Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. N 08АП-2979/15 (ключевые темы: повторная экспертиза - проведение экспертизы - договор подряда - строительные работы - депозитный счет)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. N 08АП-2979/15

город Омск

16 ноября 2015 г.

Дело N А46-12011/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ткачевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2979/2015) общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" на решение Арбитражного суда Омской области от 26 июня 2014 года по делу N А46-12011/2011 (судья Баландин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (ОГРН 1085543058831, ИНН 5504208737) к Кооперативу "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (ОГРН 1055511045897, ИНН 5506060966), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Алгоритм" (ОГРН 1055507033119, ИНН 5504103332),

о взыскании 17 678 768 руб. 63 коп.,

и встречному иску Кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев к обществу с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" - представитель Мокроусова Т.В. (паспорт, по доверенности);

от Кооператива "Восток - 93" - представитель Кайзер Ю.В. (паспорт, по доверенности);

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Алгоритм" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" (далее - ООО "СтройАлгоритм", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к кооперативу "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (далее - кооператив "Восток-93", кооператив, ответчик) о взыскании 17 678 768 руб. 63 коп., из которых 16 432 309 руб. 49 коп. задолженность по договору строительного подряда от 10.03.2010 N 10/03-2010 (далее - договор подряда) и 1 246 459 руб. 14 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 05.10.2010 по 06.09.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Алгоритм" (далее - ООО СК "Алгоритм", третье лицо).

Кооператив "Восток-93" предъявил встречный иск к обществу "СтройАлгоритм" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда.

Решением суда от 25.12.2012 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с кооператива в пользу общества взысканы: 16 432 309 руб. 49 коп. основного долга, 75 314 руб. 75 коп. процентов за период с 18.08.2011 по 06.09.2011, 104 014 руб. 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 решение суда от 25.12.2012 изменено - с кооператива в пользу общества взыскано 15 316 609 руб. 73 коп. долга, 70 201 руб. 13 коп. процентов, 95 213,03 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.07.2013 решение суда от 25.12.2012 и постановление апелляционной инстанции от 15.04.2013 отмены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении истец уточнил исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать проценты за период с 18.08.2011 по 05.02.2014 в сумме 3 351 506 руб. 58 коп.

Уточнения приняты судом.

Решением суда от 26.06.2014 по первоначальным исковым требованиям с кооператива в пользу общества взыскано 14 287 962 руб. 45 коп., процентов в сумме 452 478 руб. 26 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 90 838 руб. 32 коп.; по встречным требованиям признаны обоснованными требования кооператива о соразмерном уменьшении стоимости выполненных обществом работ на сумму 12 061 975 руб. 30 коп., с общества в пользу кооператива взыскано 2000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а также 11 471 руб. 60 коп. расходов по оплате услуг эксперта. В результате зачета требований с кооператива в пользу общества взыскана задолженность в сумме 2 225 987 руб. 15 коп., проценты в сумме 452 478 руб. 26 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 77 366 руб. 72 коп., с общества взыскана в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 10 525 руб. 24 коп.

Дополнительным решением суда от 12.08.2014 перечислены с депозитного счета Арбитражного суда Омской области, в счет оплаты услуг экспертов, Зеленскому Александру Владимировичу, Рудаку Виталию Алексеевичу, Фадееву Роману Александровичу денежные средства в размере по 30 000 руб. каждому.

Истец обратился с апелляционной жалобой на решение 05.08.2014.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 производство по апелляционной жалобе ООО "СтройАлгоритм" прекращено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы ООО "СтройАлгоритм" 22.01.2015 Арбитражным судом Западно-Сибирского округа вынесено постановление, которым определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 отменено. Дело направлено в Восьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы ООО "СтройАлгоритм".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 апелляционная жалоба общества "СтройАлгоритм" принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 14.04.2015.

ООО "СтройАлгоритм", не согласившись с решением суда от 26.06.2014, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества, об отказе в удовлетворении требований кооператива о соразмерном уменьшении стоимости выполненных обществом работ на сумму 12 061 975, 30 руб.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на то, что дополнительная судебная экспертиза N 01Э/2013 от 15.11.2013 является ненадлежащим доказательством по делу, выводы экспертов противоречат техническим регламентам, один из экспертов (Зеленский А.В.) не имел необходимой аттестации, в то время как другой эксперт (Рудак В.А.), имеющий необходимый допуск, участия в экспертизе не принимал, комиссионная экспертиза не содержит ответов на три из четырех поставленных на разрешение экспертов судом вопросов, дополнительная экспертиза также не содержит ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков работ, выполненных обществом, основана на неверных выводах предыдущих экспертов, показания эксперта, данные в судебном заседании противоречат выводам, содержащимся в экспертном заключении, в заключениях всех трех экспертиз в качестве причин существенных недостатков на объекте, незавершенном строительством, не учтен факт длительного (несколько лет) отсутствия консервации возведенных конструкций; при этом в суде первой инстанции заявитель неоднократно указывал на недостатки экспертных заключений. Считает, что судом необоснованно не удовлетворено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, заявленное как истцом, так и ответчиком, ООО "СтройАлгоритм" ходатайствовало поручить проведение экспертизы Петрову П.В. - эксперту общества с ограниченной ответственностью Сибирская проектная компания (далее - ООО "Сибирская проектная компания"), предоставив необходимые документы. Вместе с тем проведение экспертизы судом первой инстанции было поручено эксперту, рекомендованному кооперативом, в отсутствие мотивов, по которым отклонено ходатайство истца.

В материалы дела от ООО "СтройАлгоритм" поступили следующие ходатайства:

- Ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, на разрешение которой поставить следующие вопросы:

1. Какова стоимость выполненных именно ООО "СтройАлгоритм" работ, определённая с учётом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 условий и проектной документации?

2. Допущены ли именно ООО "СтройАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?

3. Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми?

4. В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются существенными и неустранимыми, на какую сумму подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос 1) стоимость работы?

Просил поручить экспертизу эксперту общества с ограниченной ответственностью "Сибирская проектная компания" Петрову Павлу Владимировичу (далее - ООО "Сибирская проектная компания", Петров П.В.), имеющему необходимое профессиональное образование и квалификацию. Указал, что документы, подтверждающие квалификацию эксперта и статус организации, имеются в материалах дела.

- Ходатайство об истребовании у Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области материалов административного производства, возбужденного Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области в отношении кооператив "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кооператив "Восток-93" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также до рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела от кооператива "Восток-93" поступили дополнения к отзыву на жалобы, в которых ответчик просит учесть выводы и позицию Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенные в постановлении от 12.07.2013 по делу N А46-12011/2011.

Представитель ООО "СтройАлгоритм" в судебном заседании 14.04.2015 поддержал заявленные ранее ходатайства о проведении повторной экспертизы, текст которого имеется в материалах дела (т. 13, л. 99-101); об истребовании доказательств, текст которого имеется в материалах дела (т. 13, л.д. 110-116). Пояснил, что ходатайство о проведении повторной экспертизы заявлялось истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции и было отклонено.

Представитель кооператива "Восток-93" пояснил, что не знаком с содержанием заявленных истцом ходатайств, и ему для подготовки позиции необходимо дополнительное время.

В связи с удовлетворением ходатайства представителя ответчика о предоставлении дополнительного времени с целью его ознакомления с поступившими ходатайствами и выработки позиции, судебное заседание было отложено до 28.04.2015 на 12 час.30 мин.

От ООО "СтройАлгоритм" поступили дополнительные документы к апелляционной жалобе.

От ООО "СтройАлгоритм" поступили письменные уточнения к ходатайству о проведении повторной экспертизы, информация об экспертной организации, эксперте, сроках и стоимости проведения экспертизы, платежный документ о внесении денежных средств на депозитный счет суда.

22.04.2015 от третьего лица - ООО СК "Алгоритм" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо считает, что ходатайство подателя жалобы о назначении дополнительной экспертизы подлежит удовлетворению, а решение от 26.06.2014 с учетом выводов дополнительной экспертизы отмене или изменению. Данный отзыв приобщен к материалам дела.

27.04.2015 от кооператива "Восток - 93" в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу (дополнение), который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 28.04.2015 представитель ООО "СтройАлгоритм" пояснил, что ранее заявленное ходатайство об истребовании дополнительных документов не поддерживает, поскольку фактические обстоятельства не принятия застройщиком мер по консервации недостроенного объекта установлены вступившими в силу судебными актами об административных нарушениях ответчика.

Представитель кооператива "Восток - 93" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в отношении предложенной им кандидатуры эксперта и экспертной организации (письмо из экспертной организации ООО "Бюро судебных экспертиз" исх. N 140 от 23.04.2015 о готовности проведения экспертизы по настоящему делу экспертом Артамоновым Владимиром Петровичем с приложением копий документов, подтверждающих квалификацию указанного эксперта). В случае удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы просил поручить ее названному эксперту.

Представитель ООО "СтройАлгоритм" категорически возражал против представленной Кооперативом "Восток - 93" кандидатуры эксперта, поскольку все проведенные ранее в рамках дела экспертизы поручались экспертам, предложенным со стороны ответчика, и в результате экспертные заключения были несостоятельными и недопустимыми доказательствами по делу.

Считает, что предложенный эксперт не обладает необходимой квалификацией для проведения данной экспертизы, настаивал на своей кандидатуре эксперта Петрова П.В., являющегося сотрудником экспертной организации ООО "Сибирская проектная компания" и обладающего необходимой для проведения экспертизы квалификацией.

Представитель ООО СК "Алгоритм" оставил решение вопроса об эксперте на разрешение суда.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании был объявлен перерыв до 05 мая 2015 года до 15 час. 00 мин. с целью окончательного определения круга вопросов и состава материалов дела, необходимых для проведения экспертизы. Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

От ООО "СтройАлгоритм" во время перерыва поступило письменное ходатайство, в котором истец указал, что запрошенные экспертной организацией ООО "Сибирская проектная компания" документы, необходимые для проведения экспертизы, находятся в материалах дела (с указанием тома и страницы дела N А46-12011/2011).

От кооператива "Восток-93" в материалы дела поступило ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве возражений на доводы жалобы дополнительных документов, подтверждающих отправку истцу и третьему лицу в 2013, 2014 годах запросов о предоставлении исполнительной документации (т. 15, л.д. 27, 28, 29, 67, 74, 75, 76).

29.04.2015 от ООО "СтройАлгоритм" поступили возражения на ходатайство о приобщении указанных документов (т. 15, л.д. 71).

ООО СК "Алгоритм", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным провести заседание в отсутствие представителя общества на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 05.05.2015, представитель кооператива "Восток-93" поддержал ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель истца возражал против приобщения указанных документов к материалам дела, факт получения писем ответчика отрицал.

Представитель кооператива "Восток - 93" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу с учетом последних уточнений и дополнений к жалобе. Дополнительный отзыв приобщен судом к материалам дела.

Представитель кооператива возражал против заявленного истцом ходатайства о назначении повторной экспертизы, считает, что в материалах дела достаточно доказательств для разрешения спора.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, подтверждающих по мнению кооператива отправку истцу и третьему лицу в 2013, 2014 годах запросов о предоставлении исполнительной документации, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ, согласно положениям которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом, а ссылаться лица, участвующие в деле, вправе только на те доказательства, с которыми другие участники процесса были ознакомлены заблаговременно (статья 65 АПК РФ). Согласно положениям статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле, при этом копии документов направляются другим участникам спора, если у них эти документы отсутствуют.

В данном случае невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, ответчиком не обоснована (части 1, 2 статьи 262, часть 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных документов суду первой инстанции, завершившим рассмотрение спора в июне 2014.

При этом, суд принимает во внимание, что настоящее дело рассматривается судом с 23.09.2011. Коллегия считает, что на протяжении периода рассмотрения арбитражного дела в суде ответчик располагал более чем достаточным временем для формирования своей правовой позиции и представления суду необходимых доказательств.

Кроме того, представленные копии исходящих писем ответчика не содержат даты их составления, в связи с чем отсутствует возможность соотнести их с документами об отправке почтовой корреспонденции, при этом описи вложения отсутствуют.

С учетом изложенного указанные кооперативом "Восток-93" дополнительные доказательства не подлежат приобщению к материалам настоящего дела в целях их исследования и оценки в рамках рассмотрения обоснованности жалобы истца на решение от 26.06.2014.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы, коллегия считает, что в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные статьей 82 АПК РФ для назначения по делу судебной экспертизы для разрешения предложенных истцом вопросов, которые непосредственно связаны с предметом иска.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное ООО "СтройАлгоритм" ходатайство обоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, привел доказательства того, что выводы экспертизы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, при этом учел, что правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, с учетом предмета рассматриваемого спора о взыскании стоимости выполненных строительных работ одного из двух осуществлявших строительство подрядчиков, а также предмета встречных требований о соразмерном уменьшении установленной цены за работы, выполненные ООО "СтройАлгоритм", в целях объективного повторного рассмотрения спора и проверки обоснованности доводов апелляционной жалобы общества, приходит к выводу о необходимости выяснения стоимости выполненных ООО "СтройАлгоритм" работ, заявленных к оплате в первоначальном иске, о допущении указанным лицом отступлений от договора подряда при производстве работ, ухудшивших результат работ, или иных недостатков, делающих результат работ непригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования, об определении недостатков этих работ (существенных и неустранимых), а также в случае выявления недостатков, не являющихся неустранимыми и существенными, разрешении вопроса об установлении суммы, на которую подлежит соразмерному уменьшению стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "СтройАлгортим" и заявленная к оплате в первоначальном иске.

По убеждению суда апелляционной инстанции, исходя из предмета и основания первоначального и встречного исков, имеющиеся в деле доказательства не являются достаточными для разрешения спора.

Имеющиеся в деле экспертные заключения не содержат ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков работ, выполненных истцом по первоначальному иску, что, учитывая, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, в значительной степени затрудняет разрешение вопроса об установлении суммы, на которую подлежит соразмерному уменьшению стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "СтройАлгортим", (встречные исковые требования). В имеющихся в материалах дела экспертных заключениях усматриваются и иные неясности и противоречия, указанные в апелляционной жалобе истца, с доводами которого апелляционная коллегия соглашается, оценив заключения экспертов.

Так, согласно заключению эксперта Железнова А.А. N 01Э/2012 от 31.07.2012 общая стоимость выполненных работ истцом в полном объеме в соответствии с проектной документацией составляет 15 316 609 руб. 73 коп. Согласно заключению экспертов Зеленского А.В. и Рудака В. А. N 01Э/2013 от 15.11.2013 стоимость выполненных работ в соответствии с договором и проектной документацией составляет 14 287 962 руб. 45 коп., при этом указывается на отступление от проектной документации и существенные недостатки, приведшие к образованию дефектов в несущих конструкциях, которые создают угрозу жизни и здоровья, данные недостатки являются устранимыми, но требуют значительных средств - ориентировочно 2 677 625 руб. 55 коп., точную сумму определить не смог. Эксперт Фадеев Р.А. в заключении от 23.05.2014 сделал вывод о том, что стоимость выполненных истцом работ подлежит уменьшению на 12 061 975 руб. 30 коп., при этом стоимость недостатков работ, допущенных истцом при их проведении, не устанавливал. Выводы эксперта Фадеева Р.А., несмотря на поставленный вопрос "На какую сумму подлежит соразмерному уменьшению стоимость выполненных ООО "СтройАлгоритм" работ, при наличии недостатков в выполненных работах?", касаются стоимости устранения недостатков всех выполненных на объекте подрядных работ разными подрядчиками и стоимости работ по приведению объекта в состояние, позволяющее его безопасно эксплуатировать (том 12, л. 59, 63). Данный вывод явно выходит за рамки экспертного исследования и не относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию в настоящем споре, исходя из предмета заявленных исков, вывод сделан без учета того, что с 2011 года строительные работы на объекте застройщиком прекращены, строительство не завершено, какие-либо меры по консервации и охране недостроенного объекта не приняты.

В отношении заключения экспертов N 01Э/2013 по итогам проведения судебной дополнительной экспертизы экспертов Зеленского А.В. и Рудака В.А. суд отмечает, что из документов, представленных в Арбитражный суд Омской области (т. 6) следует отсутствие у Зеленского А.В. аттестации не только как эксперта-оценщика, но и как эксперта по подготовке заключений экспертизы проектной документации на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки проектной документации (часть 4.6. статьи 49 Градостроительного Кодекса РФ). Из показаний Зеленского А.В. (09.01.2014) и Рудака В.А. (11.02.2014), допрошенных в качестве свидетелей в ходе судебного разбирательства, следует, что Рудак В.А. участия в проведении экспертизы не принимал. Таким образом, в проведении экспертизы и оформлении её результатов принимали участие лица, не имеющие предусмотренной законодательством аттестации эксперта и не обладающим необходимыми специальными знаниями, а также иные неизвестные лица, не обозначенные в судебном определении. Истцом также подробно письменно изложены доводы о технической несостоятельности вышеуказанных экспертных заключений, которые коллегией признаются обоснованными.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом, как следует из материалов дел, вопросы, предложенные истцом на разрешение эксперта, идентичны вопросам, изложенным судом первой инстанции в определении от 23.08.2013 о назначении дополнительной экспертизы (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Изучив представленные документы, материалы дела с учетом ст.87 АПК РФ, апелляционный суд счел необходимым устранить неясности и разрешить возникшие вопросы касательно объемов и стоимости выполненных истцом работ и назначил повторную строительно-техническую экспертизу. Определением от 05.05.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда назначена экспертиза объекта капитального строительства, проведение которой поручено эксперту ООО "Сибирская проектная компания" Петрову П.В., на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость выполненных именно ООО "СтройАлгоритм" работ, определённая с учётом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 условий и проектной документации?

2. Допущены ли именно ООО "СтройАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?

3. Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми?

4. В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются существенными и неустранимыми, на какую сумму подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос 1) стоимость работы?

Срок для проведения экспертизы и представления экспертного заключения установлен до 30.06.2015.

При выборе кандидатуры эксперта суд апелляционной инстанции исходил из документального подтверждения наличия у кандидатуры эксперта, предложенной обществом, заявившим ходатайство о назначении повторной экспертизы и внесшим на депозитный счет суда денежные средства, необходимых специальных познаний и уровня квалификации, принял во внимание отсутствие отводов эксперту Петрову П.В. со стороны остальных участников спора, учел отсутствие объективных препятствий для проведения экспертизы указанным экспертом (статья 23, части 2, 3 статьи 82, часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Определением от 05.05.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу приостановлено до завершения экспертизы.

В связи с истечением установленного определением от 05.05.2015 срока проведения экспертизы по причинам, не зависящим от эксперта, апелляционным судом был установлен новый срок проведения экспертизы - до 18.09.2015.

17.09.2015 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от ООО "Сибирская проектная компания" поступило экспертное заключение от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ.

Определением от 25.09.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу N А46-12011/2011 возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 29 октября 2015 года в 16 час. 00 мин., лицам, участвующим в деле, предложено до судебного заседания, ознакомится с экспертным заключением, при необходимости заблаговременно представить суду, экспертной организации и иным участникам спора письменные вопросы по экспертному заключению.

ООО СК "Алгоритм", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание 29.10.2015 не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя третьего лица на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

Непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции 29.10.2015 представителем кооператива "Восток - 93 заявлены следующие ходатайства:

- о приобщении к материалам дела письменных возражений относительно экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы;

- о вызове в судебное заседание суда апелляционной инстанции эксперта Петрова П.В.;

- об извещении временного управляющего кооператива "Восток - 93" Мецлер Ирину Давыдовну.

Представитель ООО "СтройАлгоритм" возражал против удовлетворения ходатайств в связи с не заявлением данных ходатайств и представлением документов заблаговременно до судебного заседания и явным злоупотреблением представителем ответчика процессуальными правами.

Рассмотрев заявленные кооперативом "Восток-93" ходатайства, суд апелляционной инстанции находит их подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В силу положений абзаца второго части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Учитывая, что заявление возражений и вопросов по результатам проведенной судебной экспертизы является правом лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции в соответствии с абз. 2 части 3 статьи 86 АПК РФ вызвал в судебное заседание 03.11.2015 эксперта Петрова П.В. для дачи пояснений по представленному заключению.

Учитывая, что определением от 13.10.2015 по делу N А46-8844/2015 Арбитражным судом Омской области в отношении кооператива "Восток-93" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 08.02.2016), суд апелляционной инстанции считает возможным известить временного управляющего кооператива "Восток - 93" Мецлер Ирину Давыдовну о настоящем судебном процессе.

В судебном заседании 29.10.2015 суд апелляционной инстанции вынес предупреждение представителю кооператива "Восток - 93" по факту злоупотребления процессуальными правами, выразившемся в не исполнении указания суда о заблаговременном предоставлении вопросов по экспертизе при наличии таковых в определении от 25.09.2015 (пункт 3 определения); умолчании представителем о наличии ряда ходатайств, в том числе и о вызове эксперта, в ситуации, когда эксперт явился в помещение суда 29 октября 2015 года и перед судебным заседанием выражал готовность ответить на любые вопросы по проведенной судебной экспертизе, и заявлении ряда ходатайств, в том числе и о вызове эксперта непосредственно в судебном заседании. Данное недобросовестное процессуальное поведение стороны привело к срыву судебного заседания.

В судебном заседании, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 03.11.2015 для представления кооперативом "Восток-93" письменных вопросов эксперту; извещения телефонограммой о настоящем судебном процессе временного управляющего кооператива "Восток - 93" Мецлер И.Д.; вызова в судебное заседание после перерыва эксперта ООО "Сибирская проектная компания" Петрова П.В. для дачи пояснений по проведенной судебной экспертизе. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

02.11.2015 от кооператива "Восток-93" поступили письменные вопросы эксперту по результатам проведенной экспертизы. Также в материалы дела поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в качестве обоснованности возражений относительно апелляционной жалобы ООО "СтройАлгоритм". В качестве приложения к ходатайству ответчик представил копии следующих документов: письмо от 12.11.2013 кооператива "Восток-93" в адрес ООО "СтройАлгоритм"; письмо от 12.11.2013 кооператива "Восток-93" в адрес ООО СК "Алгоритм"; письмо от 13.05.2014 кооператива "Восток-93" в адрес ООО СК "Алгоритм"; письмо от 13.05.2014 кооператива "Восток-93" в адрес ООО "СтройАлгоритм"; информации с официального сайта Почты России на 4 л.; квитанции Почты России на 2 л.

После перерыва в судебном заседании ООО СК "Алгоритм", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание 03.11.2015 не обеспечило.

В судебное заседание после перерыва 03.11.2015 для дачи пояснений по проведенной судебной экспертизе явился эксперт ООО "Сибирская проектная компания" Петров П.В.

В судебном заседании эксперт ответил на вопросы ответчика и суда по поводу проведенной экспертизы, дал свои устные пояснения и представил присутствующим представителям сторон и суду письменные ответы на вопросы, которые приобщены к материалам дела. Отвечая на вопросы, касающиеся обстоятельств проведения 27 мая 2015 года осмотра строительного объекта по ул.Шебалдина, представил суду акт осмотра, подписанный экспертом и представителями всех участников настоящего спора. Копия акта приобщена к материалам дела, оригинал подлежит возврату в экспертную организацию ООО "Сибирская проектная компания".

После заслушивания эксперта, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

Представитель кооператива "Восток - 93":

- поддержал заявленное письменное ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств в качестве обоснования возражений на апелляционную жалобу (4-х писем кооператива в адрес ООО "СК "Алгоритм" и ООО "Стройалгоритм" с доказательствами отправки в 2013, 2014 гг.);

- заявил устно о приобщении к материалам дела флэш носителя с видеозаписью осмотра объекта;

- заявил письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы, представил кандидатуру эксперта, ответ экспертной организации, доказательства внесения денежных средств на депозит суда.

Представитель ООО "СтройАлгоритм" возражал против заявленных ответчиком ходатайств.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Заявляя ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в качестве обоснования возражений на апелляционную жалобу истца, кооператив "Восток-93" ссылается на положения статей 262, 268 АПК РФ.

В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Процессуальный закон не запрещает апелляционному суду принимать дополнительные документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это (абзац 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, согласно положениям названной статьи, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Таким образом, суд апелляционной инстанции, установив, что фактически ответчик совершил действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения судом решения по настоящему делу, считает, что приобщение перечисленных документов к материалам дела не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Помимо сказанного, достоверность представленных для приобщения и оценки дополнительных доказательств вызывает у судебной коллегии большие сомнения. Так, как уже отмечалось ранее в настоящем постановлении, первоначально представитель кооператива "Восток - 93" ходатайствовал перед апелляционным судом о приобщении данных писем и документов об их отправке истцу и третьему лицу в качестве дополнительных доказательств по делу.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, апелляционный суд уже ссылался на отсутствие к тому достаточных правовых оснований, и кроме того учитывал, что ранее представленные ответчиком в материалы дела письма-запросы о предоставлении исполнительной документации не содержали каких-либо дат их составления (т. 15, л.д. 27, 28, 74, 75), что в отсутствие описей вложения не позволяло соотнести письма с доказательствами об отправке.

Однако, повторно представленные ответчиком к приобщению копии тех же писем-запросов уже содержат проставленные от руки даты "12.11.2013" и "13.05.2014", что говорит о недопустимости данных документов, как содержащих недостоверную информацию.

Изложенные сомнения суда дополнительно подтверждаются следующим. Как следует из пояснений ответчика, данных в ходе рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, представленные им почтовые квитанции и информация с официального сайта Почты России, подтверждают отправку истцу и третьему лицу в 2013, 2014 годах 4-х запросов о предоставлении исполнительной документации, связанной с производством работ. Текст каждого запроса изложен на одном листе формата А4, наличие приложений из содержания запросов не следует. Вес одного листа формата А4 обычно применяемой офисной бумаги плотностью 80 г/м2 равен 4,9 грамма. Данная информация общедоступна, а также легко проверяется математическим способом путем умножения площади листа (0,21 м х 0,297 м = 0,06237 кв.м.) на его плотность (80 г).

Между тем, из почтовых квитанций от 12.11.2013, от 13.05.2014 усматривается, что истцу и третьему направлялась некая почтовая корреспонденция (почтовые идентификаторы 64407072128690, 64404668029355, 64407072128706, 64404668029362) весом от 22 до 25 граммов каждая отправка, что противоречит утверждению ответчика о нахождении в этих почтовых отправлениях представленных суду писем на одном листе каждое.

В связи с вышеизложенным ходатайство кооператива "Восток - 93" о приобщении удовлетворению не подлежит, представленные документы остаются в материалах дела, но оценке судом по существу не подлежат.

2. В отношении ходатайства о приобщении к материалам дела флэш носителя суд апелляционной инстанции отмечает следующее. В обоснование необходимости приобщения данного доказательства представителем ответчика указано о подтверждении видеозаписью участия в проведении замеров строительных конструкций объекта посторонних лиц. Учитывая, что факт проведения замеров силами своих помощников эксперт Петров В.П. не отрицал, необходимости в приобщении дополнительного доказательства суд не усматривает. Флеш носитель возвращен представителю кооператива "Восток - 93" Кайзер Ю.В. в зале судебных заседаний 03.11.2015.

3. Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства кооператива "Восток-93" о назначении по делу повторной судебной экспертизы по основания, изложенным ниже в мотивировочной части настоящего постановления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СтройАлгоритм" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе. Просит вынести по делу судебный акт с учетом экспертного заключения эксперта ООО "Сибирская проектная компания" Петрова П.В. от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ, которое считает надлежащим доказательством по делу.

В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель кооператива "Восток-93" просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на нее, дополнения к отзыву, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Кооператив "Восток-93" является застройщиком объекта - двухэтажный гараж по ул.Масленникова-ул.Шебалдина в г.Омске.

Как следует из материалов дела, 10.03.2010 между истцом и ответчиком был заключен договор N 10/03-2010 строительного подряда, в соответствии с условиями которого ООО "СтройАлгоритм" (подрядчик) обязался построить в срок, установленный договором, двухэтажный гараж с овощехранилищем в соответствии с проектной и разрешительной документацией, а также сметой, которая устанавливает цену работ, а Кооператив "Восток-93" обязался создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1.3 договора указано, что стоимость работ определяется сметой, которая является неотъемлемой частью договора.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами договора в п. 1.5 договора: начало - 11.03.2010, окончание - 31.12.2010.

Дополнительным соглашением от 31.12.2010 к договору стороны продлили срок действия договора и согласовали условие о том, что оплата работ производится по цене и по факту выполненных работ согласно стоимости, указанной в КС-2, КС-3, отдельная смета к договору не составляется.

Заключенный между ООО "СтройАлгоритм" и кооперативом "Восток-93" договор строительного подряда N 10/03-2010 от 10.03.2010 не был оспорен, не был признан недействительным в установленном законом порядке.

Во исполнение условий договора истец приступил к выполнению работ и частично выполнил их.

Истец представил в материалы дела акты о приёмке выполненных работ за июнь 2010 г. от 30.06.2010 г. на сумму 7 406 639 руб. и за сентябрь 2010 г. от 30.09.2010 г. на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. Акты ответчиком не подписаны.

18.08.2011 ответчик направил истцу уведомление об отказе от исполнения договора строительного подряда N 10/03-2010 от 10.03.2010 без указания мотивов отказа со ссылкой на статью 717 ГК РФ.

30.08.2011 истец направил ответчику письмо с требованием оплатить стоимость выполненных к моменту получения уведомления об отказе от договора работ в сумме 16 432 309 руб. 49 коп.

Ссылаясь на неполучение оплаты за выполненные работы, подрядчик 23.09.2011 обратился с иском к заказчику о взыскании долга. Ответчик 17.09.2012 обратился со встречным иском с требованием соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, ссылаясь на некачественное их выполнение.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Алгоритм", выполнявшее строительные подрядные работы на объекте до заключения договора подряда между истцом и ответчиком.

26.06.2014 Арбитражным судом Омской области вынесен обжалуемый в апелляционном порядке судебный акт.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 272 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Из условий договора от 10.03.2010 усматривается, что данный договор является договором строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Письмом от 18.08.2011 ответчик уведомил истца об отказе от исполнения договора. Из содержания письма не следует, что причины отказа связаны с ненадлежащим выполнением подрядных работ, мотивы отказа не указываются.

Следовательно, в силу положений статьи 717 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора работ.

Согласно статье 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение фактического выполнения работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за июнь 2010 г. от 30.06.2010 на сумму 7 406 639 руб. и за сентябрь 2010 г. от 30.09.2010 на сумму 9 025 670 руб. 50 коп. (т. 1, л.д. 75-84, 85-98). Акты ответчиком не подписаны.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, получив от заказчика извещение об отказе от исполнения договора в порядке статьи 717 ГК РФ, направил ответчику для подписания акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Из содержания работ следует, что подрядчик выполнил часть строительных работ по возведению здания гаража, за исключением фундамента для строительства, уже подготовленного другим подрядчиком (ООО СК "Алгоритм"), состоявшего ранее в договорных отношениях с заказчиком. В связи с отказом заказчика от договора строительные работы были прекращены с 2011 года, завершение строительства не осуществлялось.

Факт направления актов ответчику подтверждает опись вложения в почтовое отправление, адресованное кооперативу "Восток-93" по месту нахождения юридического лица, где перечислены указанные выше акты, а также справки о стоимости выполненных работ.

Акты приемки выполненных работ ответчиком не подписаны. Мотивированного отказа от подписания актов ответчик истцу не направил.

Какие-либо претензии по качеству и объемам выполненных подрядных работ, как и требования об устранении недостатков в адрес истца до возникновения настоящего судебного спора ответчиком не заявлялись. При этом встречные исковые требования заказчиком работ были заявлены только в сентябре 2012 года, то есть спустя более года после отказа от договора подряда. Оплата за выполненные в 2010-2011 годах строительные работы до настоящего времени подрядчику не произведена.

Данные обстоятельства следуют из материалов дела и по существу ответчиком не оспариваются.

Не подписание указанных выше актов КС-2, КС-3 кооператив "Восток-93" обосновывает суду тем, что стоимость предъявленных к оплате работ несоразмерна объему и качеству выполненных работ.

Как отмечалось выше, праву ответчика, как заказчика, на отказ от договора подряда в порядке статьи 717 ГК РФ в любой момент, корреспондирует обязанность принять и оплатить часть работ, выполненных до отказа от договора.

Кроме того, принимая во внимание правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 09.10.2012 по делу N 5150/12, обязательную при рассмотрении аналогичных споров, суд апелляционной инстанции отмечает, что основанием для оплаты является фактическое выполнение работ, а акты - только доказательством по делу.

Изложенная правовая позиция означает необходимость разрешения спора об оплате работ подрядчика под угрозой полного лишения подрядчика права на оплату результата работ, в отношении которого не установлены обстоятельства непригодности в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ (заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком).

В рассматриваемом случае о фактическом выполнении работ ответчику было безусловно известно (учитывая место нахождение ответчика и строительный адрес возводимого здания гаража, объект находился в непосредственном внимании заказчика постоянно). Порядок отправки актов выполненных работ подрядчиком соблюден. В силу статей 720 (приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком) и 753 (сдача и приемка работ) ГК РФ, явка на объект для приемки работ является обязанностью заказчика, получившего от подрядчика уведомление об окончании работ и акты о выполненных работах и их стоимости. Соответственно, выполненные подрядчиком работы считаются принятыми заказчиком в полном объеме, при отсутствии своевременно направленных возражений по их объему и качеству. Срок для представления отказа от подписания актов и возражений, если таковой не определен договором, должен быть разумным и по обычаям делового оборота составляет порядка 10 дней.

Исходя из вышесказанного, судебная коллегия считает спорные подрядные работы принятыми ответчиком и подлежащими оплате. Возражения кооператива "Восток - 93" о не передаче ему результата работ являются при этом не состоятельными, а также противоречащими правовой позиции самого ответчика, который решение суда первой инстанции не обжалует, считает законным и обоснованным.

Оснований к отказу подрядчику в оплате, предусмотренных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ, судом не установлено.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему, качеству выполненных работ является заключение эксперта, которому дается оценка наряду с иными доказательствами по делу.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных первоначальных и встречных исковых требований и соответствующих возражений, в рамках настоящего дела проводились судебные экспертизы, по результатам которых в деле имеются: заключение эксперта Железнова А.А. N 01Э/2012 от 31.07.2012; заключение экспертов Зеленского А.В. и Рудака В.А. N 01Э/2013 от 15.11.2013; заключение эксперта ООО "МостДорЖилСтрой" Фадеева Р.А. от 23.05.2014.

В процессе рассмотрения дела апелляционным судом истец заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, поручив ее проведение эксперту ООО "Сибирская проектная компания" Петрову П.В., мотивированное следующими обстоятельствами.

Заключение экспертов по итогам проведения судебной дополнительной экспертизы по настоящему делу технически несостоятельно, противоречит требованиям технических регламентов и в силу требований статьи 68 АПК РФ является ненадлежащим доказательством. Проводивший комиссионную экспертизу эксперт Зеленский А.В. не имеет необходимой аттестации эксперта и эксперта-оценщика для проведения экспертизы проектной документации объектов капитального строительства. В то же время эксперт Рудак В.А., имеющий необходимый допуск, в подготовке экспертного заключения участия не принимал, находился на лечении. Комиссионная экспертиза не содержит ответов на три из четырех поставленных судом вопроса. Дополнительная экспертиза, проведенная экспертом Фадеевым Р.А., также не дала ответ на поставленный судом вопрос о стоимости устранения недостатков работ, выполненных истцом, проведена путем только визуального осмотра объекта, в отсутствии представителя истца, с использованием технически несостоятельных выводов предыдущих экспертов Зеленского А.В. и Железнова А.А., построена на недостатках фундамента здания, которые при обследовании экспертом не были выявлены, работы по обустройству фундамента истцом не выполнялись и их стоимость к оплате не заявлялась.

Кроме этого, истец указал, что ни одна из проведенных по делу экспертиз не назвала виновным в появлении на спорном объекте различных недостатков именно ООО "СтройАлгоритм".

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы, сочтя обоснованными возражения апеллянта на имеющиеся в деле экспертные заключения, в том числе, в отношении отсутствия в предыдущих заключениях выводов по поставленным судом вопросам и их обоснования, наличия неясностей и противоречий, суд апелляционной инстанции определением от 05.05.2015 удовлетворил ходатайство ООО "СтройАлгоритм" о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

Проведение экспертизы было поручено специалисту-эксперту ООО "Сибирская проектная компания" Петрову П.В., на разрешение эксперта поставлены вопросы, идентичные вопросам, изложенным судом первой инстанции в определении от 23.08.2013 о назначении экспертизы (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Повторная судебная экспертиза была проведена, экспертом Петровым П.В. представлено заключение от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ.

Согласно экспертному заключению от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ в соответствии с поставленными на разрешение эксперту вопросами, экспертом даны следующие ответы:

Исследование по вопросу N 1. (Какова стоимость выполненных именно ООО "СтройАлгоритм" работ, определённая с учётом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 условий и проектной документации?)

На основании документов, имеющихся в деле и перечисленных в "Перечне представленной на экспертизу документации" (см. Приложение Г к данному заключению) произведен анализ стоимости выполненных работ именно организацией ООО "СтройАлгоритм". Сделана выборка сумм, величину которых отражают индексы цен, действующих на момент составления смет, которые обеими сторонами были согласованы в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 (том 1, лист дела 10) с документальным соглашением к договору N 10/03-2010 от 10.03.2010 (от 30.12.2010) (том 1, лист дела 11). Выборка сумм и обоснование их отнесения к работам именно ООО "СтройАлгоритм" оформлена в виде сметы, которая составлена с учетом следующих положений, принятых автором данного заключения, а именно:

1. В смету работ, выполненных именно ООО "СтройАлгоритм", не включены работы, выполненные другой организацией ООО СК "Алгоритм" (см. перечень и стоимость работ в приложениях "Е");

2. Сравнением видов работ, выборки которых представлены приложении "Т" и "У", исключена повторная оплата одних и тех же работ, включенных подрядчиками в свой акт;

3. Из сметы работ, представленных ООО "СтройАлгоритм" застройщику для оплаты, исключены объемы невыполненных работ, которые выявлены при осмотре объекта, но ранее были подрядчиком включены в смету и акты, составленные в момент строительства.

4. С учетом вышеизложенного составлена смета (см. приложение "У") в которой определена стоимость выполненных именно ООО "СтройАлгоритм" работ.

Ответ на вопрос N 1.

Стоимость выполненных именно ООО "СтройАлгоритм" работ, определенная с учетом согласованных сторонами в договоре N 10/03-2010 от 10.03.2010 условий и проектной документации, равна 15 765 718 руб. (см. смету по приложению "У").

Цены приняты того периода времени, когда составлялась смета на выполнение вышеназванных работ.

Исследование по вопросу N 2. (Допущены ли именно ООО "СтройАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования?)

Обследование здания, в том числе его подвальной части, позволило выявить недостатки, которые приведены в листах фотофиксации (см. Приложение "И") и ведомости дефектов, где даны их описание и оценка категории технического состояния (см. Приложение "Л").

При анализе технического состояния конструкций, имеющих дефекты различной значимости, использована следующая нормативная и техническая литература:

1. СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений";

2. ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния" (п. 5.3.2).

Причиной образования трещин в кирпичной кладке являются природные и техногенные воздействия, а именно:

- неравномерное увлажнение грунтов под фундаментами в связи с прекращением строительных работ без устройства системы отведения дождевых и талых вод;

- наличие пониженной части территории на участке въезда в подвал, что послужило причиной одностороннего (неравномерного) повышения уровня грунтовых вод, всегда присутствующих в грунте. Наличие грунтовых вод подтверждено наличием воды на полу подвала в момент обследования - см. фото 32 (см. приложение "И").

Кроме того, автором данной работы использован факт важности оценки гидрогеологических условий на примере письма доцента кафедры "Строительные конструкции" Железнова А.А. (т. 5, л.д. 169), который указывал, что "именно фундаментная плита объекта находится на уровне более 2,5 м ниже уровня земной поверхности, указанный конструктивный элемент находился в условиях затопления паводковыми водами и промерзания нижележащего основания...".

Именно она (плита) является важным элементом здания, который и следует полно и всесторонне оценивать при определении его возможности противостоять неблагоприятным природным воздействиям. Фундаменты - это единая монолитная железобетонная плита на естественном основании толщиной 40 см, выполняемая по монолитной бетонной подготовке толщиной 10 см. (т. 5, л.д. 29).

Из изложенного следует, что единая плита толщиной 40 см не имеет под собой свай, а это значит, что при наличии неодинаковых гидрологических характеристик на разных участках здания, возможны и неодинаковые осадки фундаментной плиты, что и подтверждается образованием трещин, раскрывающихся в верхнем уровне стен (см. фото 8, 9, 12, 13, 23, 24, 26, 31).

На основании анализа характерных дефектов, выявлены дефекты, имеющиеся в исследуемом здании, это:

а) деформации стен, выражающиеся в трещинах продольных кирпичных стен (см. графу - схема повреждений в таблице на листе 13 данного заключения). Причиной таких деформаций (трещин) указана неравномерная деформация грунтов основания фундаментов.

Таким образом, вывод автора данного заключения (см. листы 9, 10) о причинах образования трещин в исследуемом здании подтвержден, следовательно, доказан, на основании общепризнанных научных и практических данных (см. таблицу на листе 13).

Ответ на вопрос N 2.

Организацией именно ООО "СтройАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результаты работ непригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования, не допущены.

Имеющиеся недостатки в виде трещин в кирпичных стенах имеют причинно-следственную связь с явлением природного и техногенного характера, а именно - неравномерное обводнение грунтовыми водами грунтов под подошвой фундамента, что является следствием непринятия заказчиком необходимых мер по отводу поверхностных вод, питающих горизонт грунтовых вод, что является элементом мер по консервации объекта.

Физический смысл неприятия мер по консервации объекта проявляется появлением технических последствий в виде неравномерных деформаций грунтов основания и фундаментов (см. лист 86 из технической литературы, приведенный в исследованиях по данному вопросу N 2, графа "Причина повреждения"), что и является причиной повреждения стен здания.

Исследование по вопросу N 3. (Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми?)

Существенный недостаток по терминологии Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 05.05.2014) "О защите прав потребителей" означает: "...существенный недостаток товара (работы, услуги) - неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки..."

На основании наличия типовых решений по устранению аналогичных недостатков в виде трещин в кирпичных стенах (см. приложение Н в данном Заключении), можно считать доказанным вывод об устранимости имеющихся недостатков на основе общепризнанных научных и практических данных, что соответствует статье 8 Федерального закона N 73 - ФЗ.

Ответ на вопрос N 3.

Имеющиеся в здании недостатки не являются существенными и неустранимыми.

Исследование по вопросу N 4. (В случае, если недостатки (при наличии недостатков) не являются существенными и неустранимыми, на какую сумму подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос 1) стоимость работы?)

Так как в исследовании на вопрос N 3 доказана несущественность и устранимость имеющихся недостатков, то имеется возможность определения стоимости строительно-восстановительных работ по устранению недостатков.

Для определения стоимости по устранению недостатков использованы следующие документы:

* типовые решения по заделке трещин в кирпичных стенах (см. книгу автора Мальганова В.А., Плевкова B.C. "Восстановление и усиление ограждающих строительных конструкций зданий и сооружений";

* схема расположения трещин, составленная в процессе данного исследования;

* типовые решения по устранению недостатков для проведения ремонтно-восстановительных работ (см. Приложение "Н");

* смета на оплату необходимых материалов по устранению недостатков, выплату зарплаты, возмещение накладных расходов и налогов, предусмотренных законодательством РФ и подзаконными актами.

Ответ на вопрос N 4.

В связи с тем, что недостатки, обнаруженные в здании, не являются существенными и неустранимыми, стоимость работы, установленная при ответе на вопрос N 1, подлежит соразмерному уменьшению на сумму 310 319 руб. 60 коп.

Обоснование изложено в смете (Приложение "П"), составленной по проектным решениям, приведенным в приложении "Н", лист 2.

В связи с наличием у кооператива "Восток - 93" возражений относительно экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы и удовлетворением ходатайства о вызове в судебное заседание суда апелляционной инстанции эксперта Петрова П.В., эксперт явился в суд 03.11.2015 для дачи пояснений.

По ходатайству ответчика в порядке абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ суд апелляционной инстанции допросил эксперта Петрова П.В. по представленному заключению (протокол судебного заседания от 03.11.2015). Были заслушаны пояснения эксперта по заданным устно и письменно вопросам. Подготовленный экспертом письменный вариант ответов на вопросы приобщен к материалам дела.

В судебном заседании эксперт подтвердил выводы, изложенные в заключении; на вопросы суда и ответчика дал полные и мотивированные пояснения со ссылками на исследовательскую часть заключения и соответствующие нормы материального права, дал исчерпывающие пояснения на возражения кооператива "Восток-93". Так, из пояснений, данных экспертом в ходе судебного заседания следует, что виды, объемы и стоимость выполненных работ соответствует условиям договора и составляет 15 765 718 руб.; ссылка в заключении на "смету" (по договору: оплата согласно стоимости, указанной в актах КС-2, КС-3, отдельная смета к договору не составлялась) не означает, что эксперт исследовал несуществующие документы, а объясняется использованием в работе программы "Гранд-Смета", формирующей такие документы на основании данных, содержащихся в актах КС-2, КС-3; стоимость работ, выполненных истцом с недостатками, на которую подлежит соразмерному уменьшению оплата, составляет 310 319 руб. 60 коп.; имеющиеся недостатки имеют причинно-следственную связь с явлениями природного и техногенного характера, вследствие непринятия ответчиком мер по консервации объекта, пояснил методику расчета стоимости устранения недостатков, способы устранения, сослался на конкретные приложения экспертного заключения.

На вопрос о безопасности объекта пояснил, что любой недостроенный объект, в отношении которого не приняты меры по его сохранности и консервации, как в данном случае, может быть опасен, поскольку с течением времени подвергается разрушительному воздействию природного характера, а также актам вандализма свободно проникающих на стройку посторонних лиц. Однако, несмотря на продолжительное время "заброшенности" объекта после прекращения строительства, каких-либо серьезных разрушений строительных конструкций не произошло. Экспертом даны пояснения по обстоятельствам проведения осмотра исследуемого объекта, при этом представлен акт осмотра 27.05.2015, проведенного с участием всех лиц, участвующих в деле, и ими подписанный. По вопросу проведения необходимых при осмотре недостроенного здания обмеров пояснил, что данные технические работы производились под его руководством и контролем силами помощников, что является обычной практикой. На вопрос представителя кооператива "Восток - 93" о наличии в приложениях к экспертизе актов КС-2, КС-3, подписанных между истцом и третьим лицом, а не между истцом и ответчиком, ответил, что исследование и оценка стоимости производились исключительно в отношении выполненных истцом видов и объемов подрядных работ, содержание актов по данным работам идентично, экспертом были изучены все представленные судом материалы дела, относящиеся к предмету экспертного исследования.

Часть вопросов ответчика экспертом и судом отклонено, как не входящих в предмет экспертного исследования в соответствии с поставленными судом вопросами.

По пояснениям эксперта Петрова П.В. ответчик мотивированных возражений эксперту не заявил, вопросы эксперту в отношении проверяемости его выводов заданы не были.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 03.11.2015 представитель кооператива "Восток-93" заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, мотивированное несоответствием эксперта требованиям статьи 85 АПК РФ. Позиция ответчика заключается в том, что во введении заключения Петров П.В. указывает на подготовку им не заключения эксперта, а заключения специалиста, которое не может служить доказательством по делу, в том числе в качестве заключения эксперта; эксперт Петров П.В. не обладает достаточной квалификацией для проведения строительной экспертизы; исследование проведено специалистом без осмотра объекта, без проведения необходимых замеров, ответчик на осмотр объекта не вызывался; стоимость выполненных ООО "СтройАлгоритм" определена экспертом на основании смет, которые в материалах дела отсутствуют; специалистом не соотнесен объем работ по первоначальной документации с объемом работ, отраженных в актах и фактически выполненных истцом; отсутствует описание механизма определения стоимости выполненных ООО "СтройАлгоритм" работ; наличие дефектов в выполненных подрядчиком работах, причины их возникновения применительно к конкретному объекту специалистом не определены; специалистом не определено, какие именно недостатки имеют место быть и по какой причине они не могут быть отнесены к существенным; исследованные специалистом акты КС-2 от 30.06.2010, 30.09.2010, КС-3 N 1 от 30.05.2010, N 2 от 30.09.2010, подписаны ООО "СтройАлгоритм" и ООО СК "Алгоритм";

Истец возражал против проведения повторной судебной экспертизы по делу.

В удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015, вопросы эксперту сформулированы судом с учетом мнения кооператива "Восток-93", выраженного при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ до назначения судом экспертизы и начала ее проведения заявлено не было.

При определении кандидатуры эксперта апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенная в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы эксперту ООО "Сибирская проектная компания" Петрову П.В.

Что касается довода ответчика со ссылкой на часть 1 статьи 55.1 АПК РФ на указание Петрова П.В. как специалиста-эксперта, то им, по убеждению коллеги, не опровергается допустимость использования заключения от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ в качестве доказательства по делу. При этом следует отметить, что суд, поручая определением от 05.05.2015 проведение экспертизы специалисту-эксперту Петрову П.В. исходил из ответа экспертной организации ООО "Сибирская проектная компания" от 21.04.2015 N 57 (т. 15, л.д. 81), в котором экспертная организации сообщила о том, что для выполнения строительно-технической экспертизы незавершенного строительства здания двухэтажного гаражного комплекса с подземной автостоянкой по адресу: г.Омск, ул. Шебалдина - ул. Масленникова назначен специалист-эксперт Петров П.В., полагая, что так обознается должность эксперта. В судебном заседании, отвечая на вопросы суда, Петров П.В. пояснил, что занимает должность заместителя директора экспертной организации, а специалистом может быть названо любое лицо, обладающее определенным специальным образованием. Полномочия Петрова П.В. в качестве эксперта бесспорно подтверждены соответствующими документами, имеющимися в материалах дела. Суд апелляционной инстанции оснований сомневаться в квалификации эксперта не имеет.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Выполнение при проведении осмотра объекта технических работ по проведению замеров здания помощниками эксперта Петрова П.В. под его руководством и контролем не свидетельствует об участии в экспертном исследовании неуполномоченных лиц, так как они не занимались подготовкой экспертного заключения и не делали каких-либо выводов по поставленным судом вопросам.

Факт проведения экспертного исследования без осмотра объекта с участием сторон спора опровергается представленными в дело доказательствами.

В соответствии с положениями Федеральных законов о государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации и об оценочной деятельности, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или о неправильном проведении оценки, ответчиком не представлено (статьи 65 АПК РФ).

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, эксперт Петров П.В. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперт компетентен в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеет соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов эксперту не заявлено.

Наличие в материалах дела наряду со спорными актов КС-2, ошибочно подписанных между истцом и третьим лицом как генподрядчиком и субподрядчиком и попавших в поле зрения эксперта Петрова П.В. вместе с представленными на экспертизу томами дела, не свидетельствует о том, что эксперт не исследовал спорные акты, что следует из содержания экспертного заключения и пояснений самого эксперта. Напротив, проведя сопоставление и анализ разных актов, эксперт исключил возможность предъявления к оплате одних и тех же видов и объемов работ. Вообще, по убеждению коллегии, факт нахождения в деле ошибочно подписанных документов истца с другим лицом, при отсутствии спора по вопросам действительности заключенного договора подряда между истцом и ответчиком и фактического выполнения ООО "СтройАлгоритм" предъявленных к оплате работ, правового значения не имеет.

Иные возражения ответчика по поводу проведенной судебной экспертизы, с учетом пояснений эксперта Петрова П.В., опрошенного в судебном заседании 03.11.2015, коллегия также отклоняет как несостоятельные.

Кроме того, основная часть вопросов, поставленных ответчиком в ходатайстве о проведении повторной экспертизы, дублирует вопросы, на которых экспертом уже выдано заключение. Постановка же в ходатайстве о проведении повторной экспертизы новых дополнительных вопросов, в том числе относительно работ, выполненных другим подрядчиком (ООО СК "Алгоритм"), противоречит положениям часть 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которым повторная экспертиза может быть назначена только по тем же вопросам. По убеждению коллегии новые вопросы ответчика не относятся к обстоятельствам, подлежащих доказыванию в рамках настоящего спора, исходя из предмета заявленных исковых требований сторон.

Заявление ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения, приведенным возражениям может быть дана оценка судом, так как в компетенцию арбитражного суда входит оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу. Несогласие кооператива "Восток-93" с результатами судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, не дает оснований считать выводы эксперта неверными.

Кроме того, суд также отмечает тот факт, что основания несогласия с экспертным заключением, должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Таким образом, экспертное заключение суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по настоящему делу, процессуальные основания для назначения по делу повторной экспертизы отсутствуют.

Предметом первоначального иска являются требования о взыскании с ответчика 16 432 309 руб. 49 коп. задолженности по договору строительного подряда от 10.03.2010 N 10/03-2010.

Пунктом 4 ст. 709 ГК РФ установлено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Из материалов дела установлено, что сторонами согласована цена работ со ссылкой на Акты КС-2, КС-3 и заказчик гарантировал ее оплату. КС-2 рассчитаны на основании расценок, установленных Сибирским региональным центром ценообразования в строительстве, которые едины для региона.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу, признал его соответствующим требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статьи 85, 86 АПК РФ), и подтверждающим общую стоимость выполненных истцом в полном объеме в соответствии с проектной документацией работ в размере 15 765 718 руб.

Сопоставляя вывод эксперта Петрова П.В. при ответе на первый вопрос экспертизы о стоимости выполненных истцом подрядных работ с остальной доказательственной информацией в материалах дела, коллегия считает, что данный вывод не вступает в явное противоречие с выводами других экспертов, определявших общую стоимость выполненных истцом в соответствии с проектной документацией работ в размере 14 287 962 руб. 45 коп. и 15 316 609 руб. 73 коп. Все эксперты делали собственные сметы в своих заключениях на основании расценок, установленных Сибирским региональным центром ценообразования в строительстве, и пришли к сопоставимым выводам относительно стоимости надлежаще выполненных истцом работ.

Поскольку в рассматриваемой ситуации ответчиком не доказаны обстоятельства, в соответствии с которыми истцу может быть отказано в оплате выполненных им работ, а также учитывая, что факт выполнения работ истцом ответчик не оспаривает, то истец имеет право требовать оплаты фактически выполненных работ.

Таким образом, требование истца, основанное на односторонних актах, является правомерным, мотивы отказа от подписания актов заказчиком не основаны на нормах права, ввиду чего такой отказ считается неправомерным.

При этом апелляционный суд отклоняет доводы ответчика на выполнение спорных работ до получения кооперативом "Восток-93" положительного заключения государственной экспертизы (30.03.2011) измененного проекта строительства объекта, поскольку факт позднего получения заключения не опровергает согласованность выполняемых работ между истцом и ответчиком и совершение подрядчиком строительных работ в соответствии с указаниями заказчика. Об этом также свидетельствует и отсутствие каких-либо претензий со стороны заказчика по отступлению подрядчиком от проектной документации.

Доказательства не выполнения спорных работ истцом, либо их выполнения иными лицами, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное выше, у заказчика возникло обязательство по оплате строительных подрядных работ, выполненных ООО "СтройАлгоритм" до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, в сумме 15 765 718 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Руководствуясь указанной нормой права, ответчиком было заявлено встречное требование о соразмерном уменьшении стоимости выполненных истцом работ по договору подряда.

С целью определения суммы, на которую подлежит соразмерному уменьшению стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "СтройАлгортим" и заявленная к оплате в первоначальном иске, в рамках рассмотрения настоящего дела на разрешение экспертов ставились вопросы (N N 2, 3, 4) о допущении указанным лицом отступлений от договора подряда при производстве работ, ухудшивших результат работ, или иных недостатков, делающих результат работ непригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования, об определении недостатков этих работ (существенных и неустранимых), а также в случае выявления недостатков, не являющихся неустранимыми и существенными, стоимости их устранения.

В своем заключении эксперт Петров П.В., отвечая на поставленные судом вопросы, пришел к выводам, что ООО "СтройАлгоритм" при производстве работ отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результаты работ непригодным для предусмотренного в договоре либо для обычного использования, не допущены; имеющиеся в здании недостатки не являются существенными и неустранимыми; стоимость работы по устранению выявленных в работах ООО "СтройАлгоритм" недостатков рассчитана в сумме 310 319 руб. 60 коп., на которую и подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос N 1 стоимость выполненных подрядных работ. При этом экспертом сделан вывод о наличии причинно-следственной связи имеющихся недостатков в виде трещин в кирпичной кладке стен с явлением природного и техногенного характера, а именно - неравномерное обводнение грунтовыми водами грунтов под подошвой фундамента, что является следствием непринятия заказчиком необходимых мер по отводу поверхностных вод, питающих горизонт грунтовых вод, - одного из элементов мер по консервации объекта.

Оценивая данные выводы эксперта Петрова П.В. в совокупности с другими доказательствами, коллегия отмечает, что иные имеющиеся в деле экспертные заключения вообще не содержат ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков работ, выполненных истцом по первоначальному иску, что не позволяет на их основе разрешить вопрос об установлении суммы, на которую подлежит соразмерному уменьшению стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "СтройАлгортим". В то же время ни один из экспертов не пришел к выводу, что имеющиеся недостатки строительных работ являются не устранимыми. Ни одно из заключений не содержит выводов о вине подрядчика ООО "СтройАлгортим" в возникновении недостатков строительных конструкций.

При этом необходимо отметить, что выводы экспертов Рудака В.А., Зеленского А.В. и эксперта Фадеев Р.А. в отношении стоимости устранения недостатков строительных работ (2 677 625 руб. 55 коп. и 12 061 975 руб. 30 коп.) очевидно противоречат друг другу. Кроме того, как следует из текста экспертных заключений названных экспертов, данные выводы касаются совместной оценки всех недостатков, допущенных подрядчиками ООО СК "Алгоритм" и ООО "СтройАлгоритм" при строительстве, что противоречит содержанию и цели поставленных перед экспертами вопросов по определению стоимости, на которую подлежит соразмерному уменьшению цена работ, выполненных именно подрядчиком ООО "СтройАлгортим". Более того, экспертом Фадеевым Р.А. определялась стоимость работ по приведению объекта в состояние, позволяющее его безопасно эксплуатировать, в то время, как строительство объекта было прекращено, объект не был достроен и в эксплуатацию не сдавался.

Коллегия также отмечает, что выводы всех экспертов, содержащиеся в предыдущих заключениях, сделаны без учета обстоятельств, что с 2011 года строительные работы на объекте застройщиком прекращены, строительство не завершено, какие-либо меры по консервации и сохранности недостроенного объекта застройщиком не приняты.

Необходимо отметить, что обстоятельства непринятия кооперативом "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев, приостановившим строительство 2-х этажного гаража с овощехранилищем по ул. Масленникова - Шебалдина в ОАО города Омска без надлежащей консервации (в нарушение п. 4 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ и требований п. 5.16 СНиП 12-01-2004 отсутствует проект на консервацию объекта, не обеспечена сохранность конструкций, оборудования и материалов, а также безопасность объекта и строительной площадки для населения - ограждение строительной площадки в неудовлетворительном состоянии: ж/б панели плохо закреплены, имеются отверстия; имеется свободный доступ на объект), по существу не оспариваются, установлены вступившими в силу судебными актами о привлечении застройщика к административной ответственности в рамках арбитражных дел N N А46-3268/2015, А46-9390/2015 и в доказывании в настоящем деле не нуждаются.

В свою очередь, в силу пункта 1 статьи 751 ГК РФ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

Доказательств того, что в период строительства со стороны подрядчика имелись факты нарушения безопасности строительных работ в материалы дела не представлено.

При исследовании и оценке фотоматериалов, имеющихся во всех экспертных заключениях, апелляционный суд пришел к выводу, что спорный недостроенный объект, несмотря на отсутствие каких-либо мер по обеспечению его сохранности на протяжении около 5 лет после прекращения строительных работ, находится в практически неизменном состоянии и видимым разрушениям не подвергается, что, по мнению коллегии, также свидетельствует о прочности объекта и качестве выполненных подрядчиками работ, включая спорные.

Соответственно, противоречий выводов, изложенных в экспертном заключении Петрова П.В. при ответе на вопросы N N 2-4, с иными доказательствами по делу коллегией не усматривается.

Между тем, суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования, основывался лишь на выводах эксперта Фадеева Р.А. об уменьшении стоимости выполненных работ на 12 061 975 руб. 30 коп., изложенных в заключении от 23.05.2014.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами решения суда в данной части и считает указанное заключение эксперта недопустимым доказательством по делу по изложенным выше основаниям.

Разрешая вопрос о соразмерном уменьшении стоимости работ, выполненных подрядчиком ООО "СтройАлгортим", заявленном во встречном иске кооператива "Восток-93" в порядке абзаца третьего пункта 1 статьи 723 ГК РФ, апелляционный суд исходит из следующего.

По убеждению суда, из смысла вышеприведенной нормы следует, что при реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение цены, установленной за работу конкретного подрядчика, должен быть доказан объем некачественно выполненных именно этим подрядчиком работ, стоимость которых подлежит учету (исключению) из предъявленной именно им к оплате стоимости работ. Соответственно, уменьшение цены работ истца на стоимость некачественно выполненных работ иным подрядчиком (ООО СК "Алгоритм", третье лицо) и в данном споре к оплате не заявленных, не является правомерным, противоречит положениям главы 37 ГК РФ о подряде и очевидно нарушает права истца.

Кроме того, поскольку при строительстве объекта застройщик последовательно вступал в договорные отношения с двумя подрядчиками, он имеет право на реализацию способов защиты, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в отношении каждого из них, что, с учетом примененного судом первой инстанции при удовлетворении встречного иска подхода, может повлечь неосновательное обогащение заказчика в результате уменьшения цены одних и тех же работ дважды.

Не допустимо, по мнению коллегии, и возложение ответственности на истца за некачественное выполнение третьим лицом работ по обустройству фундамента, к выполнению которых ООО "СтройАлгоритм" предположительно могло привлекаться в качестве субподрядчика, поскольку это прямо противоречит положениям статьи 706 ГК РФ.

Оснований для солидарной ответственности двух подрядчиков перед заказчиком в соответствии с положениями пункта первого статьи 707 ГК РФ судом также не установлено.

Как уже отмечалось выше, эксперт Петров П.В. в своем заключении пришел к обоснованному выводу о стоимости устранения выявленных в работах ООО "СтройАлгоритм" недостатков в сумме 310 319 руб. 60 коп., на которую и подлежит соразмерному уменьшению установленная при ответе на вопрос N 1 стоимость выполненных данным подрядчиком работ.

Несмотря на указание экспертом в качестве причин возникновения недостатков спорных работ неравномерное обводнение грунтовыми водами грунтов под подошвой фундамента, что является следствием непринятия заказчиком необходимых мер по отводу поверхностных вод, питающих горизонт грунтовых вод (меры по консервации объекта), а не действий подрядчика, апелляционный суд считает возможным уменьшить на указанную стоимость (310 319 руб. 60 коп.) цену работ истца, при этом учитывает, что истец, являясь профессиональным участником рынка подрядных работ, продолжая строительство объекта, начатое другим подрядчиком, не мог не предвидеть последствий особого (без свай) устройства фундамента здания, однако, в период проведения своих работ о необходимости утепления фундаментной плиты и принятия мер по отводу поверхностных вод заказчика не предупредил.

Экспертное заключение от 15.09.2015 N 495-15-ЭЗ оценено судом апелляционной инстанции наряду с иными доказательствами в соответствии с положениями частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 82 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". С учетом данной оценки, а также установленных фактических обстоятельств дела, суд полагает возможным согласиться с выводами эксперта Петрова П.В., изложенными в означенном заключении.

Стоимость действительно выполненных истцом в соответствии с проектом работ и предъявленных в актах КС-2 к оплате доказана в сумме 15 765 718 руб.

Данная стоимость подлежащих оплате работ подлежит соразмерному уменьшению на сумму 310 319 руб. 60 коп.

Таким образом, требование ООО "СтройАлгоритм" о взыскании стоимости фактически выполненных подрядных работ подлежит удовлетворению частично в размере 15 455 398 руб. 40 коп. (15 765 718 руб. - 310 319 руб. 60 коп.), в остальной части первоначальные исковые требования о взыскании задолженности и встречные исковые требования об уменьшении цены работ удовлетворению не подлежат.

ООО "СтройАлгоритм" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.08.2011 по 05.02.2014 в сумме 3 351 506 руб. 58 коп.

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сумма задолженности составляет 15 455 398 руб. 40 коп., на данную сумму и подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами. Судом произведен расчет процентов, с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на момент исполнения обязательства, взысканию подлежат проценты в сумме 3 152 257 руб. 30 коп. (15 455 398 руб. 40 коп. х 8,25% : 360 х 890 дней).

Ответчиком расчет размера процентов не оспорен, контррасчет процентов не представлен.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ООО "СтройАлгоритм" - частичному удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Омской области не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. На основании норм главы 9 АПК РФ (статья 106) расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Необходимо отметить, что со стороны кооператива "Восток-93" на протяжении всего периода рассмотрения дела в апелляционной инстанции неоднократно допускались действия, квалифицированные судом как злоупотребление процессуальными правами, о чем ответчик предупреждался судом.

Лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, несет последствия, предусмотренные частью 2 статьи 111 АПК РФ - арбитражный суд вправе отнести на это лицо судебные расходы по делу.

По вышеизложенным основаниям в порядке статей 106, 110, 111 АПК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "СтройАлгоритм" суд апелляционной инстанции судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в размере 2 000 руб. относит на ответчика, не применяя в этой части принцип пропорционального распределения расходов.

Исходя из размера первоначальных исковых требований с учетом уточнения (21 030 275 руб. 21 коп.), государственная пошлина составит 128 151 руб. 37 коп.

Из материалов дела следует, что при подаче иска ООО "СтройАлгоритм" уплачена государственная пошлина в размере 111 393 руб. 84 коп. (т.1, л.9).

Подлежащая доплате в федеральный бюджет сумма пошлины за рассмотрение первоначального иска составляет 16 757 руб. 53 коп.

При подаче встречных исковых требований неимущественного характера кооперативом "Восток-93" уплачена государственная пошлина в сумме 4 000 рублей.

Первоначальный и встречный иски удовлетворены частично (в пользу первоначального истца на 88,48%, в пользу истца по встречному иску на 11,52%).

С учетом результатов удовлетворения первоначального и встречного исков на ООО "СтройАлгоритм" относятся расходы по госпошлине за рассмотрение первоначального иска в сумме 14 763 руб. 04 коп., остальная сумма - 113 388 руб. 33 коп. относится на кооператив "Восток-93", из которых 96 630 руб. 80 коп. подлежат взысканию в пользу первоначального истца, 16 757 руб. 53 коп. в доход федерального бюджета.

Расходы по госпошлине за рассмотрение встречного иска относятся на кооператив "Восток-93" в сумме 1 539 руб. 20 коп., на ООО "СтройАлгоритм" в сумме 460 руб. 80 коп.

При подаче апелляционной жалобы ООО "СтройАлгоритм" оплатил 2 000 руб., которые на основании пункта 2 статьи 111 АПК относятся на кооператив "Восток-93" полностью.

В процессе рассмотрения спора сторонами понесены расходы на проведение судебных экспертиз:

Кооперативом "Восток-93" на депозитный счет Арбитражного суда Омской области внесены денежные средства в общей сумме 60 000 руб. (30 000 руб. платежным поручением N 82 от 23.10.2012 и 30 000 руб. по чек-ордеру N 13532 от 24.12.2013).

Для проведения повторной экспертизы Кооперативом "Восток-93" на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда по чек-ордеру от 03.11.2015 внесены 25 500 руб. При этом в связи с отказом суда в проведении повторной экспертизы денежные средства в сумме 25 500 руб. подлежат возврату с депозитного счета апелляционного суда и в распределении судебных расходов не участвуют.

ООО "СтройАлгоритм" на депозитный счет Арбитражного суда Омской области внесены денежные средства в сумме 30 000 руб. платежным поручением N 79 от 19.08.2012; на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в сумме 30 000 руб. платежным поручением N 422545 от 08.04.2015, в сумме 20 000 руб. платежным поручением N 785739 от 31.07.2015. Всего внесено 80 000 рублей.

Понесенные сторонами спора судебные расходы на оплату услуг экспертов подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям. Соответственно, с кооператива "Восток-93" в пользу ООО "СтройАлгоритм" подлежит взыскать 70 784 руб. (80 000 руб. х 88,48% = 70 784 руб.); с ООО "СтройАлгоритм" в пользу кооператива "Восток-93" подлежит взыскать 6 912 руб. (60 000 руб. х 11,52 % = 6 912 руб.)

Вместе с тем, при изготовлении резолютивной части постановления апелляционным судом были допущены арифметические ошибки, связанные с неверным расчетом сумм, внесенных участниками спора на депозитные счета судов для проведения судебных экспертиз, что подтверждается вышеприведенным расчетом суда.

Также была допущена техническая опечатка в указании подлежащей возврату с депозитного счета Восьмого апелляционного суда кооперативу "Восток-93" суммы, уплаченной по чек-ордеру от 03.11.2015, вместо "25 000 рублей" указано "5 000 рублей", пропущена цифра "2".

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Учитывая, что исправление указанной арифметической ошибки и технической опечатки в тексте постановления по вопросу распределения судебных издержек не затрагивает существа судебного акта, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 179 АПК РФ исправляет допущенные в резолютивной части арифметические ошибки и техническую опечатку.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 июня 2014 года по делу N А46-12011/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

По первоначальному иску.

Признать обоснованными требования общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" о взыскании с кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев задолженности в сумме 15 765 718 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 152 257 руб. 30 коп. В остальной части иска отказать.

По встречному иску.

Признать обоснованными требования кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев о соразмерном уменьшении стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" работ на сумму 310 319 руб. 60 коп.

Произвести зачет требований.

Взыскать с кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" задолженность в сумме 15 455 398 руб. 40 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 152 257 руб. 30 коп.

Распределить судебные расходы по делу.

Взыскать с кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев в федеральный бюджет государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 16 757 руб. 53 коп.

Взыскать с кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" судебные расходы в сумме 169 414 руб. 80 коп., в том числе расходы по уплате государственной пошлины при подаче первоначального иска в сумме 96 630 руб. 80 коп., при подаче апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб., по оплате услуг экспертов в сумме 70 784 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" в пользу кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев судебные расходы в сумме 7 372 руб. 80 коп., в том числе расходы по уплате государственной пошлины при подаче встречного иска в сумме 460 руб. 80 коп., по оплате услуг экспертов в сумме 6 912 руб.

В результате произведенного судом зачета по судебным расходам:

Взыскать с кооператива "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" судебные расходы в сумме 162 042 руб.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда кооперативу "Восток - 93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей - стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев 25 500 руб., внесенных по чек-ордеру Сбербанка РФ от 03.11.2015.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Сибирская проектная компания" 50 000 рублей оплаты за проведение экспертом Петровым Павлом Владимировичем судебной экспертизы по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Ю.М. Солодкевич