"Несправедливый" конкурс (Н.В. Лебедева, "Транспортные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2008 г.)

"Несправедливый" конкурс

Органы местного самоуправления регулярно организуют открытые конкурсы на право заключения договоров на выполнение пассажирских перевозок. Часто Управление Федеральной антимонопольной службы РФ (УФАС РФ) признает, что условия конкурсов приводят к ограничению конкуренции на рынке. На примере судебных решений рассмотрим, как транспортным предприятиям и предпринимателям, оказывающим услуги по перевозке пассажиров, удается отстоять свое право участвовать в таких конкурсах на равных условиях.

Как должно быть

Конкурсы на право заключения договоров на выполнение пассажирских перевозок должны быть организованы в соответствии с Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом N 94-ФЗ*(1). Согласно ст. 61, 72 Закона РФ N 1550-1*(2) районная или городская администрация осуществляет контроль за работой транспортных предприятий и организаций, обслуживающих население района или города, утверждает маршруты и графики движения местного транспорта, привлекает на договорных началах к транспортному обслуживанию населения предприятия и организации.

Субъекты РФ и органы местного самоуправления часто (о чем свидетельствует многочисленная арбитражная практика) принимают нормативные акты, ограничивающие права хозяйствующих субъектов, а тем самым и конкуренцию.

Согласно п. 7 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции"*(3) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов*(4), при котором исключается или ограничивается возможность самостоятельными действиями каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров (работ, услуг) на соответствующем товарном рынке.

В силу п. 1 ст. 15 Закона "О конкуренции" органам местного самоуправления и иным аналогичным органам запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Антимонопольные требования в отношении проведения торгов к органам местного самоуправления определены п. 1, 2 ст. 17 Закона "О конкуренции", согласно которым запрещается:

- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

- создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах;

- не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Пунктом 4 данной статьи установлено, что нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по ним сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Торги, в соответствии со ст. 447 ГК РФ, проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся.

Что бывает на практике

На практике очень часто конкурсы проводятся с многочисленными нарушениями законодательных и нормативных актов. Рассмотрим, какие нарушения допускают органы местного самоуправления при проведении таких конкурсов.

"Мелких" перевозчиков не берем!

Согласно Положению о проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по маршруту регулярного сообщения, утвержденному администрацией города N, в конкурсе могли принять участие только претенденты, имеющие необходимое количество единиц подвижного состава для осуществления перевозок по заявленному лоту*(5) на праве собственности, аренды без экипажа, хозяйственного ведения или по договору лизинга. Лица, не удовлетворяющие этому требованию, к участию в конкурсе не допускались.

Управление Федеральной антимонопольной службы РФ обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным Положения о проведении конкурса как нарушающего требования п. 15 и 17 Закона "О конкуренции". Это связано с тем, что перевозчики, имеющие незначительное количество транспортных средств, не могли принять участие в конкурсе. Однако суд отказал в удовлетворении иска, обосновывая свои выводы тем, что участники, не соответствующие требованиям, указанным в Положении, имели возможность принять участие в конкурсе, объединившись в группу. Следовательно, никаких ограничений конкуренции Положение не содержит, и его условия соответствуют нормам антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением суда, УФАС РФ обратилось в федеральный арбитражный суд с кассационной жалобой. Суд, рассмотрев дело, отменил решение первого суда на том основании, что им были неправильно применены нормы антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ВВО от 18.09.2007 N А43-5148/2007-38-181).

Суд при этом указал, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренные федеральными законами или нормативными правовыми актами ограничения доступа к участию в торгах. Что касается ссылки суда первой инстанции на возможность реализации хозяйствующими субъектами своего права на участие в конкурсе путем объединения в группу, то, по мнению ФАС ВВО, она необоснованна, поскольку по смыслу п. 5 ст. 4 Закона "О конкуренции", ст. 448 ГК РФ доступ к участию в конкурсе должен быть обеспечен как каждому перевозчику в отдельности, так и группам перевозчиков. Тем более что в ст. 30 Конституции РФ говорится о праве, а не обязанности на объединение лиц.

Кроме того, на рассмотрение суда были представлены материалы о том, что отдельные хозяйствующие субъекты отказались от участия в конкурсе из-за ограничения по количеству подвижного состава. В материалах дела находились также письма администрации города, свидетельствующие о намерении к концу года снизить в результате проведения конкурса количество перевозчиков, осуществляющих перевозки пассажиров маршрутными такси. На основании этого суд пришел к выводу, что данное требование (о количестве единиц подвижного состава) направлено на ограничение конкуренции, что не соответствует требованиям п. 17 ст. 4, п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 17 Закона "О конкуренции".

Администрация города не согласилась с таким решением и обратилась в Высший арбитражный суд с заявлением о пересмотре данного постановления. Однако последний, рассмотрев представленные материалы, оставил все без изменения, признав вывод федерального суда обоснованным (Определение Высшего арбитражного суда РФ от 30.01.2008 N 73/08).

В другом случае, когда при проведении конкурса предъявлялись аналогичные требования относительно "необходимого" количества подвижного состава, суд также пришел к выводу, что данное требование носит дискриминационный характер, нарушает нормы антимонопольного законодательства, создает дополнительные условия допуска на рынок пассажирских перевозок организаций и предпринимателей (Постановление ФАС ВВО от 26.09.2006 N А31-2431/2005-14). Приведем пример, когда органы исполнительной власти пошли еще дальше и к требованию достаточного количества подвижного состава добавили достаточное количество трудовых ресурсов, что также признано судом недопустимым требованием (Постановление ФАС ВСО от 06.12.2007 N А33-4705/07-Ф02-8879/07, А33-4705/07-Ф02-8882/07).

Однако отметим, что есть судебное дело, в котором было принято противоположное решение. В отношении требования для участия в конкурсе о наличии минимального количества транспортных средств, принадлежащих претенденту, суд пришел к выводу, что оно не создает другим лицам преимущественных условий участия в торгах (Постановление ФАС СКО от 15.10.2007 N Ф08-5926/2007). Суд привел в качестве аргумента и то, что такие требования нельзя считать необоснованным препятствием для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку они объясняются необходимостью оказания гражданам-потребителям услуг по перевозке надлежащего качества, требованиями безопасности, существующими пассажиропотоками на маршрутах, целью организации непрерывного перевозочного процесса, соблюдением режима труда и отдыха водителей.

Старый друг лучше новых двух?

В конкурсной документации города N установлены условия, по которым преимущество имеют лица, ранее осуществлявшие пассажирские перевозки (Постановление ФАС ДВО от 14.08.2007 N Ф03-А73/07-1/2546).

Вот некоторые примеры таких условий для данной категории перевозчиков:

- они имеют возможность по двум пунктам (за выполнение запланированных рейсов и плановой регулярности) набрать дополнительно от 1 до 10 баллов и от 3 до 10 баллов, тогда как лица, не осуществлявшие ранее данный вид деятельности, такой возможности лишены;

- в связи с тем, что они ранее осуществляли данный вид деятельности, выплачивали заработную плату своим работникам, уплачивали НДФЛ с суммы выплаченного дохода, по положению, определяющему сумму (полноту) уплаченного НДФЛ, они имеют возможность набрать дополнительно от 2 до 5 баллов, тогда как лица, не осуществлявшие ранее данный вид деятельности, такой возможности лишены.

Суд сделал вывод о том, что эти критерии оценки участников конкурса ограничивают доступ на рынок пассажирских перевозок ранее на нем не работавших хозяйствующих субъектов, что может привести к ограничению конкуренции на данном рынке, и, соответственно, противоречат ст. 15 Закона "О конкуренции".

Пока переоформляешь карточку, мы проведем конкурс... без тебя

Предприниматель, имеющий одну транспортную единицу, осуществлял перевозку пассажиров в соответствии с действующим распоряжением администрации города N, срок действия которого неограничен (постановления ФАС ЦО от 19.09.2007 N А09-1366/07-30, от 18.09.2007 N А09-1369/07-15-30).

Согласно утвержденному в городе Положению о проведении конкурса на право заключения договора на выполнение перевозок пассажиров (далее - Положение) конкурс проводится при возникновении потребности в дополнительных пассажирских перевозках как на действующих, так и на вновь открываемых маршрутах. Судом было установлено, что количественный состав маршрута является основным, а не дополнительным и, соответственно, конкурс проводился не для дополнительного привлечения перевозчиков, а для их замены, что нарушает утвержденное Положение. Следовательно, администрация не должна была включать в условия конкурса одну единицу транспортного средства, закрепленную за предпринимателем (нужно было выставить не 34 единицы, а 33).

Доводы муниципального органа о том, что на момент проведения конкурса у предпринимателя отсутствовала лицензионная карточка, судом во внимание приняты не были, так как ее переоформление не влечет за собой прекращение действия лицензии и карточка подтверждает лишь право на использование данного транспортного средства указанным в ней лицом, у которого имеется лицензия на осуществление такого вида деятельности*(6). Таким образом, предприниматель был лишен права на осуществление перевозок по указанному маршруту не на период временного аннулирования лицензионной карточки, а на неограниченный срок, что привело к нарушению его прав при осуществлении лицензируемой деятельности на основании бессрочного распоряжения городской администрации.

Аналогичные конкурсы (с нарушениями) проводились и ранее. Несмотря на то что с предпринимателем был заключен бессрочный договор, администрация фактически провела конкурс, направленный не на увеличение, а на фактическую замену транспортных средств на данном маршруте (уменьшение количества), осуществляющих перевозку в настоящее время и допущенных ранее в установленном порядке (постановления ФАС ЦО от 22.01.2007 N А09-5033/06-31, от 15.01.2007 N А09-6375/06-12).

Конкурс есть... а условий нет

Согласно Положению о проведении конкурса, утвержденному постановлением администрации города N, победителем конкурса признается участник, конкурсное предложение которого с учетом набранных баллов наиболее отвечает целям конкурса. Вместе с тем судами трех инстанций установлено, что никаких условий к конкурсному предложению, подлежавшему представлению участникам конкурса, не было предъявлено, критерии избрания победителя конкурса не определены. Его условиями не предусмотрено, что единственным критерием для определения победителя является наибольшее количество баллов по организационно-технической документации. (Постановление ФАС ВВО от 22.05.2006 N А31-3498/2005-14).

При равноценности предложений участников невозможно определить победителя конкурса, тогда как в соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению заранее назначенной организатором торгов конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Соответственно, нормы антимонопольного законодательства нарушаются и ограничивается самостоятельность хозяйствующих субъектов.

Не заплатишь - не повезешь!

Больше всех отличились чиновники, конкурсная документация которых на право оказания услуг по регулярной перевозке пассажиров и багажа рассматривалась судом двух инстанций и была признана полностью недействующей, так как не соответствовала ГК РФ и законодательству о конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 21.08.2006 N А69-668/06-11-Ф02-4089/06-С1, А69-668/06-11-Ф02-4320/06-С1). Такое решение обусловлено существенными нарушениями.

По результатам конкурса предполагалось, что победители обязаны ежемесячно вносить арендную плату за право осуществления пассажирских перевозок по городским маршрутам. Таким образом, конкурс согласно Федеральному закону N 94-ФЗ не может являться муниципальным заказом и не соответствует ГК РФ. Кроме того, Положение о проведении конкурса было принято во исполнение и на основании признанных недействующими актов, поэтому также не может являться законным. Не обосновал орган местного самоуправления и направленность проведенного конкурса на предотвращение создания дискриминационных условий деятельности в этой сфере.

Что исправит ситуацию?

Органы исполнительной власти субъектов РФ и местного самоуправления принимают нормативные правовые акты, которыми устанавливаются механизмы административного регулирования рынка регулярных перевозок. Однако, как мы видим, часто они противоречат принципам свободной конкуренции. Исправить ситуацию должен новый федеральный закон, проект *(7) которого принят 04.07.2007 Государственной думой РФ в первом чтении.

Он устанавливает ограничение полномочий субъектов РФ и органов местного самоуправления в области регулирования рынка и направлен на развитие конкуренции перевозчиков с целью повышения качества и эффективности пассажирских перевозок. Для устранения противоречий проект закона должен установить точные критерии конкурсного отбора перевозчиков, чтобы исключить административный произвол. Например, для обеспечения конкуренции при организации регулярных перевозок проектом устанавливаются определенные требования. В частности, согласно п. 4 ст. 12 проекта закона объем транспортных услуг, предлагаемых одним перевозчиком или несколькими перевозчиками, образующими группу лиц, или простым товариществом, не может превышать с 1 января 2011 года 65% общего объема предложения транспортных услуг на муниципальных маршрутах, а с 1 января 2013 года - не может превышать 35%, за исключением случаев, когда это требование не может быть выполнено в связи с отсутствием предложения со стороны других перевозчиков.

Предполагается рассмотрение проекта во втором чтении во время работы Государственной думы РФ в период весенней сессии 2008 года.

Н.В. Лебедева,

эксперт журнала "Транспортные услуги:

бухгалтерский учет и налогообложения"

"Транспортные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

*(2) Закон РФ от 06.07.1991 N 1550-1 "О местном самоуправлении в РФ" (применяется в части, не противоречащей Указу Президента РФ от 26.10.1993 N 1760).

*(3) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(4) Хозяйствующие субъекты - индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход (п. 5 ст. 4 Закона "О конкуренции").

*(5) Лот определен как маршрут перевозки пассажиров и количество транспортных средств, необходимых для его обслуживания.

*(6) На основании п. 7 Постановления Правительства РФ от 10.06.2002 N 402 "О лицензировании перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом" (утратил силу 17.11.2006, в настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 30.10.2006 N 637).

*(7) Проект Федерального закона N 423427-4 "Об общих принципах организации транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярного сообщения в РФ".