатам проведенной Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области государственной экспертизы проектной документации "Корректировка проекта строительства 2-х этажного гаража с овощехранилищем", не соблюдено требуемое расстояние до газгользера.

Согласно заключению эксперта для построенного гаража с его габаритными размерами в плане невозможно обеспечить противопожарные расстояния, указанные в положительном заключении государственной экспертизы N 55-1-2-0031-11 Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 30.03.2011.

Истец пояснил, что величины противопожарных расстояний, указанных в информационной части положительного заключения государственной экспертизы от 30.03.2011 N 55-1-2-0031-11, не соответствуют факту (ошибочны).

В соответствии с требованиями части 1 статьи 72 Федерального закона N 123 от 22.07.2008 года "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" минимальное расстояние от коллективного наземно-подземного гаража при числе автомобилей 50-100 шт. должно составлять не менее 15 м.

В экспертном заключении отражено, что расстояние от въезда (выезда) из подземной стоянки до окон жилых домов составляет более 15 м.

В действительности, как указал истец, расстояние между возведенным объектом и существующими зданиями составляют от 17,8 м до 27,9 м, то есть в размере, соответствующем требованиям законодательства.

Утверждения ответчика о нарушении установленного требованиями законодательства (СНиП 42-01-2002) шестиметрового расстояния до газгольдера суд апелляционной инстанции оценивает следующим образом.

Как уже неоднократно отмечалось, истец продолжил строительство объекта на фундаменте и по проекту, выполненных другими лицами, ответственность за действия которых истец не несет.

О ликвидации объекта по мотиву несоответствия противопожарным расстояниям и расположения в отношении других опасных объектов (газгольдер) контролирующие, эксплуатирующие органы и сам ответчик не заявляют.

Ссылка подателя жалобы на письмо ОАО "Омскгоргаз" от 10.06.2010 признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку в данном письме ОАО "Омскгоргаз" отвечает на вопрос о возможности выноса установки СУГ N 53021, а не на вопрос о том, требуется ли такой вынос по нормам.

Как уже было отмечено, экспертом сделаны выводы об отступлении от проектной документации, при этом фактов негативных последствий такого отступления не установлено, технической оценки осуществленных отступлений эксперт не давал, связь отмечаемых недостатков исключительно с работами истца не установлена.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Доказательствами по делу являются полученные в установленном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, а также иные документы и материалы (статья 64 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Экспертное заключение по результатам назначенной судом экспертизы, в силу статьи 68 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает надлежащим доказательством, подтверждающим стоимость выполнения (невыполнения) истцом работ.

Принимая во внимание результаты экспертизы, являющейся надлежащим доказательством по делу, суд апелляционной инстанции принимает установленную экспертом общую стоимость выполненных истцом в полном объеме в соответствии с проектной документацией работ, которая составляет 15 316 609,73 руб.

В соответствии с ч. 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Руководствуясь указанной нормой права, ответчиком было заявлено о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда.

Полагая, что выводы эксперта Железнова А.А. не позволяют сделать вывод о качестве выполненных работ, характере выявленных нарушений и определить соразмерное уменьшение стоимости выполненных работ, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении дополнительной строительной экспертизы по делу.

Между тем, вопросы, вынесенные на дополнительную экспертизу в суде первой инстанции не позволяли выявить на сколько надо уменьшить стоимость работ, отраженных в актах КС-2, предъявленных истцом, в связи с недостатками, допущенными именно истцом, поэтому результаты такой экспертизы и не имели бы необходимого и достаточного доказательного значения для предмета встречного иска, о чем выше подробно приведены мотивы.

Эта причина, а также прошедшее время после прекращения работ, в том числе рассмотрения настоящего дела исключает возможность повторного исследования, поскольку такое исследование будет касаться иного состояния незаконсервированного объекта, новых обстоятельств, не бывших исследованных и судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что на протяжении периода рассмотрения дела в суде у лиц, участвующих в деле, имелись все процессуальные возможности для предоставления любых доказательств.

Причины, по которым эксперты не были осведомлены о существе экспертизы, и по которым на проведение экспертизы потребовалось в семь раз больше времени, чем заявлено, суду не известны.

Более того, ответчик представил суду апелляционной инстанции экспертное заключение от 2013 года, в котором экспертом на поставленные перед ним вопросы даны ответы, что при производстве работ по строительству двухэтажного гаража с овощехранилищем, расположенного по ул. Масленникова - ул. Щебалдина г. Омск, были допущены нарушения при устройстве фундамента здания, что привело к резкой и неравномерной осадке фундаментов. Неравномерная осадка фундаментов, в свою очередь, привела к появлению вертикальных трещин в стенах здания.

Устройством фундамента под строительство гаража занималась иная подрядная организация.

Согласно первоначальной экспертизе, эксперт пришел к выводу о необходимости проведения мероприятий, усиливающих конструкции, а не необходимости полного демонтажа объекта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что спорные работы по возведению гаража выполнены истцом в период июнь-сентябрь 2010 года.

В соответствии с п. 1 статьи 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно п. 2 статьи 748 ГК РФ, заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

За период выполнения работ и до обращения истца в суд с настоящим иском ответчик не предъявлял подрядчику претензий относительно качества строительства, о наличии каких-либо недостатков не заявлял.

Риски ухудшения качества объекта вследствие неправомерного бездействия в части надлежащей приемки объекта после отказа заказчика от договора, не обеспечения сохранности незавершенного строительством объекта, не проверки качества фундамента после прекращения отношений с первым подрядчиком относятся на сторону ответчика.

Заказчик, заявляя встречный иск о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относимых, допустимых, отвечающих требованию достоверности для предмета встречного иска (реализованного в нем способа защиты) доказательств не представил, как не доказал (в обоснование отказа в оплате работ в целом) наличия существенных и неустранимых недостатков.

Материалы дела свидетельствуют о том, что никем из заинтересованных лиц не заявлялось требований о ликвидации объекта по мотиву нарушения норм законодательства, полной непригодности. Напротив, ответчик вводит его в гражданский оборот, что подтверждает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для оплаты работ подрядчику.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал Кооперативу "Восток-93" в удовлетворении встречного иска по мотиву его необоснованности и недоказанности.

Стоимость действительно выполненных в соответствии с проектом работ и предъявленных в актах КС-2 истцом доказана в результате судебной экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 15 316 609 руб. 73 коп. Указанная сумма подлежит взысканию с Кооператива "Восток-93" в пользу ООО "СтройАлгоритм".

За ненадлежащее исполнение денежного обязательства истцом было заявлено требование о взыскании с Кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев процентов за пользование чужими денежными средствами.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

По расчету истца сумма процентов, начисленных ответчику за период с 05.10.2010 по 06.09.2011, составляет 1 246 459 руб. 14 коп.

Вместе с тем, договор условий о сроках оплаты не содержит.

Ответчик отказался от исполнения договора подряда 18.08.2011.

В силу статьи 717 ГК РФ, именно с указанной даты у кооператива "Восток-93" возникла обязанность оплатить стоимость выполненных к этому моменту работ.

Таким образом, проценты за пользование чужими денежными средствами следует начислять с 18.08.2011 по 06.09.2011.

Стороны ни в апелляционной жалобе, ни в отзывах не привели возражений относительно правомерности определения судом первой инстанции периода начисления процентов за пользование чужими денежными средствами. Оснований для переоценки этих выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд апелляционной инстанции, исходя из установленной суммы задолженности, ставки рефинансирования, действующей на дату подачи иска в суд и на дату принятия решения - 8,25% годовых (с учётом разъяснений, данных в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами"), периода просрочки, произвел расчет процентов по 395 ГК РФ и пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 70 201 руб. 13 коп.

В остальной части оснований для удовлетворения иска не установлено.

Расходы на оплату сторонами государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, за проведение экспертизы, суд апелляционной инстанции относит на стороны по правилам ст. 110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения иска и апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда Омской области от 25 декабря 2012 года по делу N А46-12011/2011 в обжалуемой части подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств по делу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 25 декабря 2012 года по делу N А46-12011/2011 в обжалуемой части изменить, изложив в связи с этим резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с Кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (ИНН 5506060966, ОГРН 1055511045897) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (ИНН 5504208737, ОГРН 1085543058831) 15 316 609 руб. 73 коп. долга за выполненные работы, 70 201 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 95 213,03 руб. судебных расходов (96 952 руб. 23 коп. государственной пошлины по иску - 259, 20 руб. расходов ответчика на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе - 1480 руб. расходов ответчика на оплату экспертного заключения Железнова А.А.).

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (ИНН 5504208737, ОГРН 1085543058831) в пользу индивидуального предпринимателя Железнова Александра Афанасьевича 5000 рублей за проведение экспертизы.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить Кооперативу "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (ИНН 5506060966, ОГРН 1055511045897) с депозитного счета арбитражного суда Омской области 30 000 руб., перечисленных в счёт оплаты экспертизы по платежному поручению N 82 от 23.10.2012 г.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (ИНН 5504208737, ОГРН 1085543058831) с депозитного счета арбитражного суда Омской области 30 000 руб., перечисленных по платежному поручению N 2695 от 25.10.2012 г

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина